对知识产权的保护措施范例(12篇)

对知识产权的保护措施范文篇1

网络音乐传播通常可以理解为网络音乐的传播和音乐的网络传播。前者是将传播内容限定于在网络上原创的音乐或传播的音乐信息类型,后者是指音乐信息在网络媒体中的传播活动。而本文的网络音乐传播即取后者之意,前者被包含在音乐信息之中。长期以来,网络音乐传播一直被简单地认为属于公有领域,人人都可以从中获取有价值的成分而不必考虑其所有者的权利。如果过分强调知识产权保护,而忽视社会公众的利益,忽视网络音乐给权利人和社会公众带来的共同利益,势必导致我国网络音乐发展和使用举步维艰,从而使知识创新和知识扩散受阻,这与知识产权保护的初衷相违背。因此,我们有必要探讨现阶段网络音乐著作权存在的问题,寻求解决方案,以更好地平衡权利人与社会公众的利益关系,促进我国网络音乐与知识产权保护的和谐发展。

保护网络音乐传播知识产权的困惑

网络音乐传播中利益主体与客体模糊。网络音乐传播本质上仍然属于知识产权所保护的音乐作品的范畴,属于知识产权保护的对象。但网络音乐的传播权,有时候是由几个公司分享,有时候又是几经更迭,而且是多次授权,所以对于词曲作者、表演人和唱片公司三个权利主体,要确认很复杂。网络音乐传播过程涉及主体、客体,也就是作者、传播者和社会公众,他们都是版权的利益主体。作者总希望在网络音乐传播的使用中谋取最大利益,传播者寻求网络音乐作品投资收益的最大化,而社会公众则追求自由无偿或者以最低的成本使用音乐作品。不同利益主体有不同利益的追求,导致版权利益失衡。

网络音乐传播版权保护法规滞后。近年来我国制定并通过了一系列的法律或法律修正案、实施条例和部门规章,有全国人大修订的新《著作权法》,国务院颁布实施的《著作权法实施条例》,信息产业部和国家版权局联合出台的《互联网著作权行政保护办法》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等,这些法律法规在网络环境下的网络音乐传播版权保护上都发挥着重要的作用。然而有些部门法规的法律效力较小、范围有限,有些内容重复、缺乏创新,甚至存在相互矛盾或标准不统一的现象。随着互联网技术的飞速发展,新媒体、新技术更新迅速,对网络音乐传播版权造成了巨大的冲击,知识产权保护法规原有的一些原则和概念无法规范、解释诸多其与新技术、新环境产生的碰撞,因此,网络音乐传播版权保护法规呈现滞后状态。

网络音乐运作技术软件纰漏。网络音乐传播运作过程需要大量计算机软件的支撑。其软件的权利归属也是知识产权保护的重要问题。网络音乐传播使用的软件可分为通用软件与专用软件两类。对于通用软件,使用者应采取正常渠道购买获得使用权,而不能采取非法盗版手段,以免侵犯软件著作权人的正当权益。我国《计算机软件保护条例》(2001年)规定,软件著作权人享有自己开发的软件的使用权、使用许可权、获得报酬权和转让权等合法权利。当然,目前网上公共软件资源相当丰富,允许用户下载、复制、修改,但其中有些只是试用软件,仍受知识产权保护,故应注意其版权状况的说明。

网络音乐传播的公共属性质疑。在知识产权保护体系中,版权人为了谋求最大利益,倾向于强化版权的保护,并利用技术措施权和信息管理权加强对音像作品的管理,这就造成了可共享的数字音乐大大减少。同时,数字音乐版权保护与管理的应用中,由于缺乏一致的多技术融合的系统体系结构,各种系统互不兼容,给用户使用带来了极大的不便。过度保护版权可能会使公众无法以较低成本欣赏音乐作品,从而阻碍音乐的传播与再创造。按照我国《著作权法》规定,著作权保护期限届满,网络音乐作品即进入公有领域,成为无知识产权保护状态,可以为任何人使用,而不必经任何人同意或支付报酬。因此,在实现了对作者的创作给予充分补偿和有效鼓励之后,该作品就应转化成为全社会的公共财富,供受众使用。

网络音乐传播知识产权使用欠缺。知识产权使用的限制主要表现在“合理使用”和“法定许可”两个方面。网络音乐作品的合理使用主要表现在“改编”。“改编”是中国音乐创作和发展的一种传统习用形式,通过对老歌“改编”与“翻唱”,赋予传统音乐以时代主旋律。中国音乐界习用的这种表现方式,对于音乐的创新和发展具有一定的作用,应当予以鼓励。法律如果不能给这种良性的创作传播行为以充分自由的发展空间,则知识产权法促进优秀音乐文化发展的作用将会大大降低。

规避网络音乐传播中知识产权侵权风险的策略

增强保护意识。网络音乐传播在普及过程中,要不断增强知识产权保护意识,自觉执行有关知识产权保护的法律法规,做好网络音乐传播使用的著作权保护工作。为此,中国音乐著作权协会(1992年12月7日成立)应不定期地举办有关知识产权知识的培训讲座,增强网络音乐创作者的知识产权保护意识,使之充分认识到侵权的危害性和维权的重要性。在创作过程中,作者不仅要正确鉴别各类著作权益,防止侵犯他人权利,同时应该采取切实有效措施,避免不必要的著作权纠纷。

完善法律法规。网络音乐传播知识产权保护问题是一个亟待解决的问题。我国《信息网络传播权保护条例》第二条规定:“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外,任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供,应当取得权利人许可,并支付报酬。”网络音乐作品创作的知识产权应与知识产权法、著作权法及其他法规条例衔接,逐步完善网络音乐传播知识产权保护机制。随着社会发展的需要,相关部门应在一定时期对法律、法规、政策、规章予以修改、补充,继续完善法律环境,以期推动网络音乐传播。

加强集体管理组织建设。1992年12月,我国成立了专门保护词曲作家著作权利的组织――中国音乐著作权协会。中国音乐著作权协会可以设立委托版权中心,集中对权利人的作品实行管理,实现集中管理、集中授权,维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人的合法权益。内容包括:1.进行音乐著作权人和音乐作品的登记和档案管理;2.向音乐作品的使用者发放一揽子使用许可证;3.收取音乐作品使用者依法交付的作品使用费;4.根据作品的使用情况向音乐著作权人分配作品使用费;5.对侵犯音乐著作权的行为提出法律交涉。例如,作品改编权、配伴奏权、汇编权等,以便使用者能够快速方便地获得相关音乐作品的使用权。2004年12月,国务院颁布《著作权集体管理条例》,比较详细地规定了著作权集体管理组织的性质、职责、设立方式、组织机构、管理监督、法律责任等内容,成为网络音乐传播著作权集体管理所必须遵循的重要法规。对于某些创作者自己难以行使或者行使起来成本较大的权利,则可以授权集体管理组织代为行使。条例第二条规定,著作权集体管理组织经权利人授权,可以集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行活动,赋予了集体管理组织在得到授权后的权利主体资格。

采取技术保护措施。所谓技术保护措施(TPM),是指在正常运行中版权人和相关权利人为有效控制、防范或阻止他人非经授权访问、接触作品或使用其作品而主动采取的技术保护措施。按TPM的功能不同,分为控制访问或接触作品的技术措施和控制使用作品的技术措施两种。我国新《著作权法》第四十七条第六款规定故意避开或者破坏权利人作出的保护性技术措施将依法追究行为人的相关责任。也有关于TPM的规定。因此,网络音乐传播的权利人可以利用技术保护措施,使自己开发的各种数据库和经授权的、合理使用的或法定许可的作品避免被他人非法复制、套录和下载,达到保护知识产权的目的。如访问控制技术、密钥管理与算法技术、数字水印技术、VPN技术、防火墙技术等。这些保护技术和措施都发挥了很好的作用。但是,对于现有的或是将来可能出现的任何一种有关于复制和传播的新技术都应当以一种发展的眼光看待它。因此,在现有的条件下就要更多地发挥网络音乐传播的权利人和相关权利人(唱片公司)的主观能动性,紧紧跟随技术发展的脚步,运用好新技术实现版权利益的最大化;版权管理部门要适应新技术条件下的管理环境,帮助版权所有者保护好自身权利;消费者也要加强自律,以爱护的心态看待网络音乐,以促进音乐行业的长远发展。

参考文献:

1.刘春田:《知识产权教程》,北京:中国人民大学出版社,1995年版。

2.祝欣:《中国数字音乐版权利益管理机制探讨》,《中国出版》,2009(4)。

3.李刚:《音乐作品著作权集体管理及其利益平衡》,《科技与法律》,2009(4)。

4.张静:《音乐著作权的集体管理》,《音乐天地》,1995(5)。

5.戴源婧:《新技术环境下对音乐作品版权保护初探》,《法制与社会》,2007(9)。

对知识产权的保护措施范文1篇2

关键词：TRIPS协议中国知识产权侵权法归责原则

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺，“中国将在完全遵守WTO协定的基础上，通过修改其现行的国内法和制定新的法律，以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此，我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善，先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》，修改了《机软件保护条例》，颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。

知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具特征的冲突形式，因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密，对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后，《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则，不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。

本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析，并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上，民事侵权的归责原则大体上有二大原则：一是主观归责原则，以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据，即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件，“有过错始有责任，无过错即无责任”，通称为“过错责任原则”；二是客观归责原则，以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据，即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件，只要有特定损害结果或致害原因存在，即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为，各国普遍实行的是过错责任的归责原则；在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下，如动物致损和建筑物致损，则采用“过错推定”，即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告负有过错并应负民事责任，它是适用过错责任原则的一种。无过错责任原则肇端于近现代的事故，并逐步延伸至事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为，是适用过错原则还是无过错原则，理论上一直存在争议，许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国，也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在一些国家的立法和判例后认为，无过错责任原则已为许多国家所确立，并极力主张放弃传统的过错责任原则，普遍适用无过错责任原则。

TRIPs对知识产权侵权的规定中，并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任，如：第45条第一款规定，“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权行为”。在第44条第一款中，对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面，该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形，即：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”

对于TRIPs协议上述规定的理解，笔者认为，应该从两个方面来考虑：一方面，从侵权法的现状来看，无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的，主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域，一般也认为，适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此，对于知识产权来说，其最重要的特点是“无形”，权利人往往只能在其主张权利的诉讼中，才能显示出自己是权利人；权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且，与这一特点相联系，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难，而被告要证明自己无过错又很容易。因此，对于知识产权的侵权行为，如果按照一般过错责任原则来处理，显然制裁不力，不足以激发人们创新或创作的积极性，对的发展是不利的；如全面适用无过错原则，则打击面过宽，容易造成权利人在市场上的垄断，从而阻碍生产力的进步。另一方面，从TRIPs的现有规定的结构来看，第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件，该规定放在该条款的首要地位，其指向应该是明显的；第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用，它不以主观上是否知情为条件，其适用范围是受到限制的。而且，从条款的性质看，第一款是强制性条款，成员方应在国内法中加以确认；第二款则是一个选择性条款，成员方不采取这一规则，并不能认为违反了协定。因此，认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则，依据是不足的。在笔者看来，结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定，将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错（推定）责任原则为主，特定条件下适用无过错责任原则”，是较为合理的，也具有现实的意义。

我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则，使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制，规定：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”（第62条）新《商标法》也规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”（第56条）可以看出，这些修改限制了免责事项范围，在侵权的损害赔偿方面，确立了根据主观有无过错而区别对待的原则，与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”，称为ImminentInfringement，是指在侵权活动开始之前，权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯，或该行为的正常延续必然构成侵权行为，权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能象有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其它财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以更为有效地保护权利人的利益。

TRIPS协议第50条第一款规定，对即将发生的侵权行为，权利人有权提出申请，“司法当局有权采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即诉讼保全。”根据这一规定，WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施，一是颁发临时禁令，以制止即将发生的侵权行为；二是采取证据保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。

我国知识产权中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲，只要侵权未真正开始，权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件，强调对已构成侵权行为的处罚，并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护，主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式，但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定，在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”，增加了诉前的三种临时措施，包括“诉前禁令”（也即“临时禁令”）、“财产保全”和“证据保全”。其是：权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”（《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条）“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”（《商标法》第58条、《著作权法》第50条）这样，经过修改后的知识产权法，全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定，突破了民事诉讼法的限制，扩大了对权利人的保护，完善了临时保护措施，使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。

但是，立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定，而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度，却未能作出相应规定，提供诉讼中的保护。而在实践中，专利案件的审理时间往往较长，权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着技术的迅猛，由科学技术而产生的知识产权在国际、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于，它作为智慧财产，要想突破、创造它十分困难；但是，一旦有所突破，他人要模仿、假冒它却十分容易。因此，对于这种无形财产的保护，便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围（也即知识产权侵权行为的客体），存在着不同的见解，其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但各国立法中，大多采用狭义的、或称传统的知识产权，它包括产权与版权两部分；其中，工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等，版权则包括作者权与传播者权等。

TRIPS协议所说的知识产权，是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发，TRIPS协议主要突出以下内容：明确将机软件作为文字作品予以保护；强调对驰名商标、地理标志的保护，尤其是酒类地理标志的保护；强调对几乎所有的发明给予专利保护，统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外，还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中，对商业秘密的保护，是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲，TRIPs协议所涉及的知识产权范围是：(1)版权与邻接权；(2)商标权；(3)地理标志权；(4)产品外观设计权；(5)专利权；(6)集成电路布图设计权；(7)未披露的信息专有权。

加入WTO以后，我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整，使得我国知识产权权利体系更为完整，其主要的变化有：

第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中，增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定（第11条）；在商标法中，增加了对驰名商标的保护，将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在注册的商标（第13条），以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定（第41条），以及增加了对地理标志的保护（第16条），明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册（《商标法实施条例》第6条）；在著作权法方面，扩大了作品的范围，增加了“杂技作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是，突出加强了对环境的知识产权保护，增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”（第10条）以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定（第47条第6、7项）等。

第二、在新的《机软件保护条例》中，将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”，就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权，主要是指购买、使用、复制非法软件，也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线，其是深远的。

第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求，对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求：布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品，包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权，利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。

值得注意的是，以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求，但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系，它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。

但是，我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如，对于商业秘密权的保护，TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件；而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定，商业秘密除了以上三个条件之外，还必须是“实用的”，这种保护显然低于TRIPs的标准，需要予以和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果，它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上，各类侵权行为的责任形式，归结起来，有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等，其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中，由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位，损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中，许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算，因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的解决不好，又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。

TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多，大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中，多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定，“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”这种“二者并处”，实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚，TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(withreasonablegroundtoknow)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金，而且还要“支付有关费用，包括律师费在内”。可见，TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。

我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿，新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”（第60条）新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外，还明确规定，前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的，由法院根据侵权情节，“判决给予50万元以下的赔偿”。（《商标法》第56条、《著作权法》第48条）。可以看出，以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求，也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要集中在知识产权的国际保护上，而知识产权的有效保护，又必须依赖于国内法对侵权的制定和实施。在入世之前以及入世之时，已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改，同时加快了对新法律的立法，力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面，中国的法院在入世之前，在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定，中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权，高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用，并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说，中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中，是最为先进和最为接近国际水平的。

无庸讳言，中国入世后在知识产权的实施方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的。它不仅涉及立法、行政和司法，还涉及全民族的知识产权意识，这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后，世界贸易组织的一些成员，尤其是一些西方发达国家，可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由，发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序，甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此，我们应该给与足够的重视并及早对策。

但是，笔者认为，在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候，我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定，务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求，又与我国的水平相适应。有学者在我国的知识产权立法和司法实践经验时，尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此，在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时，仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定，加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究，避免在立法和司法中出现违背公平原则，过高保护知识产权的现象，以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的。

主要

1、Baker&Mckenzie:《GuidetoChina&theWTO》，AsiaInformationAssociatesLimited2002，HongKong

2、郑成思著：《知识产权论》（修订本），法律出版社2001年6月，北京

3、吴汉东著：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年9月，北京

4、汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年，北京

5、赵维田著：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年4月，

6、曹建明主编：《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社2001年4月，北京

7、张德霖主编：《中国加入WTO经济法律调整概览》，法律出版社2002年7月，北京

8、王家福主编：《中国民法学：民法债权》，法律出版社1993年9月，北京

9、王利明著：《民商法研究》第一卷，法律出版社1998年12月，北京

10、郑成思：“世界贸易组织与中国知识产权法”，载2000年3月25日《人民法院报》

11、郑成思：“民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章逐条论述”，载《环球法律评论》2002年秋季号

12、蒋志培：“中国知识产权的司法保护与展望”，载郑成思主编：《知识产权研究》第7卷，中国方正出版社1999年，北京

13、乔生：“我国知识产权保护的现状与思考”，载《法商研究》2002年第3期

SomeReflectionsonTrips’EffectsonChina’sTortLaw

ConcerningIntellectualProperties

对知识产权的保护措施范文

关键词:知识产权/海关保护/私权/利益平衡内容提要:知识产权的私权性及利益平衡理论是知识产权的理论基石。TRIPS协议作为国际协议，要求成员承认知识产权的私权属性，且在平衡各成员利益基础上，构筑与贸易有关的知识产权保护的制度体系。知识产权海关保护制度具有不同于海关传统职能特点。其执法程序的诸多环节体现了知识产权私权属性，以及相关利益法律调整的平衡性要求的价值目标。20世纪90年代以来，各国海关为适应形势的发展变化，纷纷掀起了改革与现代化的浪潮，其中调整海关管理职能，积极探索海关非传统职能，则是这一浪潮的核心。中国海关作为国际海关大家庭的一员，在全球经济一体化和中国对外开放不断深入的背景下，不仅仅在履行传统职能方面的任务更加艰巨、要求更高，同时也开始探索优化海关监管和服务的措施，创新了一些前所未有的、非传统海关职能和履行职能的方式和方法。知识产权的海关保护，即是诸项非传统职能之一。本文从知识产权法理论、TRIPS协议规定、海关执法实践的不同维度，对知识产权海关保护的私权性特点进行探讨和分析，阐述知识产权海关执法这一非传统职能，不同于以往海关传统职能的特点。一、知识产权私权属性及利益平衡理论知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由封建时期的特别授权，到以法律形式承认其具有财产权属性的私权性的发展过程。在封建时期，属于这类特别授权的，如印刷专有权和产品专营权等，都是以君主的敕令或政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者进行制造、销售某种产品的权利。特许权的保护是一种“钦定”的行政庇护，而不是法定的权利保护（P.7）。到十九世纪，随着工业化的发展，过去更多的被特权支持的公法制度被改造成私法之下的知识产权保护。直至进入资本主义社会后，这类特权终于以国家法律的形式制度化了，知识产权演变为了一种新型的私人财产权。由于知识产权本质上反映的是产品创造者的人格和财产权利益的特点，使其与一般财产权利在权利属性上有着诸多本质性的共性，因而不论是产生知识产权制度比较早的西方国家，还是改革开放以来，我国的知识产权理论界及其我国的相关民事立法，都对知识产权的民事权利的私权属性确认无疑。知识产权私权属性的特征可以归纳为以下几个方面：第一，知识产权强调其权利归属于私人。知识产权同物质财产权一样，表现为私人的权利，作为民事法律关系的主体的私人，与其他法律关系主体具有平等的法律地位；第二，知识产权权利的私有性。即知识产权是特定人享有的权利，而不是社会公众共同享有的公共权利；第三，知识产权权利的私益性，即是与公益相对应的个人的利益。权利人可以根据个人的意愿形成相互间的经济利益等法律关系。虽然知识产权具有与物质财产权利不同的客体，表现为非物质的特征，但知识产权在发展过程中，表现出来的上述与财产私权共同的本质性特征，使得知识产权关系的法律调整，能够适用于民法的基本原则和基本规则，使其最终纳入了民法的调整领域。正是对于知识产权这一非物质形式存在的私权的合理性定位，解决了为何给予知识产权专有权保护的本源性问题。知识产权法的利益平衡是知识产权法律制度的又一核心理论基础。知识产权私权属性的确认，为知识产权法的利益平衡理论奠定了坚实的基础。法作为社会控制的手段，必须规定各种利益的分配，平衡各种利益，有时法还是各种不同利益相互平衡和妥协的产物（P.54）。因此利益平衡机制应当被看作是知识产权法的内在价值构造。自知识产权制度建立以来，利益平衡一直是其追求的价值目标，知识产权法的诸多原则和规则背后，反映了协调和解决知识产权人和社会公众之间利益冲突的思想。知识产权制度涉及的利益平衡的具体内容是多方面的，归纳起来包括：知识产权人权利与义务的平衡；知识产权人利益与社会公众利益以及在此基础上形成的公共利益的平衡；专有权保护与最终进入公共领域的平衡；公平与效率的平衡；权利行使的内容和方式与权利限制的平衡；知识创造与再创造的平衡；知识产权与物权的平衡等等。知识产权法正是通过利益平衡机制来协调不同主体间的利益冲突，实现知识产权法律制度的公平、正义等价值目标；通过相关主体权利义务的分配，来确立知识产权产品资源的正义标准、正义模式和正义秩序。二、TRIPS协议有关知识产权私权属性界定、利益平衡表述及其内涵知识产权海关保护职能源自于WTO的TRIPS协议，该协议在其序言中，要求各成员对整个协议的基本问题做出承诺，包括明确宣示知识产权的私权属性和各成员有关知识产权法实施知识产权保护需要平衡的利益。此外，协议在有关贸易领域知识产权保护的执法部分，就执法各成员在执法措施采用中，各国应当承担的总体义务和采用的具体措施形式中的义务提出了具体要求。作为知识产权保护的第一个具有统一国际知识产权法典性质的知识产权协议，探析其知识产权私权属性的确认背景及因由，分析涉及的相关利益的平衡，有助于对知识产权海关保护制度的认知和具体制度的完善和实施。首先，TRIPS协议在其序言中明确宣示：各成员承认“知识产权为私权”，指明了知识产权的私权属性。世界上多数国家将知识产权作为民法的保护对象，归入了私权属性的范围。我国改革开放后，知识产权的民事权利的属性在法律上得以确认，作为私人的无形财产权，纳入了民法调整和保护的范畴。就此而论知识产权的私权性似乎是毋庸置疑。如何理解TRIPS协议有关知识产权私权属性的宣示的意义，对此学者们从不同角度进行了分析。郑成思教授在其《WTO知识产权协议逐条讲解》一书中谈到：知识产权与大多数其他民事权利不同，它是由中世纪后期的“特权”演化而来的，并非一开始就是私权。此外，工业产权中的商标权与专利权，至今在一大批国家都要经政府批准才产生，他们仍与国际的公权力有密切的关系。为避免因这些理由而否认知识产权私权性质，所以在一开始加以强调，是必要的。还有学者则认为，WTO的TRIPS协议，强调知识产权的私有权属性，其隐含着发达国家和发展中国家在贸易领域的知识产权保护方面存在的不同利益和分歧，发达国家强调知识产权私有，强化对知识产权保护；而发展中国家则是主张淡化知识产权的专有性和排他性，限制知识产权的私有。因而协议中明确要求各成员承认知识产权为私权，更多的是体现了发达国家对于在贸易领域实施有效的知识产权保护的愿望和要求。冯晓青教授等在其《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》一文中指出，TRIPS协议强调知识产权为私权，其本意在于强调知识产权主体的平等性。即知识产权的权利主体不论是属于自然人还是法人、属于本国人还是外国人，其权利都是平等的。TRIPS协议强调知识产权的私权属性，意即强调在对待知识产权问题上，任何成员不能因为主体或者客体的原因而采取歧视政策等。归纳和分析上述学者们的观点可以看出，TRIPS协议有关知识产权私权属性确认的背景和意义，可以归纳为以下几个方面：第一，在WTO框架下，有关知识产权属性确认，有利于统一各国对知识产权属性的认识；第二，由于各国发展的不平衡，发达国家对于知识产权保护有更为强烈的愿望，确认知识产权私权属性，要求各成员给予知识产权充分的保护，则是更多体现了发达国家对于知识产权保护的强烈愿望和利益；第三，强调各国在知识产权保护中，对于不同国家的权利人，不同主体形式的权利人，以及权利客体给予平等保护，反对在知识产权保护上，在任何方面的歧视，这是国际贸易领域平等性要求，在与贸易有关的知识产权保护问题上的延伸和体现；第四，由知识产权的特点所决定，知识产权的私权保护，要求对这种专有权以适当、公正的保护，在私权保护不足和私权保护过度之间确定一个平衡状态。这即是知识产权法必须解决的问题，也是知识产权法上一个难题。其次，TRIPS协议作为知识产权的一项国际保护的法律制度，涉及知识产权保护多方面的利益平衡。协议在其序言中明确宣示知识产权私权属性的基础上，要求各成员承认“保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的”、“最不发达国家成员在其域内的法律及条例的实施上享有最高灵活性的特殊需要，以使之能建立起健全、可行的技术基础”的权利。国际间贸易领域的知识产权保护的基础是各国在知识产权保护方面，缔约各成员间的利益平衡。因而对于这样一个能为国际上大多数国家接受的协议，其序言中强调的利益平衡要求，突出的是不同成员间的利益平衡。在与贸易有关的知识产权保护上，表现为体现发达国家要求对知识产权权利人对知识产权私权进行的充分有效的保护，从而维护发达国家成员的利益，与发展中成员发展和技术进步，特别要求各成员对最不发达国家，给予其知识产权保护上的最高灵活性的权利。上述两方面利益的平衡，是协议得以签订的基础。协议要求各成员承诺的内容，表面上看是私权利与公益间的平衡，但其实质上反映的是不同成员间利益平衡的要求，是成员间公益与公益的平衡。TRIPS协议除了序言中规定的反应知识产权保护的利益平衡要求外，在知识产权执法总义务的规定中，要求各成员执法程序的设置，要保证“能够采取有效措施制止任何侵犯本协议所包括的知识产权的行为，包括及时防止侵权的救济，以及阻止进一步侵权的救济”、“执法程序应公平合理。不得过于复杂或花费过高、或包含不合理的实效或无休止的拖延”，以及要求“这些程序的应用方式应避免造成对合法贸易的障碍，同时应能够防止有关程序的滥用提供保障”。上述规定，要求各国在对知识产权实施保护时，对作为私权的知识产权提供充分有效的保护，包括对即发侵权的救济和对侵权已经发生，防止其进一步蔓延的救济；在保护的同时防止对贸易效率带来障碍和权利人的滥用权利加以限制。表现了TRIPS协议作为与贸易有关的知识产权保护的国际协议，对知识产权保护法律关系调整中利益平衡调整的另一视角，即强调保护知识产权执法程序的设置，既要对贸易秩序加以维护，同时要防止其对贸易效率产生过度的影响，避免对合法贸易带来阻碍。TRIPS协议在执法过程中强调的这一利益平衡关系，从权益的属性上看，是另一角度的公益间平衡性保护的要求。知识产权边境措施，即知识产权海关保护制度，是TRIPS协议规定的实施知识产权执法措施之一，TRIPS协议在其具体执法程序的设置上，具体体现了上述与贸易有关的知识产权保护制度对利益平衡的要求。三、知识产权海关保护制度中知识产权私权属性和利益平衡内涵的实证分析为了保证贸易领域知识产权保护的有效实施，TRIPS协议在对知识产权保护的类别、范围等实体问题规定的基础上，进一步规定了包括民事、行政、临时措施、边境措施和刑事措施等多项执法程序。我国知识产权海关保护制度即是TRIPS协议规定的边境措施在我国实施的具体制度措施。20世纪90年代中期，我国根据中美知识产权协议构建了知识产权海关保护的制度体系。加入WTO后，我国在以往执法实践基础上，根据TRIPS协议的要求，在2003年修订了国务院制定的《知识产权海关保护条例》及其相关部门规章，从而使我国的知识产权海关保护制度得到了进一步完善。（一）知识产权海关保护制度中知识产权的私权属性知识产权海关保护作为对知识产权实施保护的一项具体行政执法措施，是在确认知识产权为私权前提下，构筑其保护制度体系，因而与海关以往的行政监管职能有着很大不同。其执法程序中体现有突出的知识产权私权性特点，表现为以下几个方面：第一，向海关申请知识产权保护主体的特殊性和保护程序启动的被动性。海关对于进出口侵权货物采取的边境措施，其申请主体是知识产权权利人或其人。权利人认为进出境货物侵犯其知识产权的，可以向海关申请中止侵权货物的进出口。海关作为对进出境实施监管的机关，依法履行侵权货物中止放行的法定职责，采取依申请中止放行侵权嫌疑货物的做法。（注释1：知识产权海关保护中有依申请和依职权两套保护程序，依职权保护程序，相对于依申请采取保护程序，显现出主动执法的特点。海关对于备案的知识产权，在发现侵权嫌疑货物时，负有通知权利人的义务。但其实施中止放行货物仍是以权利人向海关提出申请为前提。因此，实质上仍然属于被动执法。）其监管程序确立的被动执法，体现了权利人私权保护的特点。第二，知识产权备案程序由强制改变为自愿。我国在建立知识产权保护制度初期，对于知识产权备案采用了强制备案的措施。2003年在总结海关执法实践的基础上，在对《知识产权海关保护条例》修订时，将其调整为自愿备案制度。这一方面是考虑到原有强制备案制度的实际效用；另一方面也是考虑到海关保护的知识产权的私权性特点。即不能以权利人是否备案，对其权利保护有所区别。第三，在知识产权海关保护执法程序中，海关调查权的有限性。知识产权海关保护制度有依申请和依职权两套程序，依职权是在海关备案的知识产权情况下，可以由海关对于监管中发现的有侵权嫌疑货物主动实施中止放行。而对于未备案的知识产权，海关不得实施主动性执法，体现了海关作为公权力的执行机关，对知识产权这类私权保护的有限性。且在具体实施扣货程序中，海关仅针对备案的知识产权，在相关侵权货物扣留后，直接进入行政调查程序，认定侵权并对其直接实施行政处理。对于海关依申请实施的扣货，海关没有主动对侵权货物进行调查的权力，仅执行中止放行的行政措施。接下来进一步的对知识产权侵权与否的事实认定和对侵权责任的追究和权利人的救济，要由司法机关具体实施。第四，允许扣货期间权利人与货主和解。鉴于知识产权的性质属于私权，在海关总署2009年新颁布的《海关知识产权海关保护条例实施办法》中，规定海关对侵权案件的查处，应尽可能考虑知识产权权利人的意愿，鼓励当事人通过协商解决侵权纠纷，权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议后海关可以终止调查。此外，其私权性还体现在对扣留的认定为侵权货物的处理上。海关中止放行的扣留货物，经行政调查确认为侵权的，规定侵权货物由海关没收。其处理方式首先是用于社会公益事业或允许权利人收购。其次是消除侵权特征依法拍卖。在拍卖侵权货物的情况下，要求事先征求有关知识产权权利人的意见。显然上述处理方式，不同于海关查缉走私违法行为等传统执法行为对违法货物的处理。对于走私违法行为人偷逃国家税款、逃避国家禁、限制措施的违法行为，由于其损害了国家的对外贸易秩序，对其查处是由海关机关依法主动做出的，且对于违法、违禁的货物，全部由海关没收，依法处理。（二）知识产权海关保护制度的利益平衡内涵知识产权海关保护制度作为知识产权法律保护制度的组成部分，涉及到法律对调整的社会关系的平衡性要求。与TRIPS协议序言及知识产权执法有关总义务的相关规定相比，知识产权海关保护制度有着更加多维度的利益平衡内容。除了公益与公益的平衡外，还包括有私益与公益的平衡；私益与私益的平衡；公益与公益的平衡等。知识产权海关保护制度中体现的私益与公益的平衡，强调的是在进出境环节对权利人的保护不能妨碍公共利益。因此，在海关的知识产权保护制度中，规定了权利人申请海关扣留嫌疑货物，必须提供相应担保。担保金的作用在于，对由于权利人的申请带来的货物收发货人的损失承担赔偿责任。从而避免权利人滥用权利，以维护正当合法的贸易秩序。知识产权海关保护制度体现的私益性平衡，即知识产权权利人的利益和进出口货物收发货人的利益的平衡问题。权利人从保护自身的知识产权利益的目的出发，要求海关扣留货主的进出口货物，海关中止放行侵权嫌疑货物，将对进出口货物的收发货人的利益产生影响。知识产权海关保护制度，一方面要维护知识产权人的利益，履行知识产权边境执法的职责；同时在其制度设计上，要避免权利人利用知识产权海关保护制度，对合法进出口货物的收发货人的利益造成损害。对于这一利益平衡的要求，在知识产权海关保护制度中，规定了权利人和收发货人的平等的担保权，（注释2：在初期的知识产权海关保护制度中，权利人在申请海关扣留货物时，要求其提供等值担保，收发货人对于扣留的侵权嫌疑货物，可以提供双倍担保要求海关在未确定是否侵权的情况下，放行扣留的货物。新的《知识产权海关条例》对其进行了调整，规定权利人提供担保的金额为等值以下，收发货人仅在海关扣留货物为侵犯专利权货物的情况下，可以以等值担保要求海关放行货物。）即知识产权权利人在担保条件下，可以申请海关扣留侵权嫌疑货物；专利权产品的收发货人在向海关提供担保条件下，可以要求海关放行还没有认定为侵权的进出口货物。以及对权利人和收发货人提供证据的要求，即知识产权权利人在申请扣留侵权嫌疑货物时，要求其向海关提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据；进出口货物的收发货人认为其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的，应当向海关提出书面说明并附送相关证据。知识产权海关保护制度体现的公益性平衡，即是指贸易秩序与贸易效率这一贸易管理中的根本性的矛盾的平衡问题。海关执行知识产权海关保护的职能，对侵权嫌疑货物进行查处，即是对知识产权权利人私人权益的保护，更重要的是防止侵权假冒货物的进出口，维护对外贸易秩序，这是海关的知识产权执法需要维护的公益的一个方面；此外，海关作为进出境监督管理机关，其对进出境的秩序进行监督管理的同时，应当避免因此带来的贸易效率的降低，是海关管理进出境活动，需要考量的公益的另一个方面。因此TRIPS协议有关知识产权边境执法程序方面明确规定了海关中止放行侵权嫌疑货物的时间期限。（注释3：Article55onTRIPS：If，withinaperiodnotexceeding10workingdaysaftertheapplicanthasbeenservednoticeofthesuspension，thecustomsauthoritieshavenotbeeninformedthatproceedingsleadingtoadecisiononthemeritsofthecasehavebeeninitiatedbyapartyotherthanthedefendant，orthatthedulyempoweredauthorityhastakenprovisionalmeasuresprolongingthesuspensionofthereleaseofthegoods，thegoodsshallbereleased，providedthatallotherconditionsforimportationorexportationhavebeencompliedwith；inappropriatecases，thistime－limitmaybeextendedbyanother10workingdays．）我国的知识产权海关保护制度，严格遵循TRIPS协议规定的扣留货物时间的要求，（注释4：知识产权海关保护条例》24条规定，在海关依申请扣留侵权嫌疑货物的情况下，自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物；在海关依职权扣留货物的情况下，自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的，海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物。）从而避免对贸易效率产生过多的损害。知识产权作为一项法律关系主体的权利，经过了一个由特别授权，到以法律的形式承认其所具有的财产权属性的私权的发展过程。其后随着近代的社会化思潮的蔓延，政府作为公权力的代表越来越多的介入到知识产权保护制度中来，使得知识产权保护，除了具有私权特点以外，出现了越来越多的行政权参与知识产权管理和保护的情况，公权力对知识产权保护的介入成为当代知识产权发展的一个新的特征，与贸易有关的知识产权保护即是一个明显例证。本文论及的知识产权海关保护，即是以公权立法的形式，构建的对知识产权行政保护措施。一方面，由其行政执法的性质决定，该制度与以往知识产权行政管理机关对知识产权的管理相比，具有更强的执行性，反映了知识产权作为私人财产权利保护的私法的公法化趋势。另一方面，由其执法对象的私权属性和特殊的利益平衡要求，使其具有与以往海关进出境货物监管、征税和查缉走私等传统执法职能明显不同的执法特点。注释:吴汉东主编：《知识产权法》法律出版社2011年版。张文显：《法理学》法律出版社，1997年版。吴汉东：“知识产权法的平衡理论与平衡精神——冯晓青教授《知识产权法利益平衡理论》评析”，载《法商研究》2007年第5期。

对知识产权的保护措施范文1篇4

在知识经济时代，经济的发展很大程度是依靠知识的进步来推动的，特别是我国在入世以后，面对世界经济全球化和知识全球化这一趋势，发展我国区域知识产权品牌对区域经济的发展产生了深刻的影响。但是目前我国区域经济发展中知识产权品牌保护仍存在很多问题。

（一）区域知识产权品牌保护意识普遍较差

目前我国普通民众对于区域知识产权品牌的保护意识仍然很淡薄，在他们看来，区域知识产权品牌保护是可有可无的，也不清楚知识产权品牌战略到底是什么，认为这些都是专家学者需要讨论的，与自身并没有多大的关系。对于区域内的大部分企业来说，它们并没有将知识产权品牌的培训工作纳入到企业的整体发展规划当中去，致使企业的工作人员知识产权品牌保护意识缺乏，对知识产权品牌保护知之甚少，导致我国在入世条件下，区域经济在向外发展时缺少专业的知识产权品牌保护人士参与，不利于区域经济在国际市场上的竞争。

（二）区域内企业的知识产权品牌保护工作缺少长期规划

我国区域内企业的知识产权品牌保护工作目前还都基本处于自发环节，通常都是根据实际需要来进行的，例如在必要的时候进行专利或者商标申请等，绝大部分的企业都没有制定全面长期的发展规划。即使一部分企业制定了知识产权品牌保护的相关发展计划，但也都局限于形式，制定的目标大多也不符合实际情况，没有具体的保障措施来保证目标实现，并且企业在执行知识产权品牌保护工作的意愿也不是很强烈。[2]这样一来，虽然企业在因为临时制度知识产权品牌保护措施而取得一定的效果，但是从长期来看，是不利于区域经济发展的。

（三）缺乏相关知识产权品牌保护的法律

当前我国区域内没有制定专门针对知识产权品牌保护的法律，而我国大多数的知识产权法律法规都是与科技、专利、商标等相关的。由于知识产权的范围比较广泛，不同类型的知识产权归不同的部门进行管理，这给区域内知识产权品牌保护法律的制定带来了一定的困难。另外，区域内相关政府对现有知识产权品牌保护的法律法规没有进行到位的宣传推广，致使很多企业工作人员对于知识产权品牌保护的法律法规没有很多认识，有的工作人员只是听说过这一政策但没有看到相关文件，而更多的则是很多人对该项法律法规根本就不知道。

（四）没有完善的知识产权品牌保护机构

目前我国区域内的知识产权品牌保护机构大多是从政府相关部门中脱离出来的，由于与市场经济缺乏必要的联系，仍存在很多问题。首先，知识产权品牌保护机构处于刚刚起步阶段，还没有在品牌保护行业中营造一个诚实信用和公平竞争的良好环境，服务质量上仍需提高；其次，知识产权品牌保护机构的业务主要还是从事企业提供的业务和咨询业务，业务面狭窄；第三，知识产权品牌保护机构没有专业资质的从业人员，尤其是我国入世之后，从业人员中缺少熟知国际知识产权品牌保护事务、能够适应国际竞争需求的高水平知识产权品牌保护人才，这不利于区域知识产权品牌在国际上的竞争。

二、完善我国区域知识产权品牌保护的具体措施

通过对区域知识产权品牌战略基本概念的分析和我国当前区域知识产权品牌保护中存在的问题，本文认为应该从以下几项措施来完善我国区域知识产权品牌保护，促进区域经济增长。

（一）增强区域知识产权品牌保护意识

要想促进区域经济发展，做好区域知识产权品牌保护工作，普及知识产权品牌保护相关知识以及培养区域知识产权品牌保护意识就显得尤为重要。为了更好地在入世后，适应世界经济的需要，首先要根据事业的实际情况，对企业的管理人员和科技人员进行知识产权品牌保护相关知识的培训。[3]可以在企业内部召开知识产权品牌保护工作的座谈会，并增设知识产权品牌保护的相关课程，使员工能够尽快熟悉和掌握与知识产权品牌保护相关的法律法规，并懂得如何运用知识产权品牌保护制度在国际竞争中维护企业的合法利益。

（二）强化知识产权品牌保护力度

我国区域经济在不断发展的同时，也存在不少知识产权侵权的行为，严重影响了我国企业在世界贸易中的形象，所以，强化区域知识产权品牌保护力度势在必行。我国应根据区域经济发展的情况和区域知识产权品牌保护工作的情况，制定更具有明确导向性的法律法规。在制定的时候要充分征询相关方的意见，使出台的法律法规能够切实地将实际存在的问题予以解决，并加大对相关政策的支持力度，对保护知识产权品牌的行为予以激励，以更好地促进区域知识产权品牌保护工作的进行。

（三）培养专业知识产权品牌保护人才

我国在知识产权品牌保护专业人才方面严重缺乏，这严重制约了区域知识产权品牌保护工作的进行，阻碍了区域经济的发展，所以我国要加大对知识产权品牌保护人才的培养。在坚持自主培养知识产权品牌保护人才的同时，要看到我国加入世贸组织这个大环境，积极地向国外引进这方面的专业人才，并且为人才的引进创造良好的政策环境。[4]同时要研究制定相关政策，完善知识产权品牌保护专业人才的培养机制，创造出能够吸引人才、培养人才、稳住人才和充分发挥人才能力的环境，使我国区域知识产权品牌在国际竞争中拥有更加强大的人才优势。

三、结语

对知识产权的保护措施范文篇5

关键词:网络知识产权存在问题侵权措施

一、我国网络知识产权存在的问题

网络知识产权就是由数字网络发展引起的或与其相关的各种知识产权。20世纪90年代中后期，我国使用网络的人以每年10倍的速度发展。因国际互联网络的广泛应用给知识产权带来了一个大课题。随着国际互联网的商业化发展，网络正日益深入到人们的日常生活中，然而网络提供的更多便捷、更庞大的资源共享体系，给知识产权的保护带来了更大的困难，网络环境下侵犯知识产权的犯罪日益增多，严重侵害了知识产权权利人的合法利益，影晌了网络环境的正常秩序。而立法的空白、惩治的不力是导致侵犯网络知识产权犯罪案件屡屡发生的重要因素。

二、网络知识产权受侵权的原因

1、网络知识产权保护意识淡化人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。

2、法律不健全现行的(著作权法》对作品的保护仅局限于支付报酬，是不完整的，其中已发表的作品可以作为文摘、资料刊登的规定，也是不完善的。当网络论文在网络环境下以数字化形式存储、传播时，各类作品之间的界限变得模糊，传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，就会产生传播，下载，复制等一系列的行为。在网络环境中，传统的知识产权法即没有起到指导人类行动规则的作用，也没有起到强制作用，法律的权威在网络侵权者眼中荡然无存。

三、保护网络知识产权的措施

1、加强网络知识产权保护的意识在信息网络技术迅速发展的今天，网络人享有比以往任何时候更充分、更广泛的信息自由权利，它的合理利用，将有力地促进人的自由自觉地全面发展和人类社会的进步。互联网本身就是通过互通有无、互相帮助建立起来的。作为网络社会的一员，在深被网络社会的福泽的同时，也应有维护网络秩序和安全、为网络社会作贡献的意识。在网络上，有些信息的获得需要交纳一定的费用以回报提供服务者的劳动，信息是生产人高投入的结果，我们应该尊重信息生产人的劳动，试图“不劳而获”，或者“少劳多得”则是不道德的行为。

2、加大执法力度，保护网络知识产权按照我国《著作权法》第犯条第2款的规定:“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”这种“法定许可”制度，是对知识产权的有限保护，是在法制还不够健全的情况下的一种权宜之际。尽管如此，这样的权宜之际，实际执行效果却不十分理想。对此，有必要采取措施使法律的规定落到实处，以维护论文作者应有的合法权益。

2.1加强法律意识的宣传。当前，知识产权的法制宣传比较弱，全社会的法制意识还没有完全树立起来。大家在充分享受网络带来的实惠、尽享人类文明成果的同时，缺乏一种良好的舆论氛围和法制意识。因此，有关部门，特别是法制宣传部门，要通过报刊、电视、电台、网络等多种形式，宣传《著作权法》等法律法规，提高网民的知识产权保护意识，促使他们自觉按法律的规定办事。多数网络用户在使用BT下载的时候，没有意识到自己在做侵权行为。加强普法教育可以使公民具有一定的法律知识，知道什么是合法的，什么是违法的。

2.2加大执法力度。“徒法不足以自行。”法律法规的贯彻实施，除了通过法制宣传教育、提高人的自觉性来保证法律法规的实施外，还要通过有关部门严格执行法律法规，惩治违法行为，从而把法律的规定落到实处。这样，就可以把自觉执行与督促执行相结合，以收到事半功倍的实效。因此，知识产权保护部门，要采取随机抽查、突击检查与经常性检查等多种措施，加大行政执法检查监督的力度，并定期公布违法的典型案例，维护网络论文作者的合法权益。

2.3加大监督力度，促进法律法规的有效实施。鉴于知识产权保护，尤其是网络论文的保护，主要是社会效益，没有或基本没有什么经济效益，相对于其他方面的执法，没有利益的驱动，执法部门的积极性普遍不太高的实际情况，人大及其常委会作为国家权力机关，要发挥职能作用，定期听取和审议政府有关部门的工作报告，适时组织人大代表开展视察调研活动，加强和改进监督工作，督促政府有关部门重视知识产权的保护，并把保护措施落到实处。

2.4技术保护。数字网络环境下，权利人仅仅享有控制作品在网上传输的权利还不够，还必须借助于一定的技术措施实现自己的权利。为了保障信息系统安全和网络中涉及的知识产权，可采用加密技术、数字签名技术、数字水印技术、控制复制技术等。

对知识产权的保护措施范文篇6

[关键词]知识产权，公共利益，利益平衡，言论自由，禁令

知识产权是私权，是垄断权，但知识产权也具有公权性，即知识产权中也存在社会公共利益（担负着社会责任），两者是此消彼长的关系。制度上，在知识产权法内部，是权利的保护与合理限制的问题；在社会权利体系中，是私权与公共利益的冲突及协调问题。[1]知识产权垄断权的范围过宽势必会侵犯公共利益，垄断权的范围过窄，会形成对知识产权的弱保护。前者妨碍社会公众获取和表达信息的自由，侵犯社会公共利益。后者减少对创作的激励，导致信息产生的严重不足，无法实现社会福祉的增长。如：版权法赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进科技进步和社会文化的发展；专利法以权利人公开技术秘密为代价获得有期限的技术垄断权，促进科技进步；商标法也同样体现了公共符号资源与商标权人对商标和其他识别性标记之间的利益平衡。总之，一方面，知识产权法明确界定知识产权是垄断权，保护创作者的合法权利，保护的是私权，另一方面，又规定知识产权促进科技进步、信息传播、实现社会福祉的增长，保护的是公共利益。总之，知识产权制度是权利人的垄断利益与社会公共利益之间的平衡，具有平衡性。

一、知识产权、言论自由、公共利益

言论自由是公权，是世界各国都普遍承认的一项宪法性权利。世界性的公约也都有言论自由的规定，如《公民权利与政治权利国际公约》19条第2款规定，人人享有自由发表意见的权利……《世界人权宣言》第19条规定，人人有权通过任何媒介和不论国界寻找、接受或传递信息和思想。知识产权是一种民事权利，是私权。一般来说，公权的运行会受到私权的合理限制。私权的行使也会受到公权的合法制约，与言论自由发生冲突，而言论自由又属于社会公共利益的范畴。

（一）言论自由与版权

传统版权法制度，体现了版权与言论自由的协调和统一，对言论自由与版权的保护都是当代立宪精神的体现，正如美国宪法第一修正案所述：一方面国会不得制定有关法律剥夺人民的言论出版自由及其他自由权利，另一方面又授权国会制定版权法，赋予作者一定时期享有其作品的独占权。前者是一项政治权利，基本权利，与生俱来的权利。后者是一种民事权利，后来权利，是公民行使言论自由的一种方式[2].但权利义务相随，有权利就有限制。版权和言论自由因相互制约而发生冲突。

1.言论自由与版权的关系

（1）版权限制言论自由

版权限制公民的写作、绘画、公开表演或公民以其它个人喜好的方式获取和传播信息。美国最高法院将受保护的作品分为两个部分：一是受版权法保护的有独创性的表达方式，二是不受版权法保护的思想，这就是所谓的“二分法”。因此如果你的言论是复制作者的有独创性的表达方式，而不是作者独创性的思想，则你的言论将被禁止，并受到民事甚至刑事处罚。版权法正是通过限制他人使用作者有独创性的表达方式来限制公民随心所欲发表其言论的自由。但是，这种合理限制，不应构成思想传播和信息交流的障碍，否则，就会侵犯到公民的言论自由。

（2）版权不限制言论自由

首先，根据美国宪法知识产权条款和现代知识产权法哲学激励理论可知：法律赋予作者对其作品一定期限的垄断权，激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展。由此，版权是言论自由的源动力，只会推动而不会限制言论自由。其次，根据“二分法”，版权法所保护的是有独创性的表达方式，而不保护有独创性的思想。言论自由只受到思想的表达方式的合理限制，而思想本身的传播不应受到限制。但此处的合理限制，其实并不会限制到言论自由，因为公民可以选择与作者独创性的表达方式不同的方式来传播思想、发表言论。另外，借用作者的独创性的表达方式，但属于合理使用范围（如因文学评论或滑稽模仿而引用作者的作品），也不因版权而使言论自由受到限制。此时，你会免费搭作者的辛勤劳动的便车，但这种搭便车的行为是受言论自由保护的。

2.技术措施与言论自由

将技术措施纳入版权法中，使传统的版权法制度面临着冲击。技术措施使版权人的权利得到了扩展，打破了传统版权法中版权人和社会公众之间利益的平衡机制。技术措施保护与言论自由的冲突主要体现在：技术措施保护与获取自由和表达自由之间的冲突。

（1）获取自由与技术措施保护的冲突

获取信息自由是公民的基本政治权利，版权是通过版权人控制其作品不被非法传播来实现。对为增进知识、获取真理的社会公众而言，版权首先应有利于社会公众，其次才是版权人。获取信息自由往往优先于版权人的利益。而技术措施限制社会公众获取信息的自由，侵蚀了言论自由的宪法价值。事实上，获取信息自由是言论自由一种，而技术措施保护无疑保护了版权人的利益，强化了其对社会公众获取信息自由的控制，导致了的版权优于宪法性权利的言论自由。控制访问的技术措施不仅控制了其竞争者的非法使用，同时也控制了公众之合理使用，限制社会公众取信息自由，限制了言论自由。

（2）表达自由与技术措施保护的冲突

“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”[3]发表权是版权人人格权利的重要内容，又是其财产权利产生的前提。所谓发表权，是指作者有权决定其作品是否发表，何时发表，以何种方式发表，通过何种形式发表。表达自由最主要的体现是公民有以各种形式（言语形式、出版形式等）发表意见、评论时事的权利。对这种权利的限制应当仅在公共利益的范围之内，因为只有这样，才能充分体现言论自由的宪法性价值。版权属于私权，通常私权的行使并不能限制表达自由的宪法性权利。然而技术措施妨碍了社会公众行使言论自由中的表达自由。如版权法中的技术措施保护条款，禁止他人发表旨在规避和破解版权人保护其作品的技术措施的信息，这无疑是对公民表达自由的限制。因此技术措施对表达自由产生制约，而这在很大程度上体现的是法律对科学研究和学术进步的制约。

（3）言论自由与技术措施、有限时间的冲突

美国宪法第一条第八款规定，保障作者对作品在有限时间内的专有权利，以促进科学技术的进步。在这个版权条款里，有一点值得注意：有限时间。美国宪法中版权条款的“有限时间”的规定，一方面是为了保护版权人的权利，另一方面也是为了限制其权利。即授予作者一定期限的垄断权，使其享有对作品的专有使用权和获得报酬权，期限届满后垄断权灭失，作品进入公有领域，社会公众可以免费利用版权人的作品。而技术措施可能导致版权的无限期保护。因为只要版权人对其作品采取加密等有效的技术措施，那么任何规避、破解其技术措施而获取作品的行为都是违法的。这样的结果便是导致作品永远处于版权人的控制之下，社会公众获取信息的自由受到不合理的限制。如前所述，赋予作者对其作品一定期限的垄断权以激励作者创作新作品，并传播其思想以推进言论自由的发展是版权制度两个重要的功能。版权法是在版权垄断权与社会公共利益（言论自由）之间寻求平衡。版权法赋予版权人一定期限的垄断权，从而激励作者创作新作品，促进科学技术的进步。同时，从宪法角度上讲，社会公众的利益（言论自由）是首要的，版权人的利益是次要的，版权人的利益必须服从社会公众利益。另外，如果赋予版权人过宽的垄断权并使之有效，它将从功能上严重阻碍社会公众的言论自由及后继创作和促进科学技术的进步，这与公平正义价值理念有违。因此，在扩大版权人私的财产权利的同时，应该关注社会公众公的宪法性权利（言论自由）的价值；关注版权人的垄断权与合理使用制度对垄断权的制约及对社会公众利益的保护；在版权与言论自由之间寻求利益平衡的最佳结合点。

（二）言论自由与商标权

关于言论自由与商标权的关系也有两种观点：

1.商标法不限制言论自由。美国一些法院认为商标权对言论自由没有任何限制，因为商标的使用不属言论自由范围，不会受到有关言论自由规定的正当保护。

2.商标法限制言论自由。美国最高法院认为，商标属于美国宪法第一修正案保护的商业言论的一种方式。商业言论，是指该言论直接或间接促进商业交易。虽然，商业言论的保护强度比政治言论弱，但它仍然受宪法第一修正案保护。因此，禁止公民使用商标权人拥有的商标（如某些特殊的词汇、短语等）或多或少的会限制言论自由。随着商标在经济、社会领域重要性的增强，它已成为解决经济、社会问题不可或缺的重要因素，现代表达方式常常要求商标使用于社会目的，正如法官Kozinski所说，如果演讲者每次提到某人、某公司、某商品，将不可避免使用其商标，而这种使用将会受到侵权指控，则许多社会的商业性演讲是不可能的。因此对原告商标的滑稽模仿（把微软公司的商标Microsoft模仿成Micros0ft或Micro

另外，商标法的基本功能是保护商标权人的商标不被他人假冒以致引起消费者对商品来源产生混淆。商标法限制言论自由的宪法根据是它阻止那些引起消费者混淆的商业言论。正如美国最高法院所指出那样，商标法实质上具有宪法性，只要有证据表明被告的商标实际上引人误解且被告的言论实际上是商业性的，则被告的商业言论将会被禁止。

（三）言论自由与公开权

在美国，公开权起源于侵权法中盗用他人形象、侵犯他人隐私的行为。只要为商业利益盗用他人姓名、肖像或身份即为非法。美国一些法院认为使用他人身份属于言论，于是产生了言论自由与公开权之间的冲突。关于两者冲突，美国最高法院1997年判决萨奇尼案时有所论及。原告萨奇尼是一位杂技演员，在俄亥俄州的一个集市上表演“人体炮弹”节目，被告是当地的一家电视台，在原告反对的情况下，被告拍摄并报道了原告表演的全过程。俄亥俄州最高法院认为，原告对其表演享有公开权，有权控制其表演活动和人格的商业利用，但另一方面又认为被告（电视台）享有言论自由（新闻自由），电视台只是报道了原告的表演并没有利用原告身份或表演中的商业价值。美国最高法院认为，根据法律，原告享有公开权但不得阻碍被告言论自由，包括报道原告的表演自由。言论自由是对公开权的一种限制[4].

总之，在保护公开权与保障言论自由的问题上，我们可以援引麦卡锡教授的观点加以判定。麦卡锡教授认为，对他人特定身份的使用分两种：一种是传播性的使用，一种是商业性的使用。传播性的使用，是指对他人身份的使用是为了传播信息而非商业目的，因此属于言论自由范畴，言论自由的考虑高于公开权的考虑。而商业性的使用，是指对他人身份的使用虽也有传播信息的作用，但其使用主要是商业性的，这时公开权的保护优于商业性使用[5].

（四）言论自由与专利权

专利权赋予权利人垄断权，禁止他人制造、使用、销售、许诺销售及进口专利权人的专利。不同于版权法，专利法以上禁止行为并不直接涉及言论自由，但在以下四种情形会限制言论自由：

1.在间接侵权行为中，告诉他人如何实施权利人的专利，会诱使间接侵权行为的发生，因此这种告诉行为是被禁止的。这就与专利法有关规定相冲突，因为，发明要获得专利，必须公开其实施方法，如果告诉他人如何实施一项专利非法的话，则专利法就会与言论自由发生冲突。在这种情况下限制他人的告诉行为（言论自由）是违反宪法的，既使不违反宪法，也是非法的。

2.专利法修改后许诺销售变为非法。许诺销售，是指为销售目的而向特定或非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品，愿意提供专利方法的表示行为[6].这样，许诺销售这种言论自由-虽是商业言论-也会受到限制。法律限制这种言论自由的根据是法律惩罚一项交易（如贩毒、卖淫），则法律也可制裁建议此项交易的言论行为，因此，既然销售专利产品构成侵权，许诺销售该产品的言论行为也会被禁止。

3.几乎每个国家的专利法都规定，政府可以根据国家安全的考，扣押某些专利申请并要求权利人对此保密，否则将受到行政、甚至刑事制裁。很明显这是对言论自由的限制。但这种限制是否符合宪法，其依据是国家安全能否为此种禁止披露行为提供符合宪法的理由。

4.在美国，有些法院认为，计算机软件源代码是受美国宪法第一修正案所保护的言论。而软件又是可以授予专利的，因此，专利法禁止制作这种源代码将干涉受保护的言论自由。这种冲突不能用版权法中的“二分法”来解决，因为专利法中没有这种分类。因此，有些学者认为软件应该是专利法中机器而不是版权法中的表达。专利法禁止他人使用软件中的目标代码符合宪法，但禁止他人编写、讲授该源代码应该是违宪的，因为禁止这些行为毫无疑问是对言论自由的限制。

总之，言论自由与知识产权有交叉有冲突，有时言论自由限制知识产权的行使，有时知识产权限制言论自由的行使。所以在协调两者关系时，要充分考虑两种权利在特定情形下的利益平衡问题，做到既保护知识产权（言论自由）又不侵犯言论自由（知识产权）。

二、知识产权、禁令、公共利益

禁令是知识产权侵权救济的一种方式，是法院根据权利人的申请要求即将实施或正在实施侵权行为的行为人为或不为一定行为的命令。对知识产权人而言，制止正在发生的侵权比获得损害赔偿更为重要。因为，在多数情形下，侵权人对知识产权人商誉和市场份额所造成的损害无法用价钱补偿。“迟来的正义便是非正义。”[7]但禁令的颁发有时会涉及社会公共利益。

（一）版权、禁令、公共利益

在版权侵权纠纷中，法院对侵权人简单复制或模仿权利人的作品的行为禁令一般不会涉及社会公共利益。但是，如果侵权人的作品不仅含有权利人的作品应受保护的表达方式，而且还包括侵权人的大量的智力创作，而且权利人的作品应受保护的表达方式与侵权人的大量的智力创作不可分割。此时法院禁令可能会涉及社会公共利益。如：美国最高法院终审的Stewartv诉Abend案，被告的非常经典的电影《后窗》是依原告享有版权的小说《必然是谋杀》摄制而成的，该片同时也融入了剧本作者、导演、演员、摄影、作曲等人的创作性劳动，在小说《必然是谋杀》版权续展期内版权已归原告所有的情形下，最高法院认为该片的继续发行将构成侵权，但并未禁令。因为最高法院认为，电影《后窗》的成功，不仅包含了《必然是谋杀》作者的智力投入，而且包含了其他许多人的创作性劳动，甚至可以说是与小说不相干的因素。如果法院禁令将给被告造成巨大的不公平，而且也将损害社会公共利益，因为，社会公众将会被剥夺观赏如此经典的电影的机会。[8]又如：甲设计A建筑图纸并委托乙保管，乙未经甲同意擅自许可丙用A建筑图纸建造房屋。在丙接近完工时，甲得知此事并请求法院禁令，法院认为禁令将会给社会公共利益造成严重损害。正如美国版权法教授尼姆所说“当禁令将会给重大社会公共利益造成损害时，法院可以判令被告向权利人支付赔偿或使用费，而不向被告禁令”。[9]

（二）专利权、禁令、公共利益

1.专利权、健康权、禁令

健康权是指有生命的主体依法享有健康的权利。它作为一项普遍接受的社会公共利益，得到众多国际公约的承认。但专利权制度对健康权的实现已经带来不利影响。其主要表现是：第一，由于专利权的垄断性，权利持有人可以控制药品的生产和销售。第二，由于专利实施的限制性条件，专利权人可以阻止他人获得药品专利技术，甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可。[10]如：甲拥有A药品专利，若此时疫情蔓延，而A药品又是控制该疫情蔓延的特效药，甲自己不实施或自己已实施，但生产能力有限又不愿许可他人实施。而申请强制许可又需要时日时，乙擅自实施A药品专利，因而构成侵权，但法院认为为了社会公众的健康、社会公共利益，不应该对乙禁令。其实，在此种情形下，甲的行为严重的损害了社会公共利益，构成了对专利权的滥用。

2.专利权、环境权、禁令

环境权是公民基于环境资源的利用而取得物质利益与精神利益的权利。环境权是一项所谓的“第三代权利”和“集体权利”。关于权利的进化，西方学者把人权的发展分为三代：第一代为个人自由和公民权、参与权；第二代为社会、经济、文化权利，兼具个人权利和集体权利的性质；第三代为和平、发展、洁净的环境和分享人类共同遗产的权利。[11]很明显环境利益涉及社会公共利益。如：在美国一则案例中，专利权人拥有城市污水处理的专利，一审法院认为该专利有效并受到侵犯，故向被告颁发了禁令。但二审法院认为在专利侵权中，在考虑是否禁令时，应充分考虑双方当事人的利益，同时还应考虑社会公共利益。如果二审法院维持原判，则被告的污水处理厂将会被迫关闭，这样被告未经处理的污水将排放到密西根湖，50万人的生活及健康将受到严重影响，因此，二审法院撤消一审法院的禁令。[12]

（三）商业秘密权、禁令、公共利益

商业秘密法保护权利人具有价值的秘密信息不被他人盗用，但盗用仅限制于不正当手段和违反保密关系使用或披露，而独立开发、反向工程都不属盗用范畴。由于商业秘密“一旦丧失就永远丧失”的特性，只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能保住商业秘密，因此，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式，商业秘密权、禁令、公共利益冲突有三：

1.不受保密协议约束的一方当事人公开披露商业秘密将受宪法言论自由的保护，既使因此给商业秘密权利人造成损害，也不必承担责任。当然，商业秘密权利人非常希望获得禁止披露的禁令，因为对商业秘密的披露将彻底破坏商业秘密，虽然如此，法院仍会拒绝禁令禁止，因为，这样会侵犯社会公众的言论自由，因而涉及社会公共利益。

2.既使当事人有保密义务，但在诉讼中或为公共利益而披露权利人商业秘密时，也应受到言论自由的保护，因为此时保护言论自由，也同时维护了公共利益，对公共利益考虑要高于对商业秘密保护的考虑。如：英国有一则案例，原告生产一种酒精检测器，用于警察检查汽车司机的呼吸，以确定是否酒后驾车。实际上，该酒精检测器的记忆元件工作经常不正常，出于社会公共利益的考量，该雇员向报界泄露了原告的商业秘密。原告因此起诉要求法院令禁止该雇员及该报社公开其商业秘密，但遭到法院的拒绝。[13]

对知识产权的保护措施范文篇7

关键词：知识产权战略技术创新专利策略知识产权保护

引言

知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利。随着时代的发展，随着科技的发展，为了更好保护产权人的利益，知识产权制度应运而生并不断完善。如今专利权、著作权、商标权等侵犯知识产权的行为越来越多。十七世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。在二十一世纪，知识产与人类的生活息息相关，到处充满了知识产权，在商业竞争上我们可以看出他的重要作用。在目前的企业运营过程中，企业用有的知识产权就是企业的核心竞争条件，是企业利润增值的主要方式。因此在企业的经营过程中，必须提高对知识产权的重视程度，才能为企业在激烈的市场竞争中提供核心的竞争力。

一、知识产权及其保护

所谓的知识产权就是指人类对自己创造的治理成果享有的专属权利。知识产权具体包括：版权及相关权利、商标、产地标志、工业产品外观设计、专利集成电路布、图设计计算机软件、新物种、未公开信息等。

知识产权保护的国际法依据是《与贸易有关的知识产权协议》。该协议是关贸总协定乌拉圭回合谈判的重要成果，于1995年生效。它规定了知识产权保护的最低标准、一般性民事程序、行政程序、救济制度、临时措施、边境措施和刑事程序等方面的内容。知识产权争端适用WTO争端解决机制。经争端解决机构授权，被侵权的成员可以在一定范围内采取报复措施，如交叉报复、跨部门报复、中止关税优惠待遇等。

为了更深层次的激发知识产权享有者的创新潜能，所以必须加强对知识知识产权的保护力度。防止与知识产权有关的执法措施或程序变成合法贸易的障碍，降低它们对国际贸易的扭曲作用。知识产权保护规则有利于提高世界范围内知识产权保护的力度，扩大涉及知识产权的国际贸易、国际投资，促进新技术、新产品的研究与开发。在信息时代，创新的成本高、难度大，而侵权者可以通过抄袭别人的成果轻而易举地获取暴利。例如，开发一种新软件需要耗费大量的时间、金钱和智力资源，而该软件的批量复制是快捷、低成本和简单的操作。知识产权所有人的产品由于包含创新成本，与侵权者的产品相比处于明显的价格劣势，只占有较小的市场份额。结果，知识产权所有人的投入利润较少，在极端情况下甚至可能少于创新成本，这种形势最终会损害创新的积极性。因此，采取严格的知识产权保护措施符合经济社会发展的要求。它使智力成果供应方减少了对侵权行为的担忧，从而推动企业和个人积极创造先进智力成果，并愿意向国内外其他企业和个人转让先进智力成果、出售含有先进智力成果的产品。

二、中国知识产权的发展现状

知识产权是人们在劳动过程中创造的劳动成果，从而享有的专属权利，是一种隐性的财产权利。就我国目前的知识产权发展情况而言，与一些发达国家相比，由于我国的知识产权制度建设起相对较晚，所以在知识产权的保护工作中还是存在着大量的缺陷。我国自1979年刑法开始保护商标专用权、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来.先后颁布了一系列知识产权法律、法规。国家不断的立法与修法。尤其是加入WTO前为符合国际条约要求对现行法律法规作了很大修改。我国的知识产权保护体系在短短的20年里走完了其他国家几百年的路程。目前我国已基本形成了符合国际通行规则.比较系统、完备的知识产权法律法规体系。我国在发展专利、保护专利市场方面所做的工作极富成效。

三、企业改进知识产权保护工作的必要性

随着社会经济的不断发展，知识产权对于个人、企业甚至国家的发展都有着重要的意义。随着人们对知识产权的保护意识不断提高，知识产权的拥有量和知识产权的水平，对知识产权的保护已经成了衡量国家综合竞争力的标志。

没有完善的知识产权保护体系，中国的自主创新能力就没有办法得到充分的释放，这不仅涉及中国的形象，也对我国的文化的发展，甚至是涉及中国的核心利益的众多方面都有着重要影响，所以完善中国的知识产权保护，既是要想办法突破国际贸易的壁垒，也是维护我国国际经济利益的有效手段，通过知识产权保护可以扩大对外贸易，激发民族创造力。从国民建设而言，知识产权保护也是自主创新建设创新型国家的需要。因此，加强知识产权保护工作是非常必要的。

四、企业对策

企业应当从微观方面做好知识产权保护的具体工作，防止侵权行为与被侵权事件的发生。

1企业要建立知识产权管理机构现代企业最主要的资产已并非厂房和设备，而是研究开发成果以及知名的商标、商誉等知识财产。它们是企业获得高额利润的源泉，是企业在竞争中成败的关键。这就要求企业必须有一个科学的管理机构，负责知识产权管理工作，制订企业知识产权策略，监督制度的实施，保证企业知识产权工作落到实处。企业知识产权管理机构的设置，须与企业产业特点及公司规模相协调，如大型企业宜采取集权式管理模式、中型企业宜采用网络式管理模式、小型高新技术企业采取点面结合的模式。

2加强员工的知识产权专题培训我们要加强知识产权保护宣传，加强对企业的管理人员和科技人员的知识产权培训，增强其知识产权保护意识。结合企业的实际情况，在公司内部开设知识产权及相关法律课程，对员工进行定期或不定期的培训，使其尽快熟悉和掌握专利法、商标法等知识产权法律，树立产权意识，懂得如何运用知识产权制度维护企业的合法权益。

对知识产权的保护措施范文篇8

论文关键词知识产权保护加大惩罚力度降低维权成本

一、我国知识产权保护的现状

随着知识经济的迅猛发展和全球化浪潮的到来，知识产权保护已经上升到了国家战略的高度，知识产权保护工作越来越受到国家和社会的重视。2008年国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》，把知识产权纳入到国家战略范畴，使知识产权保护成为一个根本性的、战略性的措施。当然，我国知识产权仍处于初步发展阶段，知识产权意识薄弱，知识产权工作与科技、经济和外贸等工作脱节严重；知识产权保护力度不够，维权成本高昂，知识产权保护的手段有待进一步完善，特别是知识产权保护的司法途径需要特别重视。2008年国务院的《国家知识产权战略纲要》中明确提出，“健全知识产权执法和管理体制。加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，提高执法效率和水平，强化公共服务。”明确要求发挥司法保护的主导作用，这进一步凸显了人民法院在知识产权保护体系中的重要地位和作用。其中的一个重要方面就是要加大知识产权司法保护的力度，严厉打击知识产权犯罪，发挥司法保护救济渠道多样化和裁判的终局性和权威性，保证知识产权体系的良好运行，在加大惩罚力度的同时要运用多方面的措施，从制度、政策、实践等诸方面考虑，切实降低当事人的维权成本，使当事人的合法权益得到有效地保护。

二、在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本的必要性

我国的知识产权司法保护存在着诉讼启动困难、维权成本高昂、证据收集困难、犯罪惩罚力度低等一系列问题，这其中犯罪惩罚力度不够和维权成本高昂是两个很重要的方面。在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本有其现实的必要性，主要体现在以下几点

（一）这是由知识产权犯罪的特点所决定

知识产权犯罪的主要特点是犯罪数量逐年增多；犯罪成本和风险小、获利大；知识性、技术性、专业性程度高；惩罚力度小、重复犯罪率高。这些特点决定了对知识产权犯罪就必须加大打击和惩罚力度，通过加大惩罚力度提升该种行为的犯罪风险，使其犯罪成本进一步增大，对犯罪行为的处罚更加严厉，从而达到最大限度的惩罚犯罪和保护当事人利益的目的。

（二）这是由现阶段我国知识产权保护的现状所决定

我国现阶段知识产权保护现状不容乐观，公民知识产权保护意识淡薄，假冒伪劣商品横行，大家对制假售假行为熟视无睹，这与我国知识产权保护的国家战略要求相去甚远，同时由于知识产权案件审理过程复杂、案件久拖不决，执判决难以及时执行到位等原因，导致当事人经济负担过重，维权成本过高，使得当事人产生“怕讼”、“累讼”等情况，因此就必须强调在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本。通过处理一批典型的知识产权案件，以此来警醒公民的知识产权保护意识，进而为我国知识产权保护制度的完善贡献力量。

（三）这是由建设社会主义科技强国的内在要求所决定

我国把建设社会主义科技强国作为国家的一项战略目标，而这一目标的实现，就必须要求我们有自主创新意识。通过知识产权保护制度的完善，进一步保护我国自主创新能力，是建设社会主义科技强国的必然要求，而为了更好的保护知识产权，就必须要进一步加大知识产权犯罪的惩罚力度和降低维权成本，激发当事人保护知识产权权益的积极性，进而鼓励和保护自主创新，提升我国的科技创新水平和国际竞争力。

三、在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本的措施

（一）保障诉权行使

诉权是当事人对国家所享有的司法保护的请求权，即当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。为了保障当事人权益，法院应当依法受理当事人提起的诉讼。

对于侵犯知识产权罪的追究，我国采取的是公诉与自诉相结合、以自诉为主的追诉模式。这种追诉模式，集中了公诉和自诉两种模式的优点，有利于对犯罪分子刑事责任的追究。但是我们应当看到这一诉权设置模式的不足，作为侵犯知识产权犯罪来说，自诉模式有着较大的局限性，特别是在调查取证方面，因为被侵权人天然的弱势地位和侵权行为的复杂性、隐蔽性和地域跨度大等特点，使得当事人很难全面掌握有力的自诉证据，从而影响当事人诉权的行使，因此有必要加大公权力机关的介入力度，使诉权的行使更多的向公诉权倾斜，对于其中社会影响较大或者对企业造成较大影响的案件，在当事人证据不足时，可由公安机关受理，由公安机关立案侦查。

保护当事人的诉权，也应当包括保护当事人的申诉权，申诉权是当事人不服法院生效判决之后的救济程序，是切实保护当事人合法利益不可或缺的制度保障。随着2008年最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》的出台，申诉权行使有了更多的程序保障，如明确了受理条件和法定事由、规定了受理和审查期限、提高管辖法院的审级等，使得当事人申诉渠道更为通畅，切实保护了当事人利益。

（二）完善证据制度

完善证据制度主要是要细化举证责任。关于侵害知识产权的举证责任和归责原则，理论界观点不尽一致，笔者认为在侵犯知识产权案件证据制度中采用过错责任为主、推定过错责任为辅的观点、科学合理地分配举证责任和举证内容。一方面，由自诉人或公诉方承担主要证明责任。只有在有确切证据证明有侵权犯罪事实存在，但却因为客观原因所限使自诉人或公诉方举证不能的情况下，才由法院决定举证责任倒置或转移。另一方面，适用举证责任倒置和转移的制度必须受到严格的限制，需要满足民事诉讼法或知识产权法规定的被告人的举证责任倒置和转移制度并通过严格的程序性规定来启动。并且必须建立严格的举证时限制度和合理的证据保全制度。

（三）运用诉前临时措施

诉前临时措施是打击知识产权犯罪、保护当事人合法权益的有力武器，是权利人通过司法救济最终实现自己合法权益的有力手段。包括诉前禁令、诉前财产保全和证据保全制度。诉前禁令因为起于诉前而对当事人利益的保护具有时间优势，而且因为未进入诉讼程序因此也具有成本优势。在知识产权保护中诉前禁令因其时效性和低成本的优势而成为加大惩罚力度降低维权成本的重要选择。法院要加强对该制度的学习、研究和运用，充分发挥其在知识产权民事诉讼中的独特作用。

考虑到知识产权侵权诉讼取证难和执行难的状况，对符合法律和司法解释规定的证据保全申请和财产保全申请也要积极受理，依法及时采取证据保全和财产保全措施，对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施予以固定和保存，对侵权人可能转移的财产进行查封、扣押、强制提供担保等措施，以保证知识产权诉讼和执行活动的顺利进行。当然采取诉前措施必须遵循严格的程序性规定，对当事人的申请进行细致全面的审查，对具体情况进行准确的判断，在保护当事人利益的同时也要考虑侵权的发生可能性，防止当事人滥用权利。

（四）提高司法效率

提高司法效率，主要有两个方面的要求：第一，提高审判效率，缩短维权时间。对于知识产权侵权案件要及时受理、及时调查、按期审结、督促执行。充分考量时间因素给当事人造成的损失，在力所能及的范围内及时、高效的完成审判工作。第二，必须建立高效的司法审判模式，提倡“三审合一”审判模式。即根据知识产权案件的特性，将有关知识产权的民事、刑事、行政案件集中交由专门设立的知识产权法庭统一受理和审理，在法院内单设知识产权审判庭统一审理辖区内的所有知识产权民事、刑事和行政案件。设立“三审合一”审判模式，可以有效地统一案件的评判尺度，确保执法统一，有效地避免目前由于多头办案，造成重复审理，甚至同案不同判的弊端。采用同一法庭审理知产权案件的做法，还可以有效地节约诉讼成本，降低当事人的维权成本，提高审判效率，充分发挥知识产权法在审理案件上的专业优势，及时查明案件事实，准确适用法律，有效制裁侵权，打击犯罪。

（五）加大赔偿力度

判决赔偿额偏低、标准不统一是当前知识产权审判工作中存在的一个较为普遍的问题，加大赔偿力度不仅有助于最大限度的弥补被侵权人的损失，降低当事人的维权成本，是当事人的维权成本得到有效地补偿，而且也会使侵权人因侵权成本太高而放弃侵权行为的实施或防止侵权行为死灰复燃。当然加大赔偿力度并不是无原则的“多赔”或“包赔”，而是有其合理的法律依据。在确定赔偿额时，要充分体现知识产权侵权损害的全面赔偿原则，给予权利人充分的救济。对于情节严重的侵权行为，除依法判决其承担相应的民事责任外，还可以依法采取收缴侵权物品、罚款等民事制裁措施，充分发挥司法的威慑力。

（六）加强审判监督

审判监督是我国司法制度中极为重要的一环，在知识产权保护中加大惩罚力度和降低维权成本必须强调加强审判监督，这是因为一方面加大惩罚力度并不是一味无原则的适用重刑重罚，因此必须加强审判监督，保证惩罚是在合法合理的限度内实施，另一方面降低维权成本必然要求在知识产权保护工作中更应该尽量避免或杜绝错案错判的发生。而加强审判监督可以构建顺畅的申诉和监督渠道，进而对错案错判进行及时的纠正，保护当事人利益。因此可以说加强审判监督是在知识产权保护中加大打击力度和降低维权成本的“保险绳”。在审判监督的过程中还要全面贯彻司法公开原则，人民法院知识产权司法公开工作要实现了从单纯的裁判文书公开向审判工作全面公开的转变，在立案、庭审、执行、听证、文书、审务等环节都应该向社会公开，在公开的内容、程序和方法上探索建立比较完善的制度，使审判工作在“阳光”下得到监督。

（七）加大执行力度

所有的判决只有通过执行才能落到实处，加大执行力度是加大惩罚力度的题中之意。也是降低维权成本的重要保障。知识产权案件普遍存在执行不力的问题，很多知识产权案件一拖好几年，面临“易判难执行”的问题，执行难不仅损害了被侵权人的经济利益，对知识产权保护的热情打击也很大，一些生效判决久拖不决，使得一些侵权人得不到应有的制裁，在某种程度上还会助长侵权行为的气焰，因此在强调加大惩罚力度降低维权成本的同时就必须要求加大执行力度。

加大执行力度首先要求执行必须及时，执行措施必须迅速、及时、连续进行，非依法定事由不得停止。在执行中对于拒不配合执行或者阻挠、破坏执行活动的人或单位，必须依法采取拘留、罚款等强制措施，以保证执行活动的顺利进行。

其次，加大执行力度还要求构建有效地执行协助体系，特别是强调金融、行政、司法机关之间的协助，各相关机关和单位应当在法院的统一协调下积极响应，及时、高效的完成所应协助的执行款项和事务，保证经济社会的良好运行。

对知识产权的保护措施范文篇9

关键词:TRIPs协议知识产权司法保护条约的实施内容提要:作为WTO成员，中国必须在国内实施TRIPs协议。自加入世贸组织以来，我国知识产权的司法保护已取得了一定的成绩，为国内和他国的知识产权提供了较好的司法保护途径，但TRIPs协议在中国的实施仍然任重而道远，在实践中对知识产权的司法保护也存在不少问题，这需要采取相应的措施，才能使中国更好地实施TRIPs协议。一、TRIPs协议对知识产权司法保护的要求TRIPs协议全称为《与贸易有关的知识产权协议》，其性质为国际条约，系WTO一揽子协议之一，凡加入WTO的国家或地区就一揽子加入了该条约，并受其约束。根据条约必守原则，WTO成员必须在一定的期限内在其境内实施该协议。根据国际条约法理论，国际条约的实施以条约义务为基础，包含国际和国内两个层面的含义。前者指的是条约在缔约国之间的遵守。缔约国有善意履行条约的义务，为确保缔约国遵守此义务，条约一般都设有政治性或法律性的监督机制，包括一定的国际机构和程序，对缔约国履行条约进行监督。后者即条约在国内层面的实施，是指条约在国内的适用，即缔约国采取立法、司法和其他措施执行条约。一般而言，国际法通常并不致力于它的规范的执行，而把它的实施委诸义务国，后者须致力于通过国内的实施规定执行国际法规范。与以往的知识产权国际保护公约不同，TRIPs协议一方面规定了知识产权的最低保护标准(尤其是该协议第二部分的规定)，另一方面也规定了知识产权保护的措施与程序(该协议第三部分)。这就既规定了要达到的目标，又规定了实现这一目标的手段，TRIPs协议可谓知识产权国际保护领域的“全面”文件。这是以往的国际知识产权公约，以及其他大多数国际条约都没能做到的。首先，在国际层面，TRIPs协议作为WTO的一揽子协议，其国际层面上的监督归属于WTO体系的监督机制。主要包括贸易政策审议机制和争端解决机制，以及总理事会下设的TRIPs理事会对TRIPs协议执行情况的具体监督检查。其次，在国内层面的实施。国际条约能否在缔约国国内得到充分和有效实施，缔约的目的能否实现，取决于国际条约在国内法中的适用。目前，在WTO大多数成员中，TRIPs协议条款都是通过成员制订和实施国内立法加以实施的。与其他协议相比，TRIPs协议的国内实施不仅需要与之相符的立法，更需要这些法律的实施与遵守。这就决定了TRIPs协议国内实施的复杂性。TRIPs协议第三部分的第41条到第61条规定了成员应通过什么方式和途径保证TRIPs协议前半部分所承认的“实体权利”能够得到行使和保护。简言之，对知识产权的保护主要包括两种途径：行政途径和司法途径。本文仅涉及后者。知识产权的司法保护是指通过司法途径对知识产权进行保护，其主要是由知识产权权利人或国家公诉人通过提起民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，追究侵权人的责任。具体而言，TRIPs协议对知识产权司法保护的要求主要表现在以下方面：(一)知识产权司法保护的一般原则在知识产权实施方面，WTO成员应遵循的一般原则规定在TRIPs协议第41条，它要求各成员应制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定各种知识产权的行为。同时，这些法律的实施程序应避免产生对合法贸易的各种壁垒，并为防止有关程序的滥用提供保障。实施知识产权的程序应体现公正、公平。有关案件的处理尽量采取书面的形式，并说明理由。当事人应有机会对行政性终局裁定，根据一定的国内法规定的管辖权，提请司法审查(TRIPs协议第41条。)。但是，这些规定并不要求各成员提供与其一般法律实施不同的知识产权实施。换言之，各成员可以在国内一般的法律实施基础上，从行政和司法两方面加强知识产权的实施。因此，上述规定也是我国在知识产权司法保护实施TRIPs协议时应当遵循的一般原则。(二)知识产权司法保护的透明度要求TRIPs协议第63条第1款规定，一成员有效实施的、有关本协议主题的法律法规，终局司法裁判与一般适用的行政裁决应以本国语言和使政府与权利持有人得以获取的方式，予以公布，或在此类公布尚不可行时，则使公众可获得(TRIPs协议第63条。)。这也就是对与TRIPs有关的法律法规、裁判文书的“透明度”要求。换言之，知识产权司法保护应符合透明度要求，案件的生效裁判文书应向公众予以公布。(三)知识产权的民事侵权救济TRIPs协议第42条规定了任何知识产权的民事司法程序应采取公平、公正的程序，具体指知识产权权利人可以通过各成员方国内法规定的民事司法程序，实施协议范围内的知识产权，被告有权及时获得详细的、说明原告请求的书面通知，以及当事人有权聘请法律顾问、提出要求或证据，必要时应确保为当事人保密。第43条是有关举证的专门规定；第44条到46条依次是关于禁令、损害赔偿、销毁侵权产品的规定；第47条是关于获得信息权的规定；第48条是关于对被告的赔偿；第50条是关于临时措施的规定。这些民事侵权救济可概括为如下几方面：1.证据。TRIPs协议第43条对证据的提供做出了专门的规定。该条包含两个要求：(1)如果一方当事人已经提供足够的支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据的，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据；(2)如果被要求提供证据的诉讼的一方当事人无正当理由拒绝提供或者在合理期限内未能提供必要的信息，或者严重地妨碍执法行动的程序，成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，根据已提供的信息(包括因不能取得信息而受到不利影响的当事人的申诉或者陈述)，作出初步或最终的决定，但应向当事人提供听证的机会。2.禁令。禁令制度是英美法系国家特有的一种制度，TRIPs协议第44条所指的禁令针对的是进口的侵权商品，因此是一种阻止侵权商品进入国内市场的一种命令。因为一旦商品被海关放行，它们就可以进入不同的销售渠道，从而更难以控制。该条所指的禁令适用于已开始的侵权，而不是尚未发生的侵权。后者在第50条关于“临时措施”中作出规定。3.损害赔偿。损害赔偿是对民事侵权普遍适用的救济方法，对发生知识产权侵权时损害赔偿如何适用，TRIPs协议第45条规定，侵权行为认定之后，司法机关应有权责令被告向原告支付损害赔偿。(1)对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成损失的损害赔偿费。其中应包括权利人因被侵权而增加的开支，其中还可包括适当的律师费。(2)在侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权的情况下，协议并未要求成员必须给予权利人救济。(3)如果成员决定给予救济，它可授权司法当局责令侵权人返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。4.特殊救济。由于知识产权是一种特殊的民事权利，在对它施加保护时，只采取一般民事救济，往往很不够，还应采取一些特殊的救济。比如对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。因此，除责令停止侵权和损害赔偿外，针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，TRIPs协议做出了特别的规定，司法当局可在不给予任何补偿的情况下，将有关商品、原料和工具排除出商业渠道，甚至予以销毁；对假冒商品，仅去除非法附着的商标，尚不足以允许这类商品投放商业渠道。5.获得信息权和对被告的赔偿。TRIPs协议第47条规定了权利人的“获得信息权”，也即成员可规定，只要非与侵权的严重程度不协调，司法当局应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方身份及其销售渠道等信息提供给权利持有人。第48条规定了“对被告的赔偿”，这是为了防止权利的滥用而规定的，如果一方当事人所要求的措施已经采取，但该方滥用了知识产权的执法程序，司法当局有权责令原告为被告支付开支，其中包括律师费。6.临时措施。为了及时制止知识产权侵权行为的发生，保存和固定可能灭失的证据，在侵权行为发生之初采取临时措施具有非常重要的意义。在各国打击知识产权侵权的实践中，临时措施是普遍采用并且行之有效的措施。鉴于此，TRIPs协议在第50条也专门对临时措施做出了规定。在知识产权保护中，临时措施的目的有二：其一是制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道。其二，保存被诉为侵权的有关证据。由此可见，TRIPs规定的临时措施有两种：其一为临时禁令，其二为证据保全措施。TRIPs协议还规定，在经过一定的合理期限后，如果申请人仍没有提起诉讼，那么根据被告的请求，司法当局应当撤销其采用的临时措施，或中止其效力。如果临时措施被撤销，或者如果临时措施由于申请人的任何行为或不行为而失效，或者以后查明并不存在侵犯知识产权的行为或危险，司法当局应根据被告的请求，责令申请人向被告提供由于这些错误措施而造成的损害予以适当赔偿。(四)司法审查TRIPs协议第41条第4款规定：诉讼当事人应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。由此可见TRIPs协议将司法审查主体定位于法院。TRIPs协议第62条第4款与第5款作了明确规定，有关知识产权的取得或维持的行政决定、异议、撤销和注销的行政决定均可进行司法审查。因此，TRIPs协议并未要求在所有的程序中都必须给予当事人提供司法审查的机会，对于刑事案件中的无罪判决，在异议不成立或行政撤销不成立的情况下，各成员都无义务提供司法审查的机会。(五)刑事程序第61条是TRIPs协议中唯一一条涉及犯罪问题的条款。与有关民事程序和临时措施的规定相反，它规定得很笼统。它既要求对受到侵犯的知识产权给予一定程度的刑事司法保护。同时又让成员自己决定如何去履行这些义务。它要求各成员对具有商业规模的故意假冒商标或盗版，提供刑事程序和惩罚，具体包括监禁、罚金，以及没收、销毁侵权产品以及任何用于实施犯罪行为的物品。该条款还允许各成员自行决定对其他侵犯知识产权的罪行采取刑事措施。必须明确的是，对于何种程度的盗版构成“商业规模”，各成员有权“根据其法律”进行规定；而各成员对此进行规定时受到两个因素制约：一是这种规定应当与同等严重性的犯罪所受到的处罚水平相一致；二是这种刑事处罚的规定足以威慑盗版违法行为。二、我国知识产权司法保护的现状从世界各国的实践可知，对知识产权最强有力的保护是司法保护。我国对知识产权虽然实行行政保护和司法保护的双轨制，但在这一点上也不例外。我国知识产权司法保护的目的是适时、正确地审理知识产权案件，维护当事人的合法权益，其中民事司法保护是知识产权司法保护的主要方式。根据TRIPs协议对知识产权司法保护的要求，在入世前后我国对知识产权的司法保护做出了相应的调整，并取得了一定的成绩。(一)实施知识产权司法保护的主体在过去，由于我国知识产权立法不健全，法院极少受理知识产权案件。随着我国知识产权法律体系的建立，我国迄今已建立起一套较为完整的知识产权司法保护体系。在我国现阶段，各级人民法院是实施知识产权司法保护的主要主体，在涉及刑事程序的知识产权司法保护时，可能还会涉及到公安机关和检察机关。我国虽然没有像美国那样专门的国际贸易法院(前身为海关法院)及其联邦上诉法院(前身为海关与专利上诉法院)，受理与国际贸易有关的知识产权案件，但自1993年起，我国陆续在各级法院设立了知识产权审判庭，审理各类知识产权民事案件。截至2008年10月，全国地方法院单设知识产权审判庭298个，专设知识产权合议庭84个，共有从事知识产权审判的法官2126人。这些知识产权庭根据《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的地域管辖与审级管辖，有权受理各种知识产权纠纷案件。不论是中国公民或法人，还是外国公民或法人，只要其受到中华人民共和国法律保护的知识产权遭到他人侵犯，均可向有管辖权的有关人民法院提起诉讼。与国际贸易有关的知识产权争端案件，可能涉及民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，分别适用相应的诉讼程序。(二)知识产权司法保护的一般原则和透明度要求TRIPs协议要求实施知识产权的程序应公平公正。在中国诉讼制度的传统中，往往重视实体公正而忽视程序公正。随着人们法制意识增强，程序公正的呼声越来越高，诉讼制度的改革势在必行。我国在2007年修改了民事诉讼法，主要修改了再审程序和执行程序的规则，进一步细化了诉讼当事人的权利(《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，详见中国政府网http://www.gov.cn/ziliao/flfg/2007-10/28/content_788498.htm，2007-10-28.)。另一方面，法院系统也开始积极探索，探寻中国诉讼制度的改革之路，因此目前中国诉讼制度的整体机制正朝着积极的方向发展，只是由于中国社会环境的复杂性，才偏离了人们的预期目标。程序公正的真正实现，不仅需要人们法律意识的提高，更重要的是制度保障，建立公正公平的程序，这是知识产权的司法保护的必由之路。在过去，一般而言仅有案件当事人和法院持有生效裁判文书，对于其他公众并无取得或获悉这些裁判文书内容的途径。根据TRIPs规定的透明度要求，知识产权司法保护必须公布终局司法裁判，鉴于此，我国各级人民法院也已经并陆续汇编包括知识产权案件在内的审判文书，尤其是通过互联网公开供查阅。最高人民法院于2006年3月10日正式开通了“中国知识产权裁判文书网”(中国知识产权裁判文书网http://ipr.chinacourt.org/.)，截至2009年2月底，已经有55772份知识产权裁判文书上网公开。由此，公众可以全面地了解有关案件的审理情况，这是我国在知识产权司法保护方面取得的一大成绩。(三)知识产权的民事侵权救济1.证据我国没有专门的证据法，但在民事诉讼法的第六章以专章规定了有关民事诉讼的证据规则，司法实践中还主要适用2001年的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)。《证据规则》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”(《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条。)这是我国民事证据规则中与TRIPs协议第43条最为接近的规定，但也不尽相同：其一，TRIPs协议的规定是指在一方已经充分举证其权利的情况下指出对方控制有对其不利的证据，司法当局可责令另一方提供，而《证据规则》规定的是一方有证据证明另一方持有证据的情况，可见，两者适用的前提并不完全相同；其二，在另一方拒绝提供的情况下，TRIPs协议规定司法当局在做出最后决定时应考虑已经出示的证据以及受拒绝接受信息之消极影响的当事人所做出的陈述，这与《证据规则》规定的不利于证据持有人的主张成立，两者的含义是非常接近的。其三，因为知识产权可能涉及需要保密的信息，TRIPs协议还规定司法当局在责令当事人提供证据时应当提供适当场合确保对秘密信息的保护，这是我国现行法律所没有规定的，对此我国法律应予以完善。2.禁令我国没有禁令制度，但在我国民事诉讼法中，裁定“先予执行”和判决“停止侵权”是类似于禁令性质的措施，两者都是在当事人已向法院提起有关实体争议的诉讼后，法院在诉讼中或者诉讼结束时作出的命令。在诉讼前，权利人不能要求法院作出“侵犯知识产权的商品不得进入市场的命令”，必须明确的是，禁令不同于“诉前财产保全”，后者是关于一种为保证将来有给付内容的判决能予以执行的强制性措施，其针对的对象是有关财产或者争执的标的物，不是行为。如前所述，为履行TRIPs协议的义务，成员可用现有的法律实施方法来实施条约义务，对于禁令的要求，我国可通过责令停止侵权达到相同的实施效果。3.损害赔偿侵权人侵犯了知识产权权利人的权利，应当承担侵权责任，其中损害赔偿是最主要的一种责任形式。在中国，过去的知识产权法律及司法解释对知识产权的损害赔偿只是做了概括性的规定，至于损害赔偿的范围、计算方式和标准均没有具体的规定，这使得实践中缺乏可操作性。为解决这一问题，最高人民法院先后于1985年和1992年颁布了《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，均是以权利人因侵权行为受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获的利润作为损失赔偿额，专利侵权还可以根据专利许可使用费来计算，上述规定对于损害赔偿标准的从无到有来说确实是一大进步，但是这两个司法解释仍存在不少缺点：专利侵权中以减少的销售量作为计算标准不尽合理，因为影响销售的因素是多方面的；以所得利润计算，但按照不同的统计方法利润会有不同的结果，且在侵权人未获利润时不能适用；因为专利许可有多种形式，专利许可使用费不是一个确定的数额，故以此为标准也存在一定的问题。为了弥补有关知识产权侵权损害赔偿立法中的缺陷，并符合TRIPs协议的规定，我国先后于2000年修订了《专利法》，2001年修订了《商标法》、《著作权法》，其中都增加了侵权赔偿数额的专门规定(《中华人民共和国专利法》于2008年12月又做出了第三次修正，详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第65条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第56条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第48条的规定。)。《专利法》于2008年12月又做出了第三次修正，在新《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《商标法》第46条规定：“第56条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《著作权法》第48条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”至此，我国已建立起较为全面的知识产权损害赔偿制度。就近几年我国知识产权侵权案件的审判实践看，我国在损害赔偿方面的做法是符合TRIPs要求的。4.特殊救济由于知识产权的特殊性，对知识产权侵权的救济还要采取一些与一般民事救济不同的救济方式，因为对于现有的侵权商品，如不进行有效的处置，仍有可能进入商业渠道的机会。TRIPs协议第46条对针对知识产权侵权时常发生的盗版、假冒行为，做出了特别的规定，这是知识产权民事侵权的特殊救济。我国2003年修订的《知识产权海关保护条例》第27条对此做出了相应的规定：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”(《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第27条。)虽然海关措施并不属于司法保护的范畴，该这些规定对知识产权司法保护制度的完善具有一定的借鉴意义。郑成思教授对此曾说过：“即使在考虑到知识产权保护需要多于一般民事救济的特殊救济的同时，TRIPs也仍旧没有忘记：第一，不能因特殊救济而损害第三方(非侵权人)的利益；第二，适用的救济方法(例如销毁侵权商品等)应当与侵权活动的严重程度相协调。”但是对于中国现有的知识产权法律体制中，并没有要求救济适度的具体规定或原则性规定，这将不利于法院判决的协调一致，这也需要立法和司法实践进一步完善。5.获得信息权和对被告的赔偿TRIPs协议第47条规定赋予了司法机关责令侵权行为人坦白交代其他侵权事实的权利，侵权人应交代生产和分销侵权货物或服务及其销售渠道涉及的第三人，在拒绝交代时，司法机关对其不合作的行为可以按照国内法予以制裁。这一规定有赖于强有力的国内法的配套规定，否则难以发挥预设的作用。由于法治水平不高，法律措施不配套和司法机关权威性不够，我国国内立法对于拒绝交代的违法行为人尚没有有效的措施，这需要立法的完善和司法的实践，才能确保司法机关的权威性和该规定的实施。与其他权利一样，法律程序方面的权利可以善意地对无辜的被告使用，而有时则是滥用。在此情况下特别是在非善意的情况下，被告可能就因诉讼程序而支出的费用和遭受诉讼程序的困扰而请求原告给予赔偿，特别是根据不全面的未经质证证据紧急采取临时措施的情况下，更是如此[11]。我国民诉法对当事人错误申请财产保全而造成对方当事人财产损害的情况，规定了需承担相应赔偿责任(《中华人民共和国民事诉讼法》第96条。)，但对于滥用诉权(恶意诉讼)而导致被告损失的情况，并没有明确规定相应的赔偿责任。在实践中有人通过侵犯名誉权等方式来寻求补偿，但基于我国侵权构成的理论，要举证证明对方存在主观上的故意并非易事，即使赔偿也只限于直接损失，对于被告因诉讼而生的间接损失也是很难得到赔偿的。由此，这些问题都需要在司法实践中不断总结经验，进而通过立法予以完善。6.临时措施TRIPs协议第50条用8个条款规定了从申请到采取临时措施，以及申请方申请有误应作赔偿的整套程序，它是围绕申请人申请程序以及司法当局采取与撤销有关措施的程序展开的。临时措施与我国民诉法中的证据保全有共同之处，均是为了防止证据丢失；但也有不同之处，前者只能由申请人提出，且范围不限于证据保全，而后者除申请人外也可由法院主动采取。临时措施与我国民诉法中的财产保全虽然都可能涉及对财物采取强制措施，但二者存在较大差异：其一，前者是针对权利正在被侵犯或者侵权活动发生在即，后者是为了保证判决的执行；其二，前者是针对侵权行为与被诉的侵权商品；后者是与诉讼有关的财物。临时措施与我国民诉法中的先予执行都有立即停止侵害的性质，但二者也存在着差异：其一，前者为了制止侵犯知识产权活动的发生，后者为了追偿赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用，追索劳动报酬且情况紧急；其二，前者适用的前提是侵权活动发生在即，后者强调当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营，而且被申请人有履行能力[12]。由此，我国的证据保全、财产保全和先予执行制度均难以完全实现TRIPs协议规定的临时措施之目的。鉴于此，我国在加入WTO之前，为了达到TRIPs协议第50条临时措施的要求，相继修改了专利法、商标法和著作权法，颁布实施了《集成电路布图设计保护条例》，都对诉前停止侵犯知识产权行为作出了规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第66条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第57条、《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第49条、《集成电路布图设计保护条例》第32条的规定。)。我国法律和司法解释关于诉前停止侵犯知识产权行为，是指知识产权人或利害关系人发现自己的权利正在被侵犯或即将被侵犯，为及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大，在提起诉讼前请求人民法院采取查封、扣押、保全等民事措施的行为[13]。除此之外，新修订的专利法、商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全措施(《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第67条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第58条，《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第50条。)。TRIPs协议并没有限定只有司法机关才有权采取临时措施，事实上，司法机关或行政机关均有可能依据权利人的申请采取临时措施，这取决于各成员采取司法机关为主还是行政机关为主的方式保护知识产权。在最高人民法院公布的“2008年中国知识产权司法保护十大案件”中提到了一起典型的因申请临时措施错误的损害赔偿纠纷(江苏拜特进出口贸易有限公司、江苏省淮安市康拜特地毯有限公司诉许赞有与知识产权有关的损害赔偿纠纷上诉案，详见《2008年中国知识产权司法保护十大案件案情简介》，《人民法院报》2009年4月21日。)。在该案中，南京中院根据申请采取了诉前停止侵权的措施，其后在案件审理过程中，申请人宣称的专利权被专利复审委员会宣告无效，被申请人遂另行提起诉讼，要求申请人赔偿因其申请临时措施所导致的损失，最后经二审判决申请人应对被申请人给予赔偿。这一案件也是TRIPs协议在我国实施的又一例证。(四)司法审查在我国现有制度中，可通过行政诉讼程序对TRIPs协议规定与知识产权有关的部分行政行为进行司法审查，具体适用现行的行政诉讼程序。一直以来，主要是由行政审判庭受理这类司法审查案件，最近，这一做法有所改变。2009年6月22日，最高法院审判委员会通过了《审理分工的规定》，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权行政诉讼一、二审案件，规定由北京市有关中级法院、北京市高级法院和最高法院的知识产权审判庭审理(《最高人民法院关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》，《人民法院报》2009年7月1日。)。(五)刑事程序我国现行刑法是在1997年修订的，在其分则第三章第七节以专节的内容(第213条到第220条)规定了侵犯知识产权罪。对于TRIPs协议所要求的对“有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”进行惩罚，不仅在我国刑法中有所规定，而且在知识产权法中也都有相应的规定(详见《中华人民共和国专利法》(2008年修正)第63条、《中华人民共和国商标法》(2001年修正)第59条，《中华人民共和国著作权法》(2001年修正)第47条、《计算机软件保护条例》第24条。)，这一点上，我国法律的规定高于TRIPs的要求，不仅涵盖商标和版权领域、还延伸到专利领域。最高人民法院、最高人民检察院在2011年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》，后者将前者规定的刑事门槛由1000张降低到500张，但司法实践中要对所有非法复制500张的盗版行为都予以刑事制裁，在当前的中国国情之下是存在一定困难的。中国目前的盗版行为依旧比较严峻，主要的原因在于执法问题，而这又根源于知识产权的“刑事门槛”超越了中国当前的发展阶段。自我国加入世贸组织以来，我国在知识产权的司法保护上取得了一定的成绩。法院通过行使民事、行政和刑事三种审判职能，对知识产权提供了全方位的司法保护。各级法院不断提高知识产权司法保护水平，在坚持依法公开开庭审理的同时，不断增强司法保护透明度。与世界上许多国家相比，中国法院对于适用临时措施保护知识产权的态度相对积极，实际裁定支持的比例也相当高。最高人民法院出台了多部知识产权司法解释，促进了各类知识产权司法保护制度的完善。中国知识产权专业审判组织从无到有、不断健全，知识产权审判力量由弱到强、不断充实，知识产权法官的司法能力和专业水平稳步提升。就最近取得的成绩而言，2009年4月21日国家知识产权局《二八年中国知识产权保护状况》(白皮书)，全面展示了我国2008年在知识产权保护方面所付诸的努力和取得的成绩。在司法方面，知识产权司法保护主导作用进一步增强，权利人和公众利益得到有效维护，检察机关充分发挥检察职能作用，全国法院知识产权审判工作继续取得重大进展，公安机关充分发挥刑事执法职能(《二八年中国知识产权保护状况》(白皮书)，详见国家知识产权局网站http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/dtxx/zlg-zdt/2009/200907/t20090702_467303.html，2009年4月21日。)。三、目前我国知识产权司法保护存在的问题及改进措施虽然我国的知识产权司法保护取得了一定的成绩，但是，中国入世后在实施知识产权保护方面，如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权，仍然是一个非常复杂的问题。我国在知识产权司法保护实施TRIPs协议的过程中仍然存在着如下主要的问题。第一，知识产权的行政保护和司法保护之间缺乏协作。我国对知识产权侵权案件实行行政机关和司法机关平行管辖制度，两者的管辖存在重叠之处，这可能导致法律适用不统一。虽然司法机关对行政机关的处理可以通过行政诉讼予以纠正，但是该程序的启动通常有赖于当事人的起诉，而且司法机关和行政机关处理的依据和所处立场不尽相同，也可导致不同的处理结果[14]；两者缺乏协作导致执法效率低下。第二，传统的普通法院审理模式已难以适应日新月异的知识产权案件类型。在我国，与知识产权相关的案件可能是民事诉讼、行政诉讼或刑事诉讼，知识产权庭一般只能审理知识产权的民事案件，对于知识产权的行政和刑事案件仍分别由行政庭和刑庭进行审理，对各类知识产权案件只能上诉到受诉法院的上一级法院，但不少知识产权案件都具有很强的专业性，这种传统的普通法院审理模式常会导致审判质量不高、效率低下等情况。知识产权民事、行政、和刑事案件分散在不同性质的审判庭审理，审判力量没有得到整合。审判的综合作用没有得到体现，审判中可能还会出现法律理解和法律适用上的冲突，这样的冲突将可能严重影响知识产权司法保护功能的发挥。第三，法官专业化程度不高，法院系统普遍实施的法官轮岗制，不利于提高审判人员的素质和积累知识产权案件的审判经验。不少知识产权案件具有很强的专业性，而且涉及知识范围甚广，审理知识产权案件的法官不可能具备这些复杂的知识背景，因此难以单独完成对案件的审理，这需要具有中立地位的专业人士参与到诉讼中来。法院内部审判人员定期轮岗制，使得审判人员没有充足的时间来熟悉知识产权审理业务，审判质量无疑也会受到重大影响。第四，地区之间发展不平衡和审判实践缺乏统一性。由于我国地域差别所导致的经济发展不平衡、知识产权发展不平衡，造成了不同地区知识产权案件的数量、难易度都差异极大，客观上也造成了各地法院审理水平的差异[15]。发达地区法院受理的知识产权案件占了全国法院知识产权案件的绝大部分，内地和西部地区案件过少，这将影响到审判庭的稳定和审判水平的提高，而且进一步拉开案件数量和审判水平的差距。如果问题不解决将影响我国知识产权司法保护的整体水平，导致案件过分集中在发达地区。知识产权案件具有高度的专业性，但由于有权受理知识产权案件的法院分散在全国各地，这不利于审判实践的统一。实践中已经出现当事人就性质相同的侵权行为主张权利。但在不同地区的法院得到不同的处理结果，出现了司法标准不统一的问题。例如，驰名商标的认定，就存在认定标准不尽一致的情况[16]。这直接涉及法制统一的问题，应予高度重视。诚然，在中国实施TRIPs协议不可能一蹴而就。针对上述知识产权司法保护中存在的问题，我们应采取下列对应措施以改进司法保护：第一，协调执法和司法。为此首先应确立以司法机关为中心的知识产权实施协调机制[14]，并加强司法机关与知识产权行政执法部门之间的协作。在知识产权协作管理与保护方面，加强司法机关与工商、版权、专利等行政主管部门在知识产权行政执法程序上的衔接，实现司法保护与行政保护的优势互补和良性互动，经常性地进行业务交流与信息沟通，共同探讨保护策略，并在可能的情况下邀请其参与案件调解工作。加强司法机关与知识产权、外事、商务、科技、信息产业、新闻、宣传等综合部门在知识产权保护工作中的沟通协调，扩大我国知识产权保护的影响力。形成良性互动，在规范市场竞争、鼓励自主创新的同时，也有效地拓展知识产权司法保护的空间[17]。第二，改进知识产权审判体制，深入开展设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的试点和探索[18]。对此，2008年出台的《国家知识产权战略纲要》对知识产权保护的程序方面表示了明确的关注，提出要“研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”(2008年《国家知识产权战略纲要》，中央政府门户网站http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2008-06-01.)上海浦东新区法院知识产权庭已经建立了“三审合一”的模式，被称为知识产权保护的“浦东模式”[19]。其后被多个地方法院效仿，开展由一个审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作。“三审合一”审判方式，是减少三大诉讼程序衔接障碍至关重要的组织保证[20]。实行知识产权的“三审合一”审判方式，符合知识产权审判专业化的要求，有利于统一知识产权执法标准和维护司法权威，也有利于审判资源的整合和专业审判人才的培养。如前所述，2009年7月1日开始，最高法院把部分知识产权行政诉讼案件划归知识产权庭进行审理。第三，建立专业的知识产权法官队伍，发挥陪审员的作用，注重专家意见。知识产权法官素质的高低直接关系到审判质量，影响到对知识产权司法保护水平的评价[17]。要保持知识产权审判队伍的稳定性，并加强对知识产权法官的培训和交流，提高专业审判水平。发挥陪审员的作用，挑选知识产权业界内的资深人士充任陪审员，协助法官对知识产权案件的审理，在审理过程中充分发挥陪审员的专业作用，把陪审员的专业知识运用到人民法院的裁判中去[21]。知识产权案件涉及的专业性和技术性的问题很多，法官不可能在每一个问题上都能熟练把握，此时知识产权专家，特别是技术专家的意见就显得尤为重要。应该把专家意见的听取和主动征询专家意见作为法院审判活动的辅助手段，并形成长效机制以保证知识产权案件的审理水平。第四，建立知识产权的上诉法院，保证法律适用的统一。我国现行知识产权审判有一个较高的起点，基本上是中级法院作为第一审法院，高级法院作为第二审法院。从审级上讲，大多数案件在高级法院就得到终审，并产生法律效力，很少有二审案件能够上诉到最高法院。最高法院只能通过审判监督程序行使监督权，但数量极其有限[16]，这样不利于统一执法尺度。2008年《国家知识产权战略纲要》提到，要“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”(2008年《国家知识产权战略纲要》，中央政府门户网站http://www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2008-06-01.)。建立知识产权的上诉法院，集中专业人员处理某方面的专业问题，这既提高了诉讼效率，也有利于保证同类案件判决的一致性。知识产权上诉法院的设立不应再以行政区划为标准，而是根据自身业务特点或地域特点来进行设置，这将有利于克服地方保护主义的干扰。对此可参照海事法院的规划设置，在全国按照地域分布设立若干跨省的知识产权上诉法院，每个知识产权上诉法院负责审理其管辖范围内由各中级法院呈报的知识产权上诉案件，知识产权案件的终审权仍归最高人民法院[22]。不同的上诉法院之间应在最高法院的主持下加强交流和学习，才能有效统一法律适用的标准。知识产权司法保护对于促进自主创新、提高自主创新能力具有积极的保障和推进作用。TRIPs协议既是机遇也是挑战，我们应进一步加强知识产权的司法保护，切实履行TRIPs协议，以更好地适应经济知识化的时代趋势。注释:[奥]阿•菲德罗斯.李浩培译.国际法[M].北京：商务印书馆，1981.228.冯术杰.试论WTO争端解决机制在TRIPs协议国内实施领域的局限性———对于发展中国家国内知识产权法实施阶段的争端考察[J].环球法律评论，2006.362-363.张乃根.国际贸易的知识产权法•第二版[M].上海：复旦大学出版社，2007.129，252-253.王传丽.国际贸易法———国际知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.163.贺小勇.论中美知识产权“刑事门槛”争端的法律问题[A].孙琬钟.WTO法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社，2008.358.杨翰辉，胡刚，陈三坤.WTO与中国知识产权制度的冲突与规避[M].北京：中国城市出版社，2001.203.中国知识产权司法保护30年成就显著[N].人民法院报，2009-09-11.陈锦川.TRIPs的执法要求与我国知识产权司法审判•下[J].电子知识产权，2000，(8)：50.刘剑文.TRIPs视野下的中国知识产权制度研究[M].北京：人民出版社，2003.442.郑成思.WTO知识产权协议逐条讲解[M].北京：中国方正出版社，2001.156-157.[11]孔祥俊.WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京：法律出版社，2002.399.[12]吕国强.TRIPs协议与知识产权的司法保护[J].人民司法，2000，(6)：13.[13]方明.TRIPs协议中的临时措施及在我国的适用[J].学海，2003，(4)：147.[14]冯汉桥.对外贸易中知识产权执法与司法保护协调问题研究[A].孙琬钟.WTO法与中国论丛[C].北京：知识产权出版社，2008.360.[15]马迅.我国知识产权司法保护体制之缺陷及完善[J].中国科技论坛，2008，(2)：123.[16]罗东川.国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护[J].法律适用，2006，(4)：5.[17]周晖国.知识产权的民事司法保护[J].人民司法，2006，(4)：31.[18]2009年知识产权司法保护国际研讨会举行———万鄂湘出席会议并讲话[N].人民法院报，2009-09-11.[19]浦东法院立体审判护卫知识产权[EB/OL].中国法院网http：//www.chinacourt.org/public/detai.lphp？id=165141，2005-06-13.[20]林广海.“三审合一”———知识产权案件司法保护新机制述评[J].河北法学，2007，(2)：185.[21]徐家力.我国知识产权司法保护目前存在的问题及对策[J].法律适用，2006，(3)：81.[22]姚莉.时代呼唤知识产权法院的设立[N].人民法院报，2009-04-09.

对知识产权的保护措施范文篇10

关键词：计算机软件；合理使用；知识产权；反向工程

随着科学技术发展和人们版权意识增强，软件的著作权和使用权越来越受到人们的认可。为保证创作者权益，应严格遵守相关法律规定，在满足使用者要求的前提下，也不损害创作者权益，实现软件的合理使用。

1.计算机软件合理使用的问题

合理使用指的是在一定条件下，未经创作者同意，可以不用支付报酬来使用作品。盗版、非法复制属于侵权行为，损害创作者的利益，也为法律所明令禁止，不属于合理使用的范畴。但目前软件合理使用存在一些问题与不足，主要体现在以下方面。

（1）知识产权问题。目前盗版行为十分普遍，软件复制非常便捷和迅速。在没有经过版权拥有者的许可下，对软件进行非法复制，并用于获利，侵犯软件拥有者的合法权益。虽然相关法律对合理使用有明确规定，但这些规定难以得到有效落实，不规范、不符合要求的软件使用现象大量存在。监管工作不到位，盗版打击力度不足，合法利益受到侵犯之后未能得到及时补偿，难以有效保护软件的知识产权。

（2）技术措施问题。采用技术手段实现对软件的有效保护，避免使用者损害软件开发者的利益。开发过程中，开发者为保护自身利益，常常采用加密技术对软件进行保护，但也有专门人员对软件密码解密，进而达到盗取、使用软件的目的。并且技术措施的使用限制人们对软件的使用及获取，影响合理制度的落实和应用。

（3）反向工程问题。反向工程，即通过逆向解剖分析，寻找源代码，推导软件的组织结构、功能、算法、处理流程等。通常该技术措施用于对软件进行合理使用、更新和升级，但也有人用来篡改软件结构，影响开发者利益。

2.计算机软件合理使用的完善对策

（1）知识产权合理使用。在使用软件时，应该严格遵守相关法律法规的要求，在知识产权允许范围内使用计算机软件。合理利用有助于为其他开发者提供相关信息，通过兼容产品开发，促进软件升级和更新，推动计算机软件设计和开发的进步。软件合理使用过程中，除了遵循先进性原则、专利权用尽原则之外，在科学实验、软件开发、教学、非商业性应用过程中，也要注重知识产权保护，保护开发者的正当权益。为实现对软件知识产权的有效保护，使用时应该考虑软件的使用目的和性质，应用别人的软件时，考虑是否为商业目的，是否用软件进行营利。这是必须综合考虑的内容。如果出于商业目的，会损害原开发者的合法利益，降低其创造的主动性，这种使用是不合理的。如果用户不是出于商业目的，而是为了进行科学研究，进行软件性能测试等，这种使用不损害开发者的利益，是符合法律规定的。使用过程中，如果对软件商的利益和市场份额不会造成任何影响，也可以认定为合法使用。

（2）技术措施合理使用。在相关技术措施应用时，也要遵守法律法规，不得任意破坏技术措施。软件数字作品的复制非常简单，容易导致侵权行为发生，损害软件拥有者的利益。技术保护措施的应用能克服市场缺陷，保护软件开发者的利益，既满足广大公众对作品的使用需要，也能避免出现侵权行为，维护公众利益。为取得更好的保护效果，应该完善合理使用的相关制度，明确技术措施保护标准、范围、例外规定等，界定相关单位的职责和权限，完善技术保护措施，促进软件得到更为合理有效的保护。

（3）反向工程合理使用。反向工程技术能促进软件更新换代，维护开发者利益，推动软件产业的发展与进步。但反向工程技术会对专利保护软件的程序进行复制，本质上是没有经过允许的行为。直接销售和复制软件产品，用来获取非法利益，这是反向工程的不合理使用。对原来的软件改进和完善，推动产品升级，可以认定为合理使用。合理使用反向工程技术，对版权产品拥有者的影响较小，能推动产品合理使用，促进计算机软件行业的发展。

3.结束语

随着软件行业的发展与进步，软件的合理使用问题越来越突出。目前合理使用的相关规定仍然存在不完善的地方。今后应该有针对性地采取完善措施，实现对计算机软件的有效保护，推动软件行业持续健康发展。

参考文献：

[1]宋欢，吕超男.浅析计算机软件合理使用问题[J].科技创新与应用，2015（10）：89.

对知识产权的保护措施范文

内容提要：TRIPS协定第三部分第2节对成员内国司法程序提出了原则性的要求，包括民事、行政程序及救济。本文对协定规定的民事程序及救济的部分进行论述，包括民事程序的原则、证据和信息的提供、民事救济，以及第3节规定的与此相关的临时措施三个方面。论文关键词：TRIPS协定民事程序及救济临时措施《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）作为乌拉圭回合多边贸易谈判结果的一部分，被列入了世界贸易组织协议附件一的C部分，于1995年7月1日正式生效。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍，给予知识产权有效和适当的保护，同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍，并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国已经加入世界贸易组织，承诺了TRIPS的各项规定，因此，TRIPS的具体规范，对我国知识产权立法、司法以及行政执法都会产生重要影响。TRIPS与以有的知识产权国际公约相比，有其独特的地方，已有的知识产权国际公约极少对执法问题作出规定，但TIRPS第三部分专门规定了知识产权执法问题，其中第2节专门规定了民事和行政程序及救济，第3节规定了与知识产权执法问题相关的临时措施。强化了知识产权执法程序和保护措施，强化了协议的执行措施和争端解决机制，把履行协议保护知识产权与贸易制裁紧密结合在一起。并且按照世贸组织争端解决机制，成员内国的司法裁决在发生争端时可能作为证明该国违反协定义务的证据使用。因此，TRIPS中关于知识产权实施的规定具有重要的地位。本文试就该部分规定中民事程序及救济和涉及法院司法中的临时措施进行粗浅的分析和论述。一、民事程序的规定TRIPS第42条规定各成员应当对知识产权持有人提供有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。即对该协定所保护的任何知识产权均应当提供民事司法程序以及司法机关给予的民事救济。TRIPS并不排除成员就知识产权的执法适用行政程序和刑事程序，但成员对是否采用行政程序和刑事程序有选择权。对于行政程序，TRIPS第49条规定，如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。即行政程序对知识产权所进行的民事救济应当与民事程序所进行的救济适用同样的原则。并且，TRIPS第41条第4项规定，诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行审查。这是世界各国对于司法中立地位普遍信赖的必然结果，也是由于TRIPS承认知识产权属私权，理当优先适用民事手段进行保护。可以看出，民事程序及其救济处于知识产权保护的核心地位，其对于知识产权的实施的重要性不言而喻。（一）民事司法程序中公平和公正原则的体现TRIPS第42条的规定是对41条一般义务所确立的“有关知识产权的实施程序应公平和公正”原则在民事程序及救济中的具体体现。该原则既应具体体现在成员内国民事程序法的规定中，也应体现在成员内国法院审理案件的司法过程中。具体有如下几个方面：1、被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。这是关于被告的知情及答辩权的规定。TRIPS的目的是保护知识产权权利持有人的权益，但是为了体现公平和公正的原则，在民事司法程序中，首先应当使原、被告处于一种平等的地位。这就要求原告在起诉时应向法院提供诉状，诉状中要明确提出其诉讼请求，以及支持其诉讼请求的事实及法律依据，并且列出证据目录。法院在审理前应及时将诉状送达给被告，并告知其答辩的权利。2、应允许当事方由独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。在民事程序中，应当允许当事人委托的人出庭参与诉讼，本人可以不亲自出庭。由于知识产权的内容包括人身权和财产权两个方面，但是与民法上的人身权并不完全相同，其区别表现在，知识产权人身权是与作者和作品相联系的；作者消亡后，知识产权人身权仍然可以存在；对知识产权人身权的侵害大多表现为直接对作品的侵犯。因此，原被告争议的是作品，而不直接涉及本人。从法理上，没有必要规定必须本人出庭，从诉讼成本上，也可减少当事人的诉讼负担。符合一般义务的规定。也可以防止成员以强制本人出庭，加重诉讼负担为壁垒，使权利人放弃诉讼。3、此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。首先肯定了当事人在知识产权民事诉讼中的请求权。有学者认为权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施，因为知识产权系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产权本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。由于知识产权具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态。也有学者认为，知识产权请求权包括返还请求权。虽然知识产权侵权人无法占有、控制知识产权，但是通常都从其不法行为中获得了本该权利人得到的利益，其所得利益是没有法律依据的非法利益，是对权利人合法财产的侵占，应当向权利人予以返还。笔者赞同第二种观点，我国以往的观点认为知识产权纠纷属于侵权之诉，只强调了赔偿损失，甚至把侵权人所获得不法利益作为赔偿的标准，或者当作非法所得由国家没收，这种否认返还或不予返还的做法，使知识产权得不到全面的保护。其次，当事人对其诉讼请求均应当提供相关的证据，即当事?硕愿髯缘那肭蟾河芯僦ぴ鹑巍T诘?3条有对此的具体规定。4、该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。在不违背宪法规定的前提下，民事程序应为识别和保护机密信息提供保障措施。TRIPS第39条规定了对未披露信息的保护，，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。不仅在立法上要制定相应的保护机制，在民事程序中，也要注意保护权利人的商业秘密。法院对当事人所提供的秘密资料有保密的义务；在当事人提出保密的请求时，应当不公开开庭；在判决书中对涉及商业秘密的部分应简约、概括，不要作不必要的论述。以体现法院司法程序的公证性。（二）证据和信息提供的规则TRIPS第43条是关于证据的获得以及司法当局命令提供证据权利的规定，包含两个规则。成员必须在其法律中作出特别的规定，以满足第1项的要求，而对于第二个要求，成员有自由决定权。1、证据获得的规则TRIPS第43条第1项规定，如一当事方已出示可合理获得的足以证明其权利请求的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利请求有关的证据，则司法机关在遵守在适当的情况下可保证保护机密信息条件的前提下，有权命令对方提供此证据。这一规定关于证据是对当事人举证责任的补充。按照举证责任，当事人只对自己的诉讼请求举证，而这一规定授予一方当事人为了证明其权利请求，要求对方提供与其权利请求有关的证据的权利。这一权利的行使必须满足三个条件：第一，一方当事人已经提供了在其获得证据能力范围内的，足以证明其权利存在以及其权利请求成立的证据；第二，一方当事人有证据证明在对方的控制之下，存在证实其权利请求有关的证据，其范围按笔者理解可以是侵权使用的证据、侵权范围的证据、非法获利的证据、共同侵权人的信息等方面；第三，司法机关对命令对方提供的证据必须保证保护机密信息，以免对对方的商业秘密造成危害。这三个条件必须同时具备。这一权利行使的法律后果是司法机关以强制命令的手段向对方取得证据，如果对方不提供要求的证据，则应承担不利的后果。2、信息提供的规则TRIPS第43条第2项规定，如一诉讼方在合理期限内不自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或严重阻碍与一实施行动有关的程序，则一成员可授权司法机关在向其提供信息的基础上，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，做出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。这一规定首先规定了一方当事人主动提供信息应在合理的期限内，以免因一方当事人拒绝提供信息，使诉讼程序或与一实施行动有关的程序无法进行下去，除非一方当事人有正当的理由。其次规定了成员可以授权司法机关根据已经提供的信息，并考虑一方当事人由于被拒绝提供信息而受到的不利影响的基础上，在提供听证机会的前提下，作出初步或最终裁决。即表明司法机关有权以已有的信息为依据，并将一方当事人要求，对方拒不提供的信息视为对一方当事人的不利影响，作出有利于一方当事人的裁决。二、民事救济的规定TRIPS第44条至48条列举了在知识产权民事救济方面对成员的要求，包括：禁止令、赔偿费、其他补救、获得信息的权利、对被告的补偿五个方面。（一）禁止令TRIPS第44条第1项规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在海关批准进口后，立即禁止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。但当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则成员没有义务给予司法机关这种授权。禁止令可分为临时禁令和永久禁令，这项规定的作用一是在于积极的防止、阻止侵权行为的发生，对已经发生的侵害，迅速将其控制在最小的范围之内，防止侵害扩大，制止侵权的继续；二是禁止侵权货物的流通，有利于固定证据，便于在审理时查明侵权事实、侵害的范围、赔偿的数额等。禁止令不是民事程序中的环节，也不是其结果，而是在权利人向法院提出有关权属实体争议的诉讼之前，即可发出禁止令，以及时的制止侵权行为。由于禁止令是对申请人有利的紧急措施，根据公平的原则，法院不能自行作出，必须有权利人的申请。为了防止权利人滥用此项权利给他人造成损害，申请人应当提供担保，不提供担保的，则驳回申请。在发出禁止令的一定期限内，申请人必须就提起关权属实体争议的诉讼，否则解除禁止令。申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因禁止令所遭受的损失。被申请的一方也可以提供相当于争议货物价值范围内的财产担保，以使法院解除禁止令。我国的民事诉讼法虽然没有规定法院在当事人提起诉讼之前可以采取此类措施，但是新修改的专利法第61条、著作权法第49条、商标法第57条均以特别法的形式，规定了对法院的此类授权。另外，给予法院的此类授权的行使排除了当事人在知道或应当知道经营这样的商品交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的情况，被申请人可以此作为抗辩的理由，如果抗辩理由成立，则法院应当驳回申请人的申请。TRIPS第44条第2项规定，在符合TRIPS第二部分所规定的未经权利持有人授权的政府使用或政府授权的第三方使用的情况下，成员可以排除适用禁止令的救济，此类情况下的救济仅限于向权利持有人支付适当报酬。其他情况下必须适用禁止令的救济，如果这类救济与一成员的内国法律不一致，则法院应作出确权判决，并应判决权利人获得适当的补偿。（二）赔偿费TRIPS第45条规定，对于故意或有充分理由应知道自己从事侵权活动的侵权人，赔偿费包括两个方面：TRIPS第45条第1项规定，司法机关应责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。这项规定确立的是全面赔偿的原则，包括权利人的直接和间接损失：直接损失主要是权利人在知识产权各项权能下的利益损失；间接损失主要是市场份额萎缩、经营成本提高、客户流失导致可预期的获利减少、为推广包含知识产权的商品而支付的费用等方面。TRIPS第45条第2项规定，司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费用。“有关费用”指的是权利人因诉讼而支出的各项费用，包括诉讼费、取证费用、交通费用、律师费用等。在适当的情况下，各成员可授权司法机关判决侵权人向权利人返还其因侵权行为所获得的不法利润或者支付法律所规定的惩罚性的赔偿，这两种方式可以同时适用，也可以选择适用。这项规定使知识产权返还请求权得以成立，法定惩罚性赔偿进一步使因知识产权侵权而支付的代价提高，对侵权人有警示、威慑的作用。（三）其他法律救济TRIPS第46条规定了两种其他的法律救济，这两种救济在强度上是很严厉的法律手段，主要针对的是程度严重的侵权行为，适用的前提条件应当是法院经过诉讼程序，已经确认了侵权的成立，并且判决制止侵权人的侵权行为，责令其赔偿后，仍然存在其他第三人制造、销售侵权货物、提供侵权服务的间接侵权行为的情况。对于侵权人制造、销售货物、提供侵权服务的直接侵权行为，在民事程序中，法院判决应当进行了处理。对于冒牌货，除例外情况外，应当适用此类救济，不允许除去非法加贴的商标的货物放行进入商业渠道。此类救济应当在权利人提出申请并经审查后才能适用。在审查此类请求时，应考虑侵权的严重程度与给予的救济以及第三方利益之间的均衡性，以免侵害与救济在程度上不平衡，或者给第三者造成的损失远远超过了申请人的损失，或者在第三者有权向侵权人提出赔偿请求的情况下，由于侵权人的财产状况，其请求无法实现。1、司法机关有权在不给予任何补偿的情况下，责令将己被发现侵权的货物、服务清除出商业渠道，以避免对权利持有人造成任何损害，或下令将其销毁，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。对于第三人购买、销售的侵权货物、侵权服务，司法机关可采取查封、扣押、没收、销毁等手段，在流通领域消除侵权影响。如果第三人是明知或应当知道其购买、销售的商品是侵犯知识产权的商品或者其服务侵权，则司法机关有权不给予任何补偿；即使第三人不知道，仍然不给予补偿，第三人应当要求出售商品的侵权人承担瑕疵担保义务，向侵权人提出赔偿的请求。2、司法机关还有权在不给予任何补偿的情况下，责令将主要用于制造侵权货物的材料和工具清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。需要指出，材料和工具应当指第三人生产、销售的主要用于制造侵权货物、或者是有意用于制造侵权货物的材料和工具，属于非法的产品。对于这类非法产品，应当禁止其流通。（四）权利人获得信息的权利TRIPS第47条规定，各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。这一条规定是否采用，由成员自由决定，不属协定义务。权利人获得此类信息的权利，是为了使46条规定的救济能够顺利实施。（五）对被告的补偿TRIPS第48条规定，在一当事方滥用救济措施或行政执法部门及其官员在关知识产权的保护或实施的管理、执法过程中采取或拟采取的行动不当时，应当给另一方当事人补偿。TRIPS第48条第1项规定补偿的条件是：第一，应一方当事人的要求；第二，其要求的救济措施已经实施；第三，一方当事人滥用了申请救济措施的权利。其后果是，司法机关有权责令该当事方向受到错误禁止或限制的当事方就因此种滥用而受到的损害提供足够的补偿。还必须补偿对方为此支付的费用，可包括适当的律师费。TRIPS第48条第2项规定，在行政执法中，行政部门及其官员采取法律措施不当时，应当对不当措施的受损害方给予适当救济措施，只有在管理、执法法过程中采取或拟采取的行动是出于善意的情况下，才可以免除此义务。三、临时措施的规定TRIPS第50条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施，并对适用临时措施的具体程序进行了详细规定。对于作为行政程序的结果而适用的临时措施，该条第8项规定，其程序应符合与本条所列原则实质相当的原则。这里的临时措施是指前面所规定的临时禁令和证据保全措施，是在侵权行为即将、可能发生时，由司法机关或行政机关采取的措施。1、临时措施的目的：依TRIPS第50条第1项规定，第一，为了制止即将发生的或者存在着发生的危险性的任何知识产权侵权行为；第二，为了固定、保存关于被指控侵权的有关证据，防止该证据可能灭失或以后难以获得的危险发生。2、当事人申请临时措施的条件：TRIPS第50条第3项规定：第一，举证证明其为合法的权利持有人；第二，举证证明该申请人的权利正在受到侵犯或此种侵权即将发生。第三，提供足以保护被告和防止滥用的保证金或相当的担保。另外，第5项规定，执行临时措施的主管机关可要求申请人提供确认有关货物的其他必要信息。3、不作预先通知的临时措施：TRIPS第50条第2项规定了在紧急情况下采取临时措施适用程序的例外。在一定情况下，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施。第4项规定了采取不作预先通知的临时措施时，对受影响各方权利保护。第一，司法机关在执行该措施后，有立刻通知受影响的各方的义务；第二，被申请人对于临时措施有申请复议、听证的权利，但是此项权利必须在收到通知后的一段合理期限内提出，超过则不予审查，并且在复议、听证时不停止临时措施的执行。司法机关审查后应对这些措施是否应进行修改、撤销或维持作出书面裁决。4、临时措施的撤销或终止生效：TRIPS第50条第6项规定，在不违反第4项规定的通知义务和给予被申请人请求复查权利的前提下，如果申请人没有在合理的期限内提起诉讼，司法机关应被申请人的请求，对所已经采取的临时措施，应当撤销或终止其效力。申请人提起诉讼的合理期限在内国法律允许的情况下，由司法机关确定，如果内国法律未授权司法机关确定，则应依该条规定的期限，不超过20个工作日或31个日历日，以两者中较长的为准。5、临时措施被撤销或失效的法律后果：TRIPS第50条第7项规定，临时措施被撤销或失效包括两种情况：一是由于申请人没有在合理的期限内提起诉讼；二是被申请人提出复议，司法机关审查后裁决撤销。其后果是，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。另外，在采取临时措施之后——即临时措施已经实施完毕——有证据证明不存在知识产权侵权或侵权威胁的，此时无法撤销或使临时措施失效，则应被告请求，司法机关也有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向被告提供适当补偿。通过以上对TRIPS要求的民事程序和救济，以及与此相关的临时措施的研究，可以看出着部分的规定既有对成员的原则性要求，又有具体的操作性规定。有些要求我国的法律已经作出了规定，有些则实质上类似，只是名称不同，还有些我国法律没有规定，或者规定了但是与要求的不一致。我国已经加入了WTO，必然要履行WTO各项法律文件规定的义务，在立法上，会继续向TRIPS要求的靠拢。法院作为国家的审判机关，负有执行法律的职责，因此，除了认真学习TRIPS外,研究如何在审判中正确适用我国法律的规定，并在裁判文书中正确地理解、阐述法律规定，使之符合TRIPS的要求，也是不可忽视的。2009年6月8日完稿因条件所限，本文参考的TRIPS文本不是正式出版的中文文本，与正式文本在文字表述上可能有不同或错漏。TRIPS序言。曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2009年版，第129页。TRIPS第63条第3项。在本部分中，“权利持有人”一词包括具有在法律上主张这种权利的资格的联盟和协会。杨荣珍主编：《世界贸易组织规则精解》，人民出版社2001年版，第356页。TRIPS序言。吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1991年版，第78页。TRIPS第41条第2项，“这些程序不应不必要的复杂和费用高昂”。吴汉东著：《知识产权保护论》，第4.1，见中国私法http://www.privatelaw.com.cn知识产权专题。曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2009年版，第227页。同上，第229页。曹建明主编：《WTO与中国的司法审判》，法律出版社2009年版，第228页。TRIPS第31条h项。

对知识产权的保护措施范文篇12

关键词：版权技术措施；使用者权；版权法

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：1001—8204（2012）02—0059—05

作品的创作、传播与使用是一个连续的动态过程。从作品创作、传播、使用的各个参考点来看，创作者与使用者相互独立，但将其置入作品产生的过程亦或是文化产业的发展链条中，二者又是同一的。可以说所有的创作者同时都是使用者，因他们从已有的文化中汲取知识。至少从技术上讲，所有的使用者又都是创作者，因所有固定下来的表达，都自动获得版权的保护。

目前，学界对社会公共利益、消费者权益给予一定的关注，但并未明确“使用者权”的概念，在经济全球化、知识产权现代化、国际化的背景下，遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度研究使用者权，进而探讨现代著作权制度，不无裨益。著作权法是私法，它以保护著作权人合法权利，促进社会科技文化的进步为目标，以私权神圣和利益衡平为基本法律观。版权技术措施是版权法对版权人利益保护的一项制度，但也产生诸多负面作用。作为版权人另一方的使用者利益能否得以兼顾？在当代网络开放性、文化多元化背景下，版权技术措施所代表的知识产权强保护是否与使用者权发生冲突？在版权技术措施纳入《因特网条约》、美国《数字千年法案》（简称DMCA）长达十年之久，纳入《欧盟议会和理事会关于协调信息社会中版权和相关权某些方面的指令》（简称《欧盟版权指令》）以及我国《著作权法》十年之际；在经历了1997年“江民逻辑锁”事件和2008年“微软黑屏”事件，版权技术措施的实施效果日益凸显之时，笔者欲从使用者权的角度，反思版权技术措施的合理性并就如何完善进行理论探讨。

一、版权技术措施的产生与使用者权的凸显

利益衡平是知识产权法的精神主线。利益衡平是指当事人之间、权利和义务之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念自1709年《安娜女王法令》诞生以来，版权法所维系的平衡不断被打破，又随之重构起来。版权人所代表的私人利益和社会公众所代表的公共利益关系处于往返冲突与协调的动态平衡之中。在版权法所构筑的利益天平中，版权人和使用者位于两端，对立统一。版权技术措施是知识产权立法的产物，体现了技术与法律的碰撞与协调，版权人、传播者与社会公众利益间的博弈。

（一）版权技术措施的产生背景及深层动因

版权技术措施的产生源于技术和法律两重因素。其一，技术的问题由技术来解决。网络时代，代码即法律。代码可以控制网络的架构，影响人们的生活。复制技术的发展危及版权人的利益：网络的开放性、便捷性和匿名性，为版权侵权提供滋生的温床；网络侵权的隐蔽性、广泛性和难以补偿性，对版权人的合法权益造成了严重的危害。因此，在私人复制的领域，版权法从来就不是一个有效的工具，而互联网的逻辑就是让每一个复制都可能是私人所为。

版权人不足以凭借版权诉讼保障其独占权利，于是便诉诸技术手段，为版权作品设置技术防线，技术措施由此而生。有学者认为，在网络空间中，代码能够取代法律成为保护知识产权的主要私人武器。技术措施可以较有效地保障版权人的利益，甚至发挥出比版权保护更为强大的作用，在此程度上技术措施似有超越版权法的功能。其二，技术问题需要法律予以确认支撑。技术措施作为应对新传播技术的手段，每当新的技术措施设计出来，规避装置对应而生，技术竞争如此循环往复，作为版权人自力救济手段的技术措施前景令人堪忧。由于技术本身缺乏“责任心”，故不能完全依赖于技术。技术的问题须由法律加以规制，因此，保护技术措施所代表的版权人的利益被赋予法律之力，使得技术措施由一种私力救济的方式上升到法律保护的层面。

法是权力行使和利益保护的工具。版权技术措施受法律保护的深层动因在于利益集团间利益的博弈。美国DMCA主要的立法目的是将美国著作权法引领进入数字时代，它对美国版权法做出实质性的修改和补充，使之更加符合美国文化产业的时代利益诉求。因为版权技术措施能够促进并保障美国新型商业模式的发展。欧洲委员会制定《欧盟版权指令》的初衷是为推动数字权利管理系统（DigitalRightsManage，ment简称DRM）而提供稳固的法律框架，进而促进“按需付费”的商业模式。版权技术措施所保障的新型商业模式是为了解决数字时代版权许可和付费难题，从根本上保障版权人的利益。因此，自版权技术措施产生以来，版权法所维系的版权人私人利益与社会公共利益的平衡被随之打破，在制度设计上偏向了权利人一方。

（二）使用者权的概念界定及价值意义

在新技术时代，技术措施所保障的版权人利益不断扩张，而作为版权法利益天平另一方的使用者却未得到应有的重视。“使用者权”最初源于对版权法性质的考量，版权究竟是“作者权”（Author’sright），赋予作者一定期限内保护的权利；还是使用者权利（User’sright），一旦扣除作者和投资者的成本，公众即可自由使用。有学者将版权法的本质界定为使用者权，从使用者的维度来进一步考察版权法。作者权和使用者权代表版权法保护的两种不同理念，从而影响着版权制度的构建。在域外，加拿大的CCH案确定了使用者权，该案法官认为“在版权法中，像版权法的其他例外一样，合理使用是使用者权”。使用者权注重公共利益，体现版权人与公共利益问的平衡。所谓平衡，并不完全是从现有的作者权中挤出来的一点公共利益的“战利品”，更多的应是明白作者本身也是使用者，因为使用者权不再是作者权的例外，而是版权法中与作者权不可分割的核心内容。从霍菲尔德的权利观点出发，将合理使用作为权利，可以证明合理使用是否为版权法中最重要且最灵活的促进版权人和社会公众间利益平衡的最佳途径。在我国，有关使用者权的论述也多体现在对版权合理使用性质的探讨。使用者权乃使用作品利益的法权形式。对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求。笔者认为，从字面来看，使用者权是社会公众对版权作品的一种消费，而在深层面，使用者权与版权法的性质、版权限制制度紧密相连，但不仅仅只是合理使用上升为权利的高度，它其中还包含着社会公众合理获取文化知识的普遍利益需求。

在版权技术措施有力支撑版权扩张保护的背景下，确立使用者权助益于反思版权法的性质和完善版权制度。在人权层面，使用者权与表现自由密切相关。1996年联合国《公民权利与政治权利国际公约》第19条第2款指出人人享有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由。大多数国家的宪法也都认可表现自由的权利。美国宪法修正案明确规定，国会不得制定法律以剥夺人民言论出版的自由以及其他自由权利。使用者权即是为了保障对人类文化知识的合理接触和使用。当版权技术措施的保护与社会公众获取文化、享受知识的人权相冲突时，有必要明确使用者权的人权价值，以保障社会公众表达思想和信息交流的自由。

在版权法层面，使用者权彰显版权法的价值目标。现代版权法具有双重属性。例如，美国版权法的最终目的是促进学识，作者的权利仅在推进这一目之时才得以认识，而公共利益才是根本所在。尽管版权法以私法为依归，以保护版权人的权利为出发点，但同时也承载着繁荣科技文化，鼓励创新的社会责任。协调版权人的私人利益和社会公众的公共利益是实现版权法利益平衡宗旨的重要任务。利益平衡原则在制度层面，即表现为版权的保护与限制。使用者权正契合利益平衡的内在精神，从权利高度来确认和保护社会公众享受科学、文化知识的合法权益，这有利于明晰目前版权技术措施所代表的版权法强保护下公共利益缺失的弊端。

在作品的创作使用层面，使用者权可保障创作链条的可持续发展。版权法保护的作品必须具有独创性，即作品是作者独立创作出来的，不是或基本不是对现有作品的复制、抄袭、剽窃或模仿。但作品也具社会性，即任何作品的创作都是在前人基础之上，来源于前人所积累的文化知识。就作品的使用而言，依其功能可划分为“转化式使用”和“消费式使用”。前者指对版权作品的深层次使用，即学以致用，推陈出新；后者主要是指使用者对版权作品中思想或表达方式的理解和感受。换言之，消费式使用和转化式使用分别从静态和动态两个层面描绘出社会公众对科学、文化、艺术的使用和再创造。因此，使用作品是人类创作作品的必然途径。版权技术措施控制作品的接触或使用，打破了作品使用与再创造的良性循环，而使用者权则在事实上成为作品使用一创作一再使用一再创作链条的权利保障。

由此可见，版权技术措施的产生是科技与法律碰撞的产物，是版权人与社会公众利益博弈的结果，同时造成了作为利益天平另一方的使用者权问题的凸显。因此，有必要确认使用者权，从使用者权的高度检讨版权技术措施制度。

二、版权技术措施的扩张与使用者权的消减

目前，版权技术措施呈现出不断扩张的趋势，似与版权法的价值目标有所偏离。在此期间，版权法公共领域不断遭受版权技术措施的圈地运动，使用者权相应消减。

（一）版权技术措施的扩张与异化

《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）第11条和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（简称WPPT）第18条均对成员国需履行保护技术措施的义务做出原则性规定。其中WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效地法律补救方法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”国际公约采用诸如“适当”、“有效”的措辞，给成员国本国法律预留制度空间。

在美国、欧盟等文化产业大国的极力主张下，版权法保护水平不断攀升。以欧美为代表的版权技术措施处于高保护水平梯队，这在某种程度上也预示着版权技术措施的未来走向。以欧美为代表的版权技术措施保护的特点主要表现为以下四个方面：第一，禁止规避的范围扩大。欧美法律同时禁止包括规避行为本身和提供规避设备与服务的行为。相比之下，澳大利亚现行法尚未禁止规避行为；日本仅禁止商业中侵犯公共利益的规避设备；加拿大的版权修订草案则仅规制规避行为和提供规避服务。第二，禁止规避与版权侵权的关联淡化。美国的DMCA和《欧盟版权指令》为无关联性立法模式的典型代表，即法律保护的技术措施受到规避并不需要导致版权侵权的发生或危险。第三，版权技术措施的类型增加。欧盟和美国同时保护具有禁止接触和禁止使用的版权技术措施。第四，对规避技术措施的责任由民事责任扩展到刑事责任。大多数国家都规定了规避版权技术措施且造成严重后果的行为需承担刑事责任。

版权技术措施在立法上的发展也反映其自身“异化”的趋势。从哲学角度，“异化”是指人类所创造的东西反过来控制、奴役着人自身。笔者认为版权技术措施的“异化”是指随着科技的发展，人们所使用的、法律所规定的版权技术措施已经偏离了版权技术措施产生的初衷。换言之，这与保护版权人的利益，兼顾利益平衡的宗旨相背离。版权技术措施在性质上应属于受到侵权法保护的法益，但却呈现出一种上升为绝对权利的趋向。版权技术措施不仅控制版权作品的使用，而且控制对版权作品的接触，因此有学者认为对版权技术措施的保护正在演化为一种“超版权”或“接触权”。在实践中，版权人滥用技术措施的案例很多，诸如“江民逻辑锁”、“微软黑屏”等事件，从另一个侧面反映了版权技术措施趋于异化。

（二）使用者权随之消减

网络时代的版权技术措施的扩张和异化趋势，通过屏蔽对作品的控制和使用，对作品的使用人产生了最为直接的影响。在版权法中，涉及公共利益的合理使用制度、法定许可制度、表达思想两分法、版权作品期限限制是保障使用者权得以实现的重要途径。版权技术措施的强保护对上述制度造成一定的冲击，使得版权人和使用人之间的冲突愈演愈烈，使用者权受到极大的威胁。

其一，合理使用等版权限制制度形同虚设。在版权法中，版权限制制度主要包括合理使用制度、法定许可制度和强制使用制度。版权限制制度的功能在于通过对版权加以一定的限制，从而保障版权人利益和使用者利益之间的平衡。目前，域外法律对版权技术措施的设置对象并未严格规定，仅有少数国家规定被禁止的规避行为需与造成版权侵权后果或者发生侵权危险相联系，因此根据“法无明文禁止即为允许”的私法规则，版权技术措施可以对任一作品加以限制，从而在事实上通过技术防线排除版权限制制度。其二，“思想表达两分法”界限模糊。“思想表达二分法”是版权法的一个基本原则，版权法只保护具有独创性的表达方式，而不保护其内在思想。版权人可任意对作品和不满足版权法要求的诸如数据、资料、观点等设置控制接触和使用的版权技术措施，这一方面使得社会公众在版权贸易中根本无法甄别所要购买的文化产品是否为版权法保护的对象，另一方面也为社会公众汲取前人思想设置了人为的屏障，从而缩小了版权公共领域的范围。其三，版权保护期限事实延长。版权保护期限的规定是对版权的独占性、排他性的衡平。版权作品一旦超过保护期限，便会落入公共领域，供社会公众无偿、自由使用。许多版权人滥用版权技术措施，对超期作品仍设置版权技术措施、或者未及时提供解码服务，使得社会公众无法接触或使用已落入公共领域的作品。因为只有当社会公众满足版权技术措施的预设条件时，才能够得以接触和使用作品。因此，版权技术措施在事实上可以延长作品的保护期限。

使用者权在版权法中主要的制度保障均遭受版权技术措施的冲击，这不但影响使用者权效用的发挥，而且影响社会公众合法、合理地获取文化知识的基本需求。从创作过程来看，版权技术措施阻隔创作者和使用者的密切联系，阻碍思想、知识、文化的良性循环。从文化发展的大环境来看，版权技术措施的扩张所造成的使用者权消减势必导致文化的垄断与封闭，阻碍文化的传播与发展。

三、版权技术措施的限制与使用者权的保障

版权技术措施所代表的“超版权”保护对使用者权造成了极大的威胁，因此必须对版权技术措施加以限制，协调版权技术措施所保障的版权人私益与使用者权代表的公共利益间的冲突，保障使用者权的实现。我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定了版权技术措施，但存在制度缺陷。笔者认为，限制版权技术措施，保障使用者权应从我国的根本利益、版权法的价值取向、版权制度协调和建立相关配套设施四个方面着手。

（一）立足中国国情

版权技术措施同样是来自西方的舶来品，因此坚持中国立场是指导我国解决版权技术措施与使用者权冲突的首要原则。国家立场并非固步自封，需兼备国际视野。目前我国已经根据国际公约的要求，在版权法中规定了版权技术措施，并且高于国际公约所规定的最低标准。国家立场反对盲目追随欧美标准，而忽视本国国情，造成制度“水土不服”。就版权技术措施而言，由于其产生的根本原因在于版权人集团的利益需求，因此版权技术措施的保护水平与一国的文化产业和文化贸易息息相关。目前，美欧的文化产业仍处于国际市场的领先地位，以版权技术措施为代表的版权强保护是维护其文化产业发展的有力武器。相比之下，我国的文化产业尚为薄弱，在全球文化市场上，中国是一个文化产业“工业复制”的巨人和“内容原创”的侏儒。作为一个发展中国家，我国应当将重心放在鼓励创新层面，促进文化知识的合法获取与传播。另一方面，我国也应注意版权技术措施的滥用对信息安全的影响，对版权技术措施加以限制。

（二）明确价值取向

版权法是促进版权贸易的一个有力政策工具。当前，版权法维护版权人利益和促进科技文化发展的双重目标受到挑战，版权法的社会功能存在淡化趋向。尽管我国《著作权法》第1条便明确提出著作权法的目标，但对实践中对处理版权技术措施的滥用问题所发挥作用甚小。在倡导知识共享的今天，有必要明确使用者权。鉴于我国版权法体系已较为完备，所以不宜在版权法中直接规定使用者权，但使用者权所包含的合理内核应加以采纳。一方面，将使用者权的内在精神铸入版权技术措施条款中，即以权利的高度保障社会公众合理获取、享受科技文化知识，保障版权公共领域不受版权技术措施的侵占。另一方面，当版权技术措施的设置使得版权人的利益与使用者的合法权益发生冲突时，应当根据价值位阶，优先保护使用者权所代表的公共利益。换言之，在司法裁判中，针对规避技术措施的行为，应综合考察，衡平利益，而不能简单套用法律规定，将其一概作为违法行为加以处理。

（三）协调制度设计

知识产权制度必须因应时展需求对应当受保护的利益做出制度的选择。版权技术措施具有设定许可和控制使用作品的双重功能，超越了传统版权制度的界边。版权法的未来发展必须衔接版权技术措施与固有版权制度。笔者认为，完善版权技术措施，可以从版权法内部和外部加以协调。

在版权法中，版权技术措施必须处理好其与合理使用等版权限制制度的关系。美国版权法所遇到的挑战在于如何规制版权技术措施的创造和发行，而没有完全切断合理使用，至少要保障一些版权技术措施允许合理使用的实现。同时，处理好二者之间的制度衔接正是协调版权与使用者权的制度表现之一。目前，我国在《信息网络传播权保护条例》中规定了4项例外，其中包括为学校课堂教学或者科学研究目的行为，以非营利目的、以盲人能够感知的独特方式向盲人提供作品，依法执行公务行为和进行安全性能测试的行为，同时不允许任何人基于上述豁免规定向他人提供规避技术措施的装置、技术或部件。笔者认为，我国版权技术措施的例外尚为有限，效力层级较低，无力化解与合理使用等版权限制制度间的矛盾。我国著作权法应当扩大版权技术措施的例外规定，采取列举和兜底条款的方式，同时增加合理使用等版权限制制度与版权技术措施相互协调的总的原则性规定，真正落实和保障社会公众使用者权的实现。

在版权法外部，我国可借助其他相关法律加以协调。日本对版权技术措施的规制采取版权法和反不正当竞争法双重体制。其原因不外乎以下两点：首先，因为控制对作品的接触并非属于与版权相关联的行为，因此禁止规避不属于日本版权法的保护范围；其次，以反不正当竞争法保护版权技术措施是为了应对数字网络社会中不正当竞争的威胁与挑战，保护正当的商业利益和公共利益，维持良好的社会竞争秩序。

而就版权技术措施的保护内容而言，版权法和反不正当竞争法分工协调，鲜有重合之处。笔者认为，日本的双重保护体制值得我国借鉴，我国可以采取以现有《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》为根本，同时依托《反不正当竞争法》、《合同法》等多个法律的综合解决路径。这样在理论上有助于实现版权法的双重目标，避免版权技术措施扩张而导致的版权法性质动摇的尴尬境地，在实践中可对版权技术措施进行更为全面而有效的规制。

（四）建立配套设施

从版权技术措施的运行来看，目前我国缺乏对版权技术措施的有效管理。笔者认为，我国应当建立版权技术措施专门管理机构，在管理层面解决其滥用问题，保障使用者权。版权技术措施管理机构的职能至少应包含以下三种：第一，管理标示和登记。即要求版权人对版权技术措施设置明显标志，披露版权技术措施的相关信息。这样既可以保障使用者的知情权，避免动辄得咎，同时又具有诉讼中的证明效力。第二，监管实施。版权技术措施管理机构应当定期检查版权技术措施的保护对象是否为版权法保护的作品、是否超过保护期限，是否及时向社会公众提供解码措施等，防止其入侵公共领域。第三，逐步放宽例外规定。美国DMCA为避免规避版权技术措施的范围过于广泛，授权国会图书馆可以定期豁免某些特定类型的作品不受反规避条款的约束。我国可借鉴美国做法，通过管理版权技术措施的专门机构，为立法机关日后修法提供专门建议，从而逐渐扩大版权技术措施例外规定，保障使用者权的实现。

四、结论

综上所述，版权技术措施的产生与发展对使用者权均产生重大的影响。版权技术措施打破了版权法固有的利益平衡，这在客观上需要代表着的社会公众合理获取文化知识普遍利益需求的使用者权得以确立和保障，重构版权法的动态平衡。尽管使用者权在我国并非法定的权利，但使用者权却彰显着版权法保护的根本价值。在当代，版权技术措施不断扩张逐步异化并导致版权人利益空前膨胀，为了化解版权人的私有独占权利与社会公共利益间的冲突，我国有必要明确使用者权，从保障使用者权的角度完善版权技术措施。