法律与社会的关系范例(12篇)
法律与社会的关系范文
关键词：社会保障法；行政法；法律关系；法律关系主体
社会保障法作为一个独立的、基本的、重要的法律部门已被理论界所认可。但是，由于社会保障法成立较晚，不仅从其他部门法中汲取了不少立法理论、立法技术上的成果，而且在调整的社会关系领域上与其他法律有交叉之处。因此，为加深理解社会保障法的地位和作用，有必要把社会保障法置于整个法律体系中与其他法律进行比较。本文仅对社会保障法与行政法的关系做初步探讨。
一、社会保障法和行政法分属于社会法部类和公法部类
自从古罗马法学家乌尔比安（domitiusuipianus）（约170—228年）提出公法与私法的分类以来，大陆法系国家的学者对法律体系的划分一直沿用公法与私法的“两分法”。他们认为近代的国家和市民社会是相分离的，存在着对立统一的关系，与此相对应，出现了公法部类与私法部类的划分。[1]
古罗马人认为公法是有关国家事务的法律，现代人认为公法是有关整个社会或国家利益的法律，它规定的是国家组织、政府机构及其机构的设置、管理、权限和责任等事项。一般认为，宪法、行政法、刑法和诉讼法等属于公法部类。乌尔比安认为，私法是与个人利益有关的法律。现代西方学者认为，私法关系的主体双方都是私人或私人团体；私法以保护私人利益为目的，民法和商法属于私法。
现代西方学者认为，资本主义进入垄断阶段之后，国家为缓和社会矛盾，避免社会危机，通过社会政策性立法对私法产生干预，此种现象被称为“私法公法化”，由此产生了介于公法私法之间的第三部类即社会法。社会法是国家为干预社会经济和社会生活而制定的各种社会法律规范的总称。社会保障法与经济法、劳动法、环境保护法等都归属于社会法。
社会保障法是社会法中的核心。社会法中的各个部门法是基于国家的社会政策性立法所涉及领域不同而划分开来，例如，对社会经济领域和社会教育领域的立法分别形成经济法、教育法。社会保障法则是对社会生活领域的立法，社会生活不但关系到公民的生存、社会的安定，而且对社会经济发展产生深刻的影响。由此可见，社会保障法在社会法中是居于核心地位的。
二、社会保障法和行政法均以行政机关为法律关系的主体
行政法是调整国家行政机关在履行其职能过程中发生的各种社会关系的法律规范总称。一般情况下，国家行政机关是各类行政法律关系必要的当事人，[2]行政机关的参加是法律关系具有行政性质的必要前提和根本标志。因此，行政机关又被称为行政主体，行政法律关系的另一方称为行政相对人，它可以是国家机关、社会组织、企事业单位和公民，外国人、无国籍人和外国企业也可以成为行政法律关系的相对人。行政机关即行政主体，作为行政法律关系的主体一方是确定的、惟一的，行政相对人则是广泛的、不确定的，某一个组织或个人不管何时何地都是潜在行政相对人，它能否变为现实的行政相对人，则依赖于行政法律关系的成立。
社会保障法律关系中，既有主体一方为行政机关的法律关系，又有双方主体都不是行政机关的法律关系。我们可以从社会保险、社会福利、社会救助这些主要的社会保障项目的分析中看到这一特点。社会保险法调整的社会关系包括：（1）行政机关与社会经办机构之间的关系；（2）行政机关与被保险人（公民或其亲属）或者投保人（用人单位）之间的关系；（3）社会保险经办机构与被保险人的关系；（4）用人单位（投保人）与职工（被保险人）的关系。很显然，（1）、（2）两种法律关系中，因为行政机关（我国的劳动和社会保障部门）是依法履行管理社会保险事务的主体，因此形成的法律关系是行政法律关系。（3）中的社会保险经办机构是事业单位，是政事分开原则贯彻的产物，它是由国家指定的、依法负责保险受理、保险费计收、保险金给付和保险基金管理的机构。从性质上说，社会保险经办机构与被保险人之间的权利义务关系不完全是一种行政法律关系，而是兼具民事和行政的法律关系某些特性的一种独立的法律关系。（4）中的用人单位（雇主）往往以投保人身份出现，它与被保险人（职工）的法律关系是基于现存劳动关系和劳动合同而发生的具有劳动法律关系的特征。[3]此外，在社会医疗保险中，还会有保险经办机构与医院、药店的法律关系，被保险人与医院、药店的法律关系。这些法律关系则具有民事法律关系的性质，比行政法律关系要复杂得多。
社会福利与社会救助中，其法律关系虽然更多地表现为国家行政机关（我国的民政部门）与保障对象之间的行政法律关系，但随着市场经济的发展、社会化管理与服务的推行，在这些社会保障项目中还会有行政机关与福利机构之间的法律关系、福利机构与保障对象之间的法律关系、社会慈善团体与福利对象之间的法律关系、社区组织与福利机构或者保障对象之间的法律关系等。这些法律关系可以是行政法律关系，也可以是民事法律关系。以上情况是社会保障法律关系复杂的多角关系的体现，既有垂直关系又有横向关系的这种特点反映了社会法和行政法的区别。
综上所述，虽然行政法和社会保障法均以行政机关为法律关系的主体，但也存在着差异，即行政法律关系的主体一方必须是行政机关，而社会保障法律关系的主体一方可以是也可以不是行政机关。
三、社会保障行政法构成社会保障法体系的主要组成部分
按照法律在实施过程中的作用，社会保障法由社会保障行政法、社会保障给付法和社会保障争议法三部分组成。[1]社会保障法中直接具有行政法的内容，这是社会保障法与行政法的关系区别于社会保障法与其他部门法的关系之最具特色的表现。
社会保障给付法是社会保障法的主体部分，国家通过给付法的实施，最终实现社会保障的目标，使公民享受到社会保障的权利。给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。保险给付，使遭遇风险的公民得到了补偿；救济给付，使陷入贫困中的公民得以维持社会最低生活；优抚给付，使社会有功人员和承担社会特殊责任的人员得到应有的待遇和保障；福利给付，使公民的基本生活有质的提高。
社会保障争议法的立法目的在于保障公民在社会保障方面的合法权益。具体表现为：保护公民的社会保障权，限制社会保障权的不正当行使；保证国家、用人单位、个人履行社会保障义务，杜绝社会保障领域的违法行为；保证社会保障方面的争议能够得到公正的调解、仲裁和审判。
社会保障行政法产生于社会保障事业的需要。社会保障，总是由国家通过立法强制施行的。由于其施行范围广，施行内容繁多，施行与否事关重大，为了从行政上保证社会保障立法得到实施，国家必须建立相应的社会保障管理机构。社会保障管理机构是社会保障事业的组织者、实施者和管理者，由此产生了社会保障行政法。
社会保障行政法是调整国家行政机关在行使社会保障管理职能过程中，与行政管理相对人关系的法律规范的总称。社会保障管理体制和管理机构的层次、结构、管辖范围和权限，行政工作人员的招聘、培养、考核机制等，通过立法予以确定即形成社会保障行政组织法。有关缴费、给付申请、查询等行政手续方面的立法，有关社会保障行政处罚、行政处分的立法，有关社会保障行政争议和诉讼方面的立法，都必须遵循“行政程序法”的法律规范。有关社会保障基金的筹集、计账规则、统计方法、会计制度、财务管理、发放办法等方面的法律规范构成社会保障基金管理法。为保证国家有关社会保障的法律能够严格地执行和实施，监察管理机构在实施社会保障过程中有无违反法律和政策的行为，需要进行社会保障的行政监督；对基金筹集、管理、发放过程实行同步监督，形成基金监督，对此进行立法形成社会保障行政监督法。总之，社会保障行政组织法、基金管理法、行政监督法构成了社会保障行政法体系。
四、社会保障基本法律关系的实现以社会保障行政法的实施为前提
给付关系是社会保障法律关系中最基本的关系。如前所述，社会保障法律关系非常复杂，但是无论是社会保障管理机构与用人单位、医疗服务机构之间的关系，还是社会保障管理机构在经办具体业务时与社区、工会、金融系统等发生广泛的委托关系，其发生的目的都在于形成一种给付关系，即社会保障管理机构能够履行给付义务，公民可以享有给付的权利。
社会保障管理机构作为社会保障行政法的主体是国家向保障对象提供给付的直接履行者。给付关系是国家通过社会保障立法，约定给予符合法定要件的公民以各种社会保障给付，而社会保障管理机构则代表国家履行约定的内容。因此，给付关系实质是一种合同关系，不存在依赖行政权利而产生的管理与被管理的关系，这就是说，给付关系直接发生于社会保障行政机关（管理机构）与保障对象（公民）之间，而实际上体现的是国家根据宪法对公民承担的义务。[4]就给付本身而言，给付者即社会保障管理机构，由国家赋予其义务（或权利），接受者即受保障的公民，由宪法赋予其权利，因此，给付者与接受者之间是平等主体之间基于法律规定产生的权利义务关系。但是给付多少，接受多少又不能依当事人的意愿而确定。由此可见，给付阶段的关系既不是当事人地位平等依自愿原则产生的民事法律关系，又不同于体现国家行政权利的行政法律关系，这正是给付关系作为社会保障法律关系的最基本关系的原因，也正是社会保障法不属公法也不属私法而是社会法的原因。
社会保障活动中的上述给付行为相对于保障对象而言，是整个过程的结果。这一结果的实现必须以基金的筹集为前提，尤其是市场经济条件下基金筹集与管理，作为社会保障法律行为几乎存在于社会保障活动的整个过程。在基金筹集与管理过程中，社会保障管理机构（行政机关）的参与必不可少，由此形成的社会保障行政法律关系，其行政权利的色彩十分浓厚。例如，社会保障管理机构强制用人单位缴纳社会保险费，必要时可以作出行政处罚、行政处分的决定等。由此可见，社会保障行政法对社会保障的基本关系即给付关系的实现起着前提性的作用，既可以保证社会保障基金足额筹措到位，又能依靠行政权利管理好社会保障基金。
社会保障行政法除了对社会保障的上述核心作用外，还有一些基本作用。如前所述，通过行政法确定社会保障管理体制；确立管理机构的层次、结构、管理范围和权限；确立社会保障行政工作人员的招聘、培养、考核机制；审核给付对象的资格和条件，监督社会保障的运行，等等。这些都影响着社会保障基本给付关系的实现。
[参考文献]
[1]方乐华。社会保障法论[m].上海：世界图书出版公司，1999。
[2]姜明安。行政法学[m].北京：法律出版社，1998。
法律与社会的关系范文篇2
一直以来，把约束社会活动参与人行为、保护守法社会活动参与者权益作为法律职能，但是这不应是法律的全部，或者说，我们应该探讨法律更深层次的职能。以《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国劳动法》为例，它们的第一条分别为为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。和为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。均提到几乎相同的内容，促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步。从中可以看出，促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步，是这两部法律的最终目的，保护当事人的合法权益，是该法律实现其目的的手段和方法。促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步，才是这两部法律的立法初衷，这也是依法治国的最终目的。引导守法，是对促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步，实现依法治国具有重要意义。那么，如何通过运用法律，从而实现促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步呢?
二、法律前置性运用与后置性运用的区别
运用法律解决争议与纠纷，无疑是法律后置性运用。出事了，要解决争议与纠纷，只有法律。因为，以事实为依据，以法律为准绳。法律是解决争议与纠纷的唯一标准。但是，我们一定要看到，出现争议与纠纷是社会关系已经出现瑕疵，才运用法律解决。所以，这种法律运用的方法，应该称之为法律后置性运用。出现纠纷了，才想起了法律，让法律出现并发挥其作用，这时法律起的是抢险、救灾、弥补问题的作用。如果法律仅仅在此时才发挥作用，那么法律的作用就太被动了。如果为了不违反法律规定，提前按照法律的规定实施参与社会活动的行为，就做到了守法而不会违法。再若能运用法律，事先将自己在参与社会活动中的权益保护起来，这就更进了一步。这两种在活动之初运用法律，就是法律前置性运用。让法律在社会关系出现瑕疵前就发挥作用，维护社会关系的和谐稳定，以此提高了法律的效用，但这时的法律运用仅是补漏、防灾。很明显，法律前置性运用，会减少违法行为的发生，会减少争议与纠纷的产生，就是产生了争议与纠纷，因其事先约定明确，也较容易地解决。法律前置性运用优势可见一斑，它减少了争议解决成本，稳定了社会关系，那么如此，法律前置性运用的价值是否全部发挥出来了，完全实现了法律的立法目的了吗?
三、法律的最终目的是促进社会关系发展
法律前置性运用优势不容置疑。可是，我们仍然要说，前面那两个层次的法律前置性运用仍然不能完全实现法律的立法目的。仍以《合同法》和《劳动法》为例。它们对实现《合同法》和《劳动法》所说促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步立法目的没有直接影响。前面所述无论是法律后置性运用或是法律前置性，均是被动地、呆板地运用法律，失去了法律在运用上的灵活性。如何让法律有活力地在其所服务的领域(社会关系中)活跃起来，最大化地发挥其价值，最终实现其立法目的，即促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步，我们必须要把法律与其服务的社会关系厘清。参与社会活动的当事人一定要按照法律规定履行自己的义务，享受自己的权利，法律是其参与社会活动的规范，不得违反，否则就要承担法律责任。但是，我们必须要明确，法律不是社会关系，它是人们参与社会活动的规范，是不受法律追究其法律责任的工具。所以，这种被动地、呆板地运用法律，本身就使社会活动丧失了其本身具有的生机，在一定程度上限制了社会关系的发展，更不要说促进社会关系发展了。明确法律与社会关系的关系，也就为法律在社会活动中充分发挥其作用奠定了基础。那么，我们就要从社会关系活动的目的谈起。除了公益性社会活动，大都社会活动的参与者都是以通过参与社会活动实现其利益预期。实现在社会活动中获取利益预期是目的，达到超过预期的结果则是期望。仅就前面介绍的法律前置性运用，目的一般是不可能实现的，或说法律对实现参与社会活动目的没有明确的支持和帮助作用，就更不提期望了。第一层次法律前置性运用方法，仅仅做到了参与人不会违法;第二层次法律前置性运用方法，仅保护了参与者在活动中权利的多少，以及出现争议与纠纷时，便于明确自己的权利和获取多少赔偿。虽然这两种法律前置性运用减少了争议与纠纷的产生，节省了国家在解决争议与纠纷方面的资源，可是对实现参与人参与社会活动目的没有直接关系。如果法律对实现参与社会活动当事人的参与目的都没有帮助，就难谈促进社会主义现代化建设和促进经济发展和社会进步。
只有在社会活动不断满足参与人合法目的预期时，才会吸引更多的参与人，才会不断丰富社会关系的内容，满足参与者在参与活动时获取更多的利益，这样社会关系才能进步和发展，这应该是这两部法律的立法目的和初衷。四、法律前置性运用的第三个层次让社会活动有序健康地发展，是法律立法初衷。那么，它最终体现在每一位守法社会活动参与者，都能实现其参与的目的或获得超过其目的期望。法律前置性运用的前两个层次已经介绍了，现在介绍法律前置性运用的第三个层次。为实现参与社会活动的目的，当事人之间都会签订合作合同或协议，通过各方如约履行实现其参与目的。而约定各方合作行为是实现目的的方法和手段。如果约定彼此的行为，而且使该约定具有法律效力，这就不是没有非法律人士的参与能做到的，必须有律师的介入才行。这就是我们介绍的第三层次的法律前置性运用。当然，前面谈的第二层次的法律前置性运用中，非法律人士也同样较难做好，也需要律师的参与。第三层次法律前置性运用与第二层次法律前置性运用看似没有太多区别，实际上它们的区别就在于，第二层次法律前置性运用，是以保护当事人参与活动过程中的权益，及利于解决争议与纠纷为目的;而第三层次法律前置性运用，是以实现当事人参与活动的目的或获取更大利益为目标。第三层次法律前置性运用集中表现在对当事人为实现参与活动目的，对彼此约定的方法和手段的法律建议和支持。
这是法律与其规范的社会关系的完美结合，是立法的真正目的。自古道先小人，后君子，不以实现活动目的为宗旨设计合作方案(合同或协议)，就很难实现合作目的，侥幸的成份占了大多数。合作最后，不想做小人也不行了。因为出现合作瑕疵是必然的，不出现合作瑕疵是偶然的。法律前置性运用，就是彻底地先做小人，以实现目的为前提，把一切想周全、想清楚，首先避免出现目标实现瑕疵，保障和促进参与社会活动目标的实现，再就是避免出了争议与纠纷而找不到解决纠纷的约定。法律第三层次前置性运用使社会活动参与者更加积极主动地运用法律，为实现其参与社会活动目的提供服务，使法律运用从被动变为主动。
法律与社会的关系范文篇3
从公共权力存在的那天起，政治就开始伴随着人类的生活。一般而言，我们都认为，与政治是联系在一起的。这种观点虽然不错，但是容易导致对法律与政治关系的误解，即条件下的政治与法律的关系完全不同于以往的。政治可能依赖法律，也可能不依赖法律；有些情况下依赖法律，有些情况则不依赖法律；有时依靠法律多一些，有时则少一些。在古代，政治行为、政治组织、政治机构、政治关系等，多数情况下与法律没有直接联系。例如君主如何取得政权、行使政权、巩固政权等，与法律都没有特别密切的关系。
同样，法律与政治的密切程度，最初也与现在不同。如果不是用今天的法律概念去剪裁古代的法律，古代的法律也许与政权没有必然的联系。通常，法律不过是法官或者类似裁判官的人处理纠纷时恰好随手一用的东西。这也就是我们很难厘清古代的法律与宗教规范、道德规范以及各种习惯之间的关系的原因。
古代，法律与政治虽然有交叉，但更多的是平行关系。与此相适应，古代的法律与政治对人类生活和的都是有限的。
在现代政治制度中，政治与法律的关系发生了根本变化。一切政治组织、政治行为、政治关系、政治理想，都被纳入法律的轨道和制度的构架内。政治的基本形式转向以政党政治为基础的代议制，政党成为公众与政权之间的媒介，公众围绕政党开展政治活动，政党围绕政权进行政治斗争并执行政治决策以及实现政治理念。政治成为法律之中的政治。那些高高居于法律之上的政治人物，那些超越法律之外的政治行为，都被纳入法律的监控之下。政治的游戏规则变了，法律成为这个游戏规则中的主要规则，法律的话语权威取代了君主威权话语。法治政府或法治国家的存在和，导致了政治的逐步法律化。有趣的是，与此相关，政治与法律对我们的社会生活开始发挥极其重要的作用。
首先，政治已经全方位地渗透到我们的生活中，主宰了我们的生活。现在，我们每个人无论是否情愿，都在事实上被卷入政治以及政治活动中，不仅仅是加入政党、参与政治选举、发表政治演说等各种典型的政治活动，我们会发现自己比以往任何时代的人们都更加关心政治。我们的日常生活是政治化的，我们从出生、入学、工作、婚嫁、养老、死亡，等等，都是在政治权力的控制之下；我们的一切愿望、行动、关系，都在政治的构架内实现；政治从中央走向地方，从城市走向，从政府高官走向打工仔，延伸到工厂、农村、学校和社会的每个角落。人们可以发现，利益与资源的分配越来越依赖政治与政治权力，政治从社会之上一定意义上已经衍变为社会本身。或许因为与自己的利益密切相关，公众很容易地就被动员到政治活动中，公众主动参与政治的热情高涨，诉求增加，渠道多元。同时，政治原则也开始进入一些以往与政治完全无关的领域和事项，例如员工的奖惩，也开始依据民主评议等政治性的原则加以考量。可见，政治与我们的生活联系得如此紧密，以致于离开了政治，我们的生活、、工作都会陷入混乱与无序中。相应的，政府的责任和负担也前所未有地提高，政府组织空前庞大，政治成本加大，政治活动公开化、透明化。这一切当然也加剧了政治家的危机意识和责任意识，政府也开始成为责任政府，法治政府。
其次，法律也在社会生活政治化的进程中，逐渐政治化，渗透到社会生活的各个领域。过往的时代，世俗的生活有世俗的法律，神圣的生活有神圣的法律；在世俗法律中，有国王的法律，也有民间的法律；有政治的法律，也有工商业的法律。各种法律各行其是，各有各的领域，大多情况下相安无事。但是，近代以来，世俗的政权取代了神圣的教会权力，国家的法律也取得了对包括神圣的法律在内的一切法律的无可置疑的胜利。法律已经成为必须由国家制定或认可的行为规范，国家垄断了一切法律的话语权。因此，社会生活被全面国家化的同时，实际上也被全面国法化。尤为重要的是，基于国家宏观控制的需要，法律还在向许多传统的民间自治的领域进军，例如宗教事务、家族事务、个人私生活等领域。在今天的世界多数国家中，法律调整的覆盖范围和力度，都已经远远超过了最狂妄的祖先敢于想象的程度。
再次，现代政治是在现代法律的支持下全面走进社会生产与生活的，而现代法律则也是在现代政治的推动下扩展自己的领域的。在传统社会中，政治对社会的控制是通过各级政权组织进行的，依赖各级官员的政治忠诚和政治信念。在一个传统与文化居于主导地位的社会，这种控制模式一定意义上还是有效的。这主要是因为传统小农经济条件下，人们之间的分工和社会关系具有明显的封闭性和地域性，思想文化相对僵化保守，比较容易被控制。因此，无须庞大的政治机构，就可以实现政治意图，建立统治关系。而在现代条件下，经济生活全面开放，经济交往全球化，思想文化多元化，人类走进了一个开放的时代。人们之间的基于传统的属性的分工被人们相互之间的社会分工所取代。人们的交往关系社会化范围急剧扩大，人们之间基于自然属性的身份上的依赖关系被以物为媒介的分工交换关系所取代；统治关系不可能再建立在绝对的围绕个人威权的政治效忠和血缘关系的基础上，这种政治忠诚既是不可能的，也是不可靠的、无法检验和监督的。一个庞大的国家机器的运转必须转换统治方式，即依据建立的细致复杂的游戏规则贯彻统治意图和决策，保证各级政权及其官员能够忠实于政治领袖和政治领导人。所以，现代政治必须建立在现代法律的基础上。
在上述背景下，法律与政治形成了结盟。政治需要法律规范，法律需要政治保证；中央需要法律保证地方忠实执行政治决策和决定，地方需要法律明确体现中央意图；上级官员需要法律保证下级官员的服从，下级官员需要法律保证自己的权力和安全；政府及其官员需要法律引导和规范公众的行为，公众需要法律防止政府和官员滥用自己的权力。政治需要一种规范的形式、规范的运行、规范的组织、规范的关系，总之，它需要以法律制度的模式，对政治的各个环节、领域、任务和活动加以明晰，使中央决策不依赖个别人、个别官员的情况下，也能得到执行和实施。同时，这个规范统治关系的规则体系之所以能够得到各级政府和官员的认真对待和执行，其中必须包含一种强有力的话语体系。既然所有的人和各级政府都必须遵守法律，那么，这个法律必然需要包含必须被遵守的理由。如此一来，现代法律夹带着特定的价值观念，将政治推向一切社会领域。
向的扩张由于是以为基本手段的，所以，在社会生活政治化的同时，法律也根据政治的需要被延伸到社会生活的各个领域，在社会生活中取得了一统天下。中，所谓法治，也就成为法律的倾盆大雨。依法治国，法治国家，法治社会，等等，无不昭示法律对社会生活无所不在的关注，足以显示出当今法律在社会生活中的地位。以往那些居于生活最中心的行为准则，如道德规范、宗教规范、风俗习惯、乡规民约等，已经不再具有往日那般强大的强制效力和威慑力，成为法律调整社会关系的补充力量，在一般情况下，不具有凭借国家权力强制执行的效力。因此，人们之间的纠纷、冲突、矛盾和分歧，开始被纳入正式的国家司法与执法机构加以解决。
需要说明的是，法律与政治在社会的密切关系，导源于现代政治一个根本特征，即韦伯说的理性化。理性化当然不是现代政治生活独有的，而是现代本身的精神特征和气质。韦伯以为，现代政治的合理性是以官僚制度和形式合理性的法律为前提的。实际上，官僚制本身就是建立在形式合理性的法律基础上的。形式合理性的法律说到底就是源于人类理性的规划与设计的法律，就是由国家机构通过特定程序制定的具有特定形式的规范体系。应该说，现代政治的理性化至少是由法律加以保障的。政治组织的形式和活动方式，政权机构的构成与职权职责范围，各个政权机构相互之间的关系，政治权力的运行方式和行使方式，政权的取得和更替，等等，都被纳入法治的轨道。如果没有法律，这些明确的政治制度和政治程序是无从谈起的，有关政治权力的配置以及相互约束的关系也很难建立。更何况，法律对政治的规范还大大提高了政治的透明度，从而保障了公众的政治参与权利。可见，正是由于理性的规划和设计，也正是由于大量的经过理性审视的法律术语和技术的广泛运用，政治才有了一个与现代生活一致的基本结构和活动方式，才使政治从血腥的暴力场中解脱出来，才能够适应现代社会的和平与的需要。当然，理性也使国家与国家之间的政治关系有可能通过法律的平台理性地得到解决。如果说，现代社会的民主的政治制度是政治文明的重要标志，法治就是政治文明的重要。两者之间凭借理性这个充满魅力的词汇紧密地联系起来，共同推进了我们的政治文明和社会繁荣。
法律与社会的关系范文篇4
政治的核心是政权，政权是一种公共权力。作为一种活动，政治是围绕政权的取得、组织、行使、更替等而展开的行动；作为一种制度，它则是以整合公共资源和建立公共秩序为宗旨的。从公共权力存在的那天起，政治就开始伴随着人类的生活。一般而言，我们都认为，法律与政治是联系在一起的。这种观点虽然不错，但是容易导致对法律与政治关系的误解，即现代条件下的政治与法律的关系完全不同于以往的时代。政治可能依赖法律，也可能不依赖法律；有些情况下依赖法律，有些情况则不依赖法律；有时依靠法律多一些，有时则少一些。在古代，政治行为、政治组织、政治机构、政治关系等，多数情况下与法律没有直接联系。例如君主如何取得政权、行使政权、巩固政权等，与法律都没有特别密切的关系。同样，法律与政治的密切程度，最初也与现在不同。如果不是用今天的法律概念去剪裁古代的法律，古代的法律也许与政权没有必然的联系。通常，法律不过是法官或者类似裁判官的人处理纠纷时恰好随手一用的东西。这也就是我们很难厘清古代的法律与宗教规范、道德规范以及各种习惯之间的关系的原因。古代，法律与政治虽然有交叉，但更多的是平行关系。与此相适应，古代的法律与政治对人类生活和社会的影响都是有限的。在现代政治制度中，政治与法律的关系发生了根本变化。一切政治组织、政治行为、政治关系、政治理想，都被纳入法律的轨道和制度的构架内。政治的基本形式转向以政党政治为基础的代议制，政党成为公众与政权之间的媒介，公众围绕政党开展政治活动，政党围绕政权进行政治斗争并执行政治决策以及实现政治理念。政治成为法律之中的政治。那些高高居于法律之上的政治人物，那些超越法律之外的政治行为，都被纳入法律的监控之下。政治的游戏规则变了，法律成为这个游戏规则中的主要规则，法律的话语权威取代了君主威权话语。法治政府或法治国家的存在和发展，导致了政治的逐步法律化。有趣的是，与此相关，政治与法律对我们的社会生活开始发挥极其重要的作用。首先，政治已经全方位地渗透到我们的生活中，主宰了我们的生活。现在，我们每个人无论是否情愿，都在事实上被卷入政治以及政治活动中，不仅仅是加入政党、参与政治选举、发表政治演说等各种典型的政治活动，我们会发现自己比以往任何时代的人们都更加关心政治。我们的日常生活是政治化的，我们从出生、入学、工作、婚嫁、养老、死亡，等等，都是在政治权力的控制之下；我们的一切愿望、行动、关系，都在政治的构架内实现；政治从中央走向地方，从城市走向农村，从政府高官走向打工仔，延伸到工厂、农村、学校和社会的每个角落。人们可以发现，利益与资源的分配越来越依赖政治与政治权力，政治从社会之上一定意义上已经衍变为社会本身。或许因为与自己的利益密切相关，公众很容易地就被动员到政治活动中，公众主动参与政治的热情高涨，诉求增加，渠道多元。同时，政治原则也开始进入一些以往与政治完全无关的领域和事项，例如企业员工的奖惩，也开始依据民主评议等政治性的原则加以考量。可见，政治与我们的生活联系得如此紧密，以致于离开了政治，我们的生活、学习、工作都会陷入混乱与无序中。相应的，政府的责任和负担也前所未有地提高，政府组织空前庞大，政治成本加大，政治活动公开化、透明化。这一切当然也加剧了政治家的危机意识和责任意识，政府也开始成为责任政府，法治政府。其次，法律也在社会生活政治化的进程中，逐渐政治化，渗透到社会生活的各个领域。过往的时代，世俗的生活有世俗的法律，神圣的生活有神圣的法律；在世俗法律中，有国王的法律，也有民间的法律；有政治的法律，也有工商业的法律。各种法律各行其是，各有各的领域，大多情况下相安无事。但是，近代以来，世俗的政权取代了神圣的教会权力，国家的法律也取得了对包括神圣的法律在内的一切法律的无可置疑的胜利。法律已经成为必须由国家制定或认可的行为规范，国家垄断了一切法律的话语权。因此，社会生活被全面国家化的同时，实际上也被全面国法化。尤为重要的是，基于国家宏观控制的需要，法律还在向许多传统的民间自治的领域进军，例如宗教事务、家族事务、个人私生活等领域。在今天的世界多数国家中，法律调整的覆盖范围和力度，都已经远远超过了最狂妄的祖先敢于想象的程度。再次，现代政治是在现代法律的支持下全面走进社会生产与生活的，而现代法律则也是在现代政治的推动下扩展自己的领域的。在传统社会中，政治对社会的控制是通过各级政权组织进行的，依赖各级官员的政治忠诚和政治信念。在一个传统经济与文化居于主导地位的社会，这种控制模式一定意义上还是有效的。这主要是因为传统小农经济条件下，人们之间的分工和社会关系具有明显的封闭性和地域性，思想文化相对僵化保守，比较容易被控制。因此，无须庞大的政治机构，就可以实现政治意图，建立统治关系。而在现代条件下，经济生活全面开放，经济交往全球化，思想文化多元化，人类走进了一个开放的时代。人们之间的基于传统的自然属性的分工被人们相互之间的社会分工所取代。人们的交往关系社会化范围急剧扩大，人们之间基于自然属性的身份上的依赖关系被以物为媒介的分工交换关系所取代；统治关系不可能再建立在绝对的围绕个人威权的政治效忠和血缘关系的基础上，这种政治忠诚既是不可能的，也是不可靠的、无法检验和监督的。一个庞大的国家机器的运转必须转换统治方式，即依据建立的细致复杂的游戏规则贯彻统治意图和决策，保证各级政权及其官员能够忠实于政治领袖和政治领导人。所以，现代政治必须建立在现代法律的基础上。在上述背景下，法律与政治形成了结盟。政治需要法律规范，法律需要政治保证；中央需要法律保证地方忠实执行政治决策和决定，地方需要法律明确体现中央意图；上级官员需要法律保证下级官员的服从，下级官员需要法律保证自己的权力和安全；政府及其官员需要法律引导和规范公众的行为，公众需要法律防止政府和官员滥用自己的权力。政治需要一种规范的形式、规范的运行、规范的组织、规范的关系，总之，它需要以法律制度的模式，对政治的各个环节、领域、任务和活动加以明晰，使中央决策不依赖个别人、个别官员的情况下，也能得到执行和实施。同时，这个规范统治关系的规则体系之所以能够得到各级政府和官员的认真对待和执行，其中必须包含一种强有力的话语体系。既然所有的人和各级政府都必须遵守法律，那么，这个法律必然需要包含必须被遵守的理由。如此一来，现代法律夹带着特定的价值观念，将政治推向一切社会领域。政治向社会的扩张由于是以法律为基本手段的，所以，在社会生活政治化的同时，法律也根据政治的需要被延伸到社会生活的各个领域，在社会生活中取得了一统天下。英语中，所谓法治，也就成为法律的倾盆大雨。依法治国，法治国家，法治社会，等等，无不昭示法律对社会生活无所不在的关注，足以显示出当今法律在社会生活中的地位。以往那些居于生活最中心的行为准则，如道德规范、宗教规范、风俗习惯、乡规民约等，已经不再具有往日那般强大的强制效力和威慑力，成为法律调整社会关系的补充力量，在一般情况下，不具有凭借国家权力强制执行的效力。因此，人们之间的纠纷、冲突、矛盾和分歧，开始被纳入正式的国家司法与执法机构加以解决。需要说明的是，法律与政治在现代社会的密切关系，导源于现代政治一个根本特征，即韦伯说的理性化。理性化当然不是现代政治生活独有的，而是现代本身的精神特征和气质。韦伯以为，现代政治的合理性是以官僚制度和形式合理性的法律为前提的。实际上，官僚制本身就是建立在形式合理性的法律基础上的。形式合理性的法律说到底就是源于人类理性的规划与设计的法律，就是由国家机构通过特定程序制定的具有特定形式的规范体系。应该说，现代政治的理性化至少是由法律加以保障的。政治组织的形式和活动方式，政权机构的构成与职权职责范围，各个政权机构相互之间的关系，政治权力的运行方式和行使方式，政权的取得和更替，等等，都被纳入法治的轨道。如果没有法律，这些明确的政治制度和政治程序是无从谈起的，有关政治权力的配置以及相互约束的关系也很难建立。更何况，法律对政治的规范还大大提高了政治的透明度，从而保障了公众的政治参与权利。可见，正是由于理性的规划和设计，也正是由于大量的经过理性审视的法律术语和技术的广泛运用，政治才有了一个与现代生活一致的基本结构和活动方式，才使政治从血腥的暴力场中解脱出来，才能够适应现代社会的和平与发展的需要。当然，理性也使国家与国家之间的政治关系有可能通过法律的平台理性地得到解决。如果说，现代社会的民主的政治制度是政治文明的重要标志，法治就是政治文明的重要内容。两者之间凭借理性这个充满魅力的词汇紧密地联系起来，共同推进了我们的政治文明和社会繁荣。或许可以说，任何时候我们都不应该低估理性的作用。在我们讨论政治与法律的关系，尤其是当我们体会到法治与政治民主是我们生活中的重要价值的时候，我们当然特别需要注意理性在其中所发挥的关键作用。除此之外，我们还应该注意到，理性化固然是社会发展的合乎逻辑的产物，但是，它同时也是社会进一步发展的重要条件。政治与法律的结盟，正是基于社会生活理性化这个更重要的前提。从时间上看，政治民主与法治产生的时代，恰好就是人们最初发现理性的巨大创造力的时期，也是人们为理性所取得的科学成就欢呼雀跃的时代。这个时期，世界的中心由“神”变为“人”。恩格斯说，这是一个可以创造巨人并且已经创造了巨人的时代。理性不仅给我们的政治生活和法律生活带来了根本变化，而且给我们生活的各个领域都带来了根本性变化，人也比以往任何时候都更具有尊严。没有全社会对理性的尊重，政治化的法律和法律化的政治也得不到应有的尊重。政治与法律的联盟正是这个巨大变化的组成部分，并且反过来进一步推动社会迈向更深刻的革新。认识到这个结盟背后理性发展的思想条件，或许有助于我们对政治与法律之间关系的把握。在现代，既然理性已经通过一系列的政治领域的创造，特别是法治，证明人类自己有能力控制自己的政治生活，那么，我们就没有理由不继续高举理性的旗帜，使自己生活在更加美好、安全、有序以及人们相互之间彼此平等尊重的世界。当然，现在理性正面临着后现代思想家，其中包括一些受后现代思潮影响的法学家和政治学家的种种质疑，或许我们必须选择：一个有序的社会或者建立在卡里斯马型人物的个人魅力或威权的基础下，或者是建立在人们对外部世界包括神圣世界的敬仰或恐惧之下，或者就是以人自己的智慧和知识为基础，我们应该如何选择呢？因此，我有一个粗浅的认识：在我们讨论政治与法律的关系问题，并试图通过法律进一步规范政治活动、发展政治文明之时，关注理性在当代的命运就不仅与我们的主题有关，或许能够获得意外的收获。
法律与社会的关系范文篇5
关键词：经济法，起点分析，现代社会
人类社会是一个由低到高，由简单到复杂不断发展的过程。在这个过程中，既能反映出人们对自然认识和改造的成就，也能反映出人们对自己赖以生存的社会认识、改造和管理方面的发展进步，当然其中也包括保障社会稳定和有效运转的法律武器。数千年以来，人类这个有机体不断发展，特别是在经过自由资本主义的飞速发展后到19世纪末二十世纪初，法律也己经告别了自己的幼年期，逐步趋向成熟，进而成为人类社会一种不可或缺的制度和文化，法治也成了人类社会共同追求的一个目标。实践终将证明：经济法的进步及其体系的扩张是一个不可阻挡的历史趋势。然而，经济法体系的扩张不可能没有原因，任何一个单一的社会现象都不可能会导致出现一部新的法律或者一个法律部门。纵观历史的发展变化，数千年来虽然产生了成千上万的法律法规，可是人们把它们归纳和整理后，出现的法律部门也只有寥寥几个。经济法是在法律适应社会经济发展需要的产物，其一系列行为规范体系都是法律体系扩张的表现。虽然它产生得最晚，但与法律体系中其他部门法相比较而言，它却离我们今天最近，当然也是目前来说争议最多的一个法律部门。甚至于人们至今在对于什么是经济法”这一基础问题上尚不能完成达成共识。尽管如此，经济法既然作为一个新兴的法律规范群体，就不可能没有自己产生的缘由和社会背景。因此，揭示其产生的本质原因就是在揭示经济法的根本属性。下面我们从经济法产生的直接原因这一出发点来寻求揭示经济法本质属性的进程。
一、经济法体系产生的价值结构分析
作为法律体系中的重要组成部分，经济法的产生和发展与法的产生和发展是相同的，它们遵循同一规律。这一点不管是社会主义法学，抑或是非社会主义法学，都是从社会关系方面分析，最后得出法的产生理由。究其原因：
1、社会是一个以社会关系为实质内容的社会，法律要想与社会发生作用，必须直接通过社会关系来进行。既然社会是一个复杂的有机体，是人类生活的共同体和由众多人群组成的一个大家庭。那么它必然包括人们赖以安身立命的物质世界，有着人们为满足自身生存和发展的物质活动，当然还包括人们创造的各种文化、组织等精神领域以及各种规章制度。毕竟社会不是一个人的社会，而是由众人组成的。科技论文。而人们为了生存，就必须从事与物质资料的活动，必须与他人交往，这样，就会形成各种人与人之间的和种错综复杂的关系。正如马克说的那样：社会—不管其形式如何一一究竟是什么呢?是人们交互作用的产物”，因此，社会不是单个个人的堆积或简单相加，它是人们的联系和关系，是人们相互交往的产物，是全部社会关系的总和”。社会学将法律看作社会规范和制度系统的一个组成部分，置其于内，用以规范人们的行为，进而调整和控制整个社会。从这个角度看，法律所属的社会制度是指在一定历史条件下形成的社会关系及与之相联系的社会活动的规范体系。在社会关系中，社会制度占据最重要的地位，因为社会制度是社会关系的综合体系，又是社会关系的最高层次”，故而，我们说：法律既是一种规范体系又是一种社会关系。科技论文。
2、社会关系是社会秩序的基本内容，维持社会秩序就是保持社会关系的平衡和稳定。要想让人类赖以生存的社会得以维持和继续发展进步，就必须和自然界一样遵守一定的规则和秩序。尽管维持社会秩序的手段有许多，但实践证明法律应当是所有手段中最为有效的手段，因此与法律永相伴随的基本价值，便是社会秩序”。秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”，总是意味着某种社会关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性”。因此，社会关系是否稳定才与社会秩序紧密相联。
由此可见，法律的产生、发展特别是法律体系的扩张虽然是由诸多元素决定的，但是社会与法律之间的关系、社会关系在法律中的意义以及法律的任务和功能都决定了法律必须把社会关系作为最直接的调整对象，而不是别的。调整对象在法理学上说应该是一个最基本的范畴，它对整个法律体系的形成和建立以及部门法学的研究都有着至关重要的作用，而且颇具实用价值。
二、经济法产生的直接原因分析
我们知道，社会关系不仅是法律的产生、法律体系的扩张的直接原因，还对法的调整方法起着决定性的作用。这也是其能成为法的调整对象的一个重要理由。以此类推，经济法作为一种新的法律现象，它同样与社会关系（具体讲是经济关系）存在着必然的直接联系。换句话讲，经济法产生的直接原因就是特定的经济关系，而不是别的。它是社会经济发展到一定时期后，当一种新的经济关系已经出现后，或者这种经济关系己成为社会经济生活中的一个主要矛盾，原有的法律方法已无法对其进行调整，不得不产生一种的法律方法的结果。这种经济关系与民商法和已经调整了的个体与个体之间的经济关系截然不同，它是一种新出现的、前所未有的崭新经济关系。当然它也并非任何人的主观臆造，而是一种客观存在，并随着经济的发展一跃而成为经济领域中的主要矛盾。因此，我们说经济法的产生会具有历史必然性。当然，根据因果推理，经济法调整的经济关系也还有其产生的直接原因和间接原因，也就是经济法产生的经济根源和背景，如人们已经揭示的生产的社会化”、市场缺陷”或市场失灵”等等原因。但是，无论如何，我们必须正确地认识到经济原因和政治原因在决定经济法中的主导作用，防止将经济法产生的根源归结为直接原因，把直接原因与调整对象相分离。我们应当避免继续把市场缺陷”、市场失灵”和国家调节或干预”等现象归结为经济法产生的直接原因；与此同时，也包括把战时经济法”和危机对策法”中一些表面现象和与经济法的偶然联系当作经济法产生的必然因素。
综上所述，虽然人们还未就什么是经济法的问题达成一致共识，但就此前学术界已把调整对象作为出发点用以探寻经济法的本质”这一点来说，其思路无疑是正确的。科技论文。只不过由于不同的人对经济关系的理解和认识不同，才最终导致分歧的发生。故而，我们一定要明确经济法的本质，从经济关系的角度出发和需要去进行研究，从中探讨和发现属于经济法的调整对象。
参考文献：
1，王保树主编:《经济法原理》，北京:社会科学文献出版社1999年版。
2，王哲:《西方政治法律学说史》，北京:北京大学出版社1988年版。
3，王家福主编:《经济法要义》，北京:中国财政经济出版社1988年版。
4，王康主编:《社会学词典》，济南:山东人民出版社1988年版。
法律与社会的关系范文篇6
关键词：市场经济；经济法的地位；经济法的发展
一、问题的提出
市场经济是一种竞争经济。市场经济要靠竞争，通过正当的竞争来实现社会资源的配置，以“优胜劣汰“来促进社会的进化。市场经济是一种法制经济。竞争讲究有序，而秩序则依靠最后的保障――法律制度。
法律制度的产生和发展具有悠久的历史。而经济法形成一门独立的学科，则是进入资本主义社会以后，为了适应自由市场经济发展的必然结果。现代意义上的运用经济立法手段调整经济关系的经济法，是在第一次世界大战时期主要参战国家出现的。当时在世界范围内，资本主义已经从自由竞争走向垄断，国家干预经济已成为垄断阶段市场经济的客观要求。为了克服战时经济中出现的物质供应困难，有关国家采取经济立法手段，进一步实行国家对经济活动的干预和控制，经济法便从民法、商法中分离出来，成为现代经济法。可以说，经济法是从市场经济的母体中孕育出来的，或者说市场经济的产生和发展为资本主义法律制度的调整和完善提供了实践舞台。反过来，经济法的建立及其法律制度的形成，又为资本主义市场经济向更高形态发展起到了有力的促进作用。
市场经济中国家对社会经济生活均须依法有效实施管理，而“依法管理”是市场经济对经济法的必然要求。没有健全的市场经济法律制度，社会的公平正义无法实现，也就没有真正意义上的市场经济，和谐社会的建立就成为一句空话。这也是市场经济呼唤经济法的原因。
二、经济法在市场经济中的地位
关于经济法的地位，在外国及我国均存在着激烈的争论。主要的焦点是：经济法是否作为一个独立的法律部门存在。也因此引申出需要探讨的一个大问题：经济法与其他法律部门之间的关系如何。
（一）经济法是一个独立的法律部门
经济法的产生与发展，在经济上有根源、政治上有需要，法律上有根据，法学上有道理，并且有其自身的发展规律。因为现代社会在不断发展中出现了很多新问题，诸如垄断、不正当竞争、产品质量、消费者权益保护、资源的利用和开发、环境的保护、社会保障等，而这些新问题传统的民商法和行政法均难以解决。经济法就是适应社会经济发展需要来解决新问题的独立法律部门。
经济法之所以能够作为一个独立的法律部门出现，不仅有历史的客观需要，而且形成法律部门存在的科学要求，如它有特定的调整对象、有自己的调整方法、有自己的主体体系、有自己的法律、法规和规章，发挥着其他法律部门所不能替代的作用。经济法是调整在国家干预社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节、促进社会经济协调、稳定和发展的法律规范之总称。简言之，经济法就是调整国家干预社会经济过程中产生的各种关系的法律规范之总称。因而，经济法是保障国家干预社会经济之法。可以肯定地说，经济法是独立的法律部门，在我国社会主义法律体系中应该占有十分重要的地位。
（二）经济法与其他法律部门的关系
任何一个独立的法律部门都不可能是绝对排斥其他法律部门而独立存在的，其发挥作用必须是在特定的环境、范围之中，必然与相关法律部门形成某种联系甚至交融。了解经济法与其他法律部门之间的关系有助于对经济法地位进一步认识。
1、经济法与宪法的关系。宪法是国家的根本大法，它所规定的是国家生活中带根本性的问题。在社会主义法律体系中，宪法具有最高的法律效力，宪法与经济法是“母法与子法”的关系。
2、经济法与刑法的关系。刑法是调整基于犯罪行为而引起的刑事关系，而经济法是调整基于违反经济法的一般经济违法行为而引起的社会关系。经济法与刑法是相互衔接的法律部门。
3、经济法与行政法的关系。行政法是调整行政关系的法律规范的总称。经济法与行政法有相同之处：都体现国家对社会生活的干预或者强制；所调整的社会关系具有某种含义上的隶属性；引导、命令的办法在调整方法中占有一定的比例；而且对经济行政管理关系的调整，既属于行政法的范畴，也属于经济法的范畴。即经济法的经济管理关系有许多具有行政关系的性质，二者存在“交叉”。我国经济法学界认为，行政法也是经济法形成的基础之一。但史际春教授却指出：“不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的，因为行政法本质上是限制政府滥用权力之法，无论在英国或法国，它都是资产阶级革命后以判例形式逐渐发展起来的，本来就不关注行政行为之具体社会经济内容，经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑关系。”二者有本质的区别：一是利益取向不同，行政法信奉国际优先理念，经济法是寻求国家利益、社会公共利益、私人利益的协调；二是接目的不同，行政法是维护行政机关系统的正常行政管理行为，保障整个政府机器的协调运转，建立良好的政治秩序，经济法是维护正常的商品经济秩序，促进生产力的发展；三是权力重心不同，行政法维护的是国家政治权力，经济法维护的是国家的经济权力。由此可见，经济法和行政法是各自独立的法律部门。
4、经济法与民法的关系。经济法与民法都是规范商品经济的普通法，共同调整这商品经济关系、共同适应和维护商品经济的发展。经济法与民法相互吸收互相补充。但民法是典型的私法，是以个体权利为本位，经济法则是以社会责任为本位的公法。经济法与民法之间既不是从属关系，也不是交叉关系。而是并列关系。二者都是独立的法律部门。
5、经济法与商法的关系。商法是不是一个独立的法的部门，这是一个颇有不同意见的问题。但不管如何，商法的产生是基于对民法的一般性调整的补充，以适应商事活动简捷、高效、安全、营利的要求。经济法的形成则是对商法强调商人利益和商行为自由、安全、简捷的个体倾向，而难以避免的走向垄断、阻碍竞争、滥用权利、造成整体不平衡等现象的纠正，是国家干预经济之法，是公法范畴。经济法与商法有相通之处。尤其是商事贸易制度、商事主体注册登记制度、商业会计制度等，这些既属于商事法律制度，也属于经济法律制度。经济法与商法也有明显的区别：一是调整对象不同，商法调整的是营利性主体在商事经营过程中发生的商事关系，经济法是国家为了促进经济增长、社会发展和协调经济运行，而对经济生活进行干预与调整过程中所形成的经济关系；二是调整手段不同，经济法采取综合的方法调整，商法运用的仍然是平等、等价、互利的方法与手段。三是利益价值取向不同，商法的利益基点是确认和保护商人的地位和利益，经济法的利益基点是国家利益与社会利益，最终达到国家、社会、私人三者利益之间的整合与协调；四是法部门本质不同，商法是带有公法性质的私法，经济法是公法与私法的渗透与妥协，属于公法。经济法与商法，它们有各自的调整对象、调整方法、利益价值取向、各自的特性及作用，它们应该是相互联系、相互交叉、却相互独立的法的部门，它们共同服务于社会主义市场经济，保障社会主义市场经济持续、快速、健康发展。
三、经济法在未来的发展展望
第一，我国的经济法应该建立在“人本主义”的理念上。人本主义，简单说，主张以人为本的思想。孔子用“仁”字来界定“人”字，孟子认为“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”，因而特别强调加强个体人格修养的意义，马克思指出：“人的依赖关系，是最初的社会形态，在这种形态下，人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的物质交换，全面的关系，多方面的需求以及全面的能力的体系。建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性，是第三个阶段。”我国社会主义市场经济的发展不可缺少“人本主义”。我国经济法学者吕忠梅《在论经济法的边缘》中则这样写到：经济法的人性标准是“君子”标准，它要求个人不仅做到“利己利人”，而且还要“损己利人”；而民法的人性标准至多是“中人”标准，它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。笔者赞同此观点。我国经济法学的发展需要“人本”思想。
第二，经济法应该是公法。随着社会的发展，公法与私法相互渗透和交融，法律部门也在不断变化、发展和丰富，虽然绝对划分经济法是公法还是私法会有很多分歧，但为了让不同的部门法发挥各自的作用，更好地服务于社会主义市场经济的发展，从经济法在世界范围内的产生和发展来看，从性质上来看，经济法应该是公法。定位经济法为公法，也是经济法是国家干预经济之法的经济法理念的表现。
第三，正确确定经济法的范围。经济法作为一个独立而重要的法律部门不容质疑，关键是从实际出发，结合现实的考虑，深入对经济法研究，确定好经济法的范围。目前经济法学界有几种观点，它们有相同之处，也有本质区别。事实上，目前在理论教学领域，财经管理专业的经济法内容与法学专业的经济法内容不相一致。给教学带来一定的麻烦，也多少影响人们对经济法的认识和理解。正确确定经济法的范围，使经济法的内容避免与民法和商法相重复，这对实践活动的指导也是意义重大的。
第四，经济法在内容和效力方面的国内性与国际性的结合。经济法属于国内法，随着国际经济交往日益密切，经济法与国际经济法也越来越有交叉之处，国内法也日益需要与国际条约和国际惯例相接轨。如我国入世，意味着引进WTO的一整套制度，要承担所承诺的的义务。作为国家干预经济之法的经济法，就应当与WTO规则相适应，建立一套与WTO相衔接的国内经济法。事实上，法学理论领域，国内法与国际法在内容上和效力上的相融合的趋势，也要求经济法在今后的研究上扩大视野和深度。
最后，经济法律、法规在立法方面既要注重实体内容的逐步完善，更应重视程序规则的制定。实体和程序相结合，逐步改变经济立法滞后于市场的状态，使经济法更好地服务于市场。
总之，经济法是社会主义市场经济健康、快速发展的一个重要的独立的法律部门，对社会主义的市场经济体制的建立起着非常重要的促进、保障作用，而经济法的发展又必须符合现代市场经济发展的要求。我们需要面对现实，把握市场经济发展的规律，发展和完善经济法理论体系和立法体系，实现国家干预经济的法治化，为“和谐社会”的建立不懈努力。
参考文献：
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法律与社会的关系范文篇7
[关键词]：经济法独立性社会法
关于经济法的独立性，自经济法诞生之时起，争议就从未停止。综观经济法学理论研究的诸多流派及观点，关于经济法的独立性可分成两派-否定派与肯定派，否定派认为“经济法不是一个独立的法律部门，而是一个十分必要的法律学科。因为经济法没有统一的调整对象和方法，所以无论是单个的经济法规或是这些法规的总和，都不能构成独立的法律部门”，[1]肯定派则是以肯定经济法有独立的调整对象为依据，认为经济法是独立的法律部门。肯定派关于经济法的调整对象又有“干预说”、“协调说”等多种观点。但均认为经济法是调整“一定范围内的经济关系”的法律规范总称，但具体到什么样的经济关系，各派则各执一词，尚未统一。
一、调整对象是争论的焦点以法律所调整的对象（即法律规范所调整的社会关系）作为部门法划分的依据是有其积极意义的。
从马克思主义的观点看，法律的调整对象是社会关系，一国的法律体系和法律部门归根到底是由该国社会关系的性质和内容决定的。“法律部门划分属于法学及思想意识范畴，社会关系由立法者、司法者，也即上层建筑……而塑造出一国法律体系和法律部门划分”，“没有罗马帝国地中海周边各民族参与的大规模贸易，引致商品关系特征无扭曲的普遍体现，贯彻平等原则的法律规范和法律关系应运而生，罗马私法和中世纪的商人法就无从谈起”。[2]尽管相同类型的社会关系蕴涵着共通的性质，但其“本身却并非也不可能天然的表达任何意思”，[3]因此，法律部门的划分不可能排除主观因素，它是世人根据社会关系的本质属性从经世致用的目的出发对其进行加工的结果。法学家、立法者提炼出指导该领域的基本原理和原则，司法者归纳总结出在调整该类型社会关系普遍适用的一般方法，因此而使法律能根据社会现实需要得以便捷高效的创立和运用。但是不管如何，法律部门划分的客观基础在于现实生活中实在的社会关系。社会关系是法律部门划分的逻辑起点（并不排除用相同的方法调整不同类型的社会关系），探究经济法是否是独立的法律部门，仍然必须从社会关系入手。在经济法的论战中，否定派坚持认为，商品经济孕育了民商法的产生，民商法是调整商品经济之法，只要现阶段的经济关系仍然是商品经济关系，那么就应当靠与商品经济相对应的民商法来调整，而无产生新的法律部门的必要。对此肯定派并没有从正面予以反驳，只是强调现阶段的经济关系需要权力的干预，强调“商事关系的发展必然存在的是商事主体的复杂性，难以明辨性和交易的多环节性，识别当事人动机的真实性与合法性的直接机会相对减少，行为的自我把握愈为困难，商事关系所隐含的投机性相应增大，利益损害的不特定性、广泛性与弥散性扩大，对商事行为与商事关系监控难度越来越大，以往民事关系中的当事人自我监控机制运用与商事关系中愈发显得局限，因此除当事人的自我监控外，社会与经济的发展在急切寻求一个某种具有中介力与约束力的社会机构或国家机构来从社会或国家的另一个视角监控社会关系，充当商事关系的保护人……”。[4]这些类似的阐述只是表明了经济法产生的社会现实需要，可以作为新的法律部门产生的动因解释之一，但是为何这一法律部门被称为经济法，上述阐述并没有从基本概念上回答“经济法调整对象是什么”这一关键性问题。
二、调整对象应是社会关系而非经济关系首先，在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在以生产、分配、交换、消费为基本内容的经济活动中结成的社会关系。
马克思将经济关系或生产关系的产生论述为：“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定的方式结合起来共同活动和相互交换其活动，便不能进行生产。为了生产人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系”。[5]在政治经济学中，经济关系和社会关系是不做区分的，但是在现代西方经济学中，经济关系却是一个与成本、收益相联系的纯粹的经济学概念，“它所反映的是经济运行规律或者经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求”，它作为一种物质关系是不以人的意志为转移的本原关系，因而不具备法律所调整的社会关系所特有的意志性和具体特征，人们无法通过自觉的行为来对其加以支配，因而是不能成为法律的调整对象的“。[6]可见，基本的经济关系是不能被分割的，法律也不可能对经济关系作出直接的调整，法律只能对主体之意志发生作用而调控人们的行为，进而达到分配利益的目的。因此，建立在经济关系之上的社会关系则是可以调整的，而且”因为不同社会关系的利益不同，人们为实现一定目的而自觉努力的心理状态或意志作用不同而可以区别“，[7]社会关系因而可以被分割。
三、什么样的社会关系需要干预建立在不可分割的经济关系基础之上的社会关系的可分割性，为我们探寻经济法的调整对象提供了可能。
在经济领域，两个主体之间某一行为的社会关系实际上并不是单一的，以一个买卖关系为例，甲将一个杯子卖给乙，如果从一般的视角看，作为平等主体间发生的单纯的买卖关系，涉及了债权契约关系和物权契约关系，应由民商法调整，而当我们把甲乙还原为现实生活中的社会角色，则乙还是个消费者，是消费者社团中的一员，实际上买方在这一买卖关系中是以两种不同的身份同时出现的，由此而形成了两种不同的社会关系。首先，买者是原始状态的市民，是私法上的抽象主体，他拥有私法上的个人的意志自由，他有权决定买或不买，有权与经营者商定契约的内容（当然，是在社会基准法和团体契约的制约下），此时，他与经营者是完全平等的。其次，买者作为“社会人”，买者是弱者，是社会法上的权利义务主体。比如，“受社会基准法的规制，以维护乙的最基本的权利和保障最基本的交换秩序”。[8]在消费者团体和经营者订有团体契约的情况下，还会牵涉到第三种社会关系，即消费者团体与经营者形成的为维护乙所在的消费者团体的利益和消费者作为具体的成员而由团体契约调整的消费关系。而在消费者团体的内部关系-消费者个人与团体的社会关系，亦在社会法框架之内，此为第四种社会关系。上述一个买卖关系，实际上在其基础上形成了四种社会关系，民商法对主体不作任何区分，一概认为平等，因而只能调整第一种平等的处于原始状态的买者与经营者之间的社会关系，这部分社会关系仍由双方协商自定，勿需干预。而第二、第三种社会关系由于有社会基准法和团体契约的存在，个人意志的自由在上述两个层次上受到了限制。按照经济法调整对象为“需要干预的社会关系”、“一定范围内的社会关系”的观点，第二、第三种社会关系就是经济法学者所说的受到干预的社会关系，作为经济法的调整对象的社会关系也可以精确界定为“建立在经济关系基础上的第三域社会关系”，或曰“社会人在经济领域内形成的社会关系”。第四种社会关系-社团内部成员与社团的关系-由于它是团体契约形成的前提关系，直接牵涉到社团权力的正确定位，故而亦纳入经济法体系。无论是否定派还是肯定派，他们都没有正确区分
不同的社会关系。否定派认为经济关系与社会关系是一致的，导致了一种经济关系就只能由一个部门法调整的机械观点。而肯定派虽已意识到需要干预的那部分社会关系是经济法的调整对象，但却苦于无法具体说明，只好从社会现实这一角度坚持认为经济关系需要不同的多个法律部门来共同调整，但是只要经济法学者不能从理论上指出他们认为的那部分社会关系与民商法所调整的社会关系的根本不同，就不可能从根本上消除两派的分歧，也无法令人信服的接受经济法为独立法律部门的观点。有学者提出了以社会经济利益作为经济法独立的依据，认为“划分法律部门的实质标准是利益而不是调整对象和方法，前者从根本上决定法律产生发展，后者只不过是前者的表现而非实质，法律所保护的利益与调整对象、方法是本质与形式的关系，法律部门仍应以受保护的不同利益来区分”。[9]利益与法律部门的产生的确有联系，但是法律部门的划分不仅仅有赖于客观现实，它同时也是适应人们创制、运用法律的需要而存在的。以法律调整的对象-某种社会关系为部门法划分的依据能够较好地沟通主客观两方面。一方面，社会关系根源于经济基础，反映了现实的社会需要。另一方面，由于同类型的社会关系必然有其共同的本质特征，人们能够据此抽象出该领域的一般原理，归纳总结出一整套普遍适用原则和方法以指导立法和司法活动。因此，以社会关系为标准较好地结合了社会现实和主观运用两方面，由此而分出的法律部门也是合理的。而以利益为标准则在主观方面存在欠缺，无法体现该部门的一般原则和方法。以利益来解释法律部门的产生是合理的，但若以此来作为一个部门的立足点并指导立法和司法活动，在法律规则日益精细、“宜粗不宜细”的观念已被摈弃的今天，则是不适宜的。但是这并不意味着利益在任何情况下都可能成为划分标准。当以利益作为标准时，它能够直接指明法律所追求的价值所在，但不能体现法律的技术性原则，而这两点恰恰正是法域的特征所在。公法、私法和社会法便是以各自追求的利益归属为标准而划分的。市民社会和私人利益的推动了公私法的分离，而当社会利益凸现，现有公私法域框架无法予以有效保护时，第三法域-社会法便应运而生，而这正应验了阿克顿在评价雅典宪政时的名言：“每一种利益都应有权利和手段去主张自己”。
四、经济法独立的外部条件经济法的产生是社会发展对法律体系提出挑战之后的回应。
随着经济的增长，“法律体系被要求负起双重任务：一方面法律必须为政治体系服务，成为政治体系控制经济体系的主要手段”，“第一个任务关系到各种生产、分配、消费活动能否置于政治权力的控制之下，以民主政治秩序而言，也就是能不能依多数意志来控制经济的过程”，“第二个任务则关系到我们这个社会能不能使正义感得到满足”。[10]社会经济法的产生完美地完成了上述两任务。在行政手段事事躬亲，福利国家的美梦破产之后，社会法力主公众参与，自主、合作解决社会问题，将经济问题置于社团权力而非国家权力干预之下，既满足了经济关系的权力干预的需求，又实实在在地体现了参与其中的民意。社会经济法弱化了国家的统治职能，提升了公众对社会事务的参与程度，较之公私法二元对立的时代，是民主政治的提高，是人类与自由平等理想的趋近。社会经济法体现了社会的进步，也是法律体系的创新。经济法的产生也是法律调整专业化、精细化的要求。事实上民商法的规则在一定程度上也能有助于社会利益的保护，如诚实信用原则、权利不得滥用原则。但是这是一种以私权机制维护社会利益的间接途径，随着经济关系日益复杂，成本也必将越来越高。德国最初的反不正当竞争法借用的是私法的侵权行为规则，“个别的不正当竞争行为表现为某个权利主体竞争权利的侵犯，通过侵权损害赔偿可以使权利主体的权利得到弥补，但由于不正当竞争行为损害对象的广泛性与不稳定性的客观存在，个债的追诉使得当事人自我保护的成本增大，而建立一个对不正当竞争行为进行查处的公共机构则可以降低竞争秩序的保护成本”。[11]在另外一些情况下，民商法的调整机制甚至根本无能为力，比如，一名经营者诚实经营，企业日趋壮大，足以影响竞争秩序，但他并未利用其强势地位，因此并不能触发诚实信用原则涵盖下的民商法机制。但是在反垄断的“结构规制主义”下，社会法赋予了社会管理者以社会利益的名义拆分该企业的权力。
五、经济法的独立首先是社会法的独立经济法的独立前提是社会法的独立。
乌尔比安在《学说汇纂》中论述道：“法有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法有关于国家的稳定，私法涉及个人的福利”。随着社会的发展，公私法的二元结构已不能涵盖现实社会生活，表现为法律对社会利益的保护力不从心。社会利益的凸现首先表现为大量的社会公共问题得不到有效解决。这些问题主要集中在市场失灵方面，比如垄断、环境污染、劳工问题和社会公正等等。为了解决这些问题，行政权作了尝试，但是行政国家（福利国家）破产的事实证明这种努力是失败的。这首先是因为信息不完全的问题也同样在公共部门中存在，这致使行政权力无法有效发挥作用。其次，要求行政机关保护社会利益缺乏合理的利益激励机制，官僚们只对上司负责，往往可以置社会利益于不顾，倒是在很多情况下，社会利益成了权力寻租的幌子。如何解决市场失灵问题，同时又避免政府失灵？公众参与组成社团，通过自治方式自主解决社会公共问题是另一条道路。比如中小企业联合体以为“合法的垄断”对抗垄断、劳动者组成工会保护劳动者利益、消费者组成消费者协会等等。需要指出的是，社会本身是一个天然的超级社团，人人生而得为其中一员，人们完全可以组成社会自治机构，但是考虑到成本和国家机构业已存在，所以仍然将自治权交由国家机关行使，但是这种权力本质上是社团权力，是不同于国家权力的第二种权力，“一种管理性、组织性的权力”[12].既然公权力无孔不入的渗透是不现实的，公权力采取了变通的手段：公权力作出一定程度的让步：引入、承认社团权力-规定公众自主参与的自由，承认社团对内的自律权，对外缔结契约的代表权；同时又坚持一定的底线，规定了社会基准法以保护成员最基本的权益。上述任意性规范和强制性规范的目的就在于社团权力的正确定位，使其既与行政主体又和垄断组织相区别。维护私权，保障私人利益的为私法；维护公权，保障国家利益的为公法；同样，维护第二种权力-社团权力的为社会法，而部门法的划分应当首先从法域划分开始。由于社会利益的凸现，经济法同劳动法、社会保障法、环境法、教育法等一系列为解决各种社会问题而创制的法律浮出水面，它们分别致力于解决某一领域的社会问题、维护社会利益的某一方面，因此经济法与劳动法、社会保障法、环境法、教育法等具有更大的相似性，同属社会法领域。在同一法域下按各法所在的专业领域划分，经济法当与劳动法、社会保障法、环境法、教育法并列，同为社会法的部门法。
参考文献
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法律与社会的关系范文1篇8
关键词人类中心主义调整对象主体客体
中图分类号：D912.6文献标识码：A
环境法的调整对象一直是近年环境法学界争论较多的热门话题。目前主要有两种不同的观点：大部分学者认为，环境法只能调整人与人之间的社会关系；还有一小部分学者认为，环境法不仅可以调整人与人之间的社会关系，还可以调整人与环境之间的非社会关系。笔者认为，环境法只能调整人与人之间的社会关系。本文将从三个问题来分析。
1环境法应当主张“人类中心主义”
从目前来看，很多学者主张，我国现行的环境法律法规不能起到缓解每况日下的生态环境的作用。从根本上讲，这是因为现行法律奉行“人类中心主义”思想，仅把人与人之间的关系作为环境法的调整对象，而否认了环境法可以调整人与环境的关系。因此，这些学者认为，只有尊重并确认了环境因素的地位，实现由“人类中心主义”到“非人类中心主义”立法思想的转变，将人与环境的关系作为环境法的调整对象，将“非人类中心主义”法律化才是解决环境问题真正有效的方法。而笔者认为，“非人类中心主义”的环境理论不应当被法律化。
首先，“非人类中心主义”的环境伦理被法律化是模糊了法律与道德的界限。法律与道德是在人类社会中并存的两种社会规范，二者有明确的界限和不同的标准，应当进行区分而不是混为一谈。法律规范只是将最基本、最低标准的道德伦理规范纳入自己的调整范围，不是所有的道德准则都有法律化的必要性和可能性。
其次，目前我国环境法没能发挥其应有作用不是因为奉行“人类中心主义”思想，而日趋严重的环境问题也不是将人与环境的关系纳为环境法的调整对象就可以解决的。现行环境法没能缓解我国严重的环境问题的原因是多方面的，笔者认为，其中最重要的原因有二：（1）环境法对破坏环境的企事业单位的处罚过于轻微、处罚标准过于模糊。对于不十分严重的超标排污和没有造成重大事故的不合要求设施投产与使用可以不罚款，而且罚款的计算标准和施加范围亦十分不明确。（2）环境法没有对环境行政机关本身规定切实可行的问责制度和监督制度。因此，我国环境问题有效的解决方法应当是在环境法领域引入惩罚性赔偿制度和领导问责以及引咎辞职制度。将人与环境的关系纳为环境法的调整对象的方法并不能解决上述核心问题，亦无法令环境法真正地发挥其实际作用。
2环境是环境法律关系中的客体
随着社会的发展和时代的进步，法律主体资格的范围大幅度扩展。因此，有些学者主张法律主体的范围应当进一步扩大，环境也可以成为法律关系的主体。笔者认为环境不具备法律的主体资格，不能成为包括环境法律关系在内的一切法律关系的主体。法律关系的主体，是指在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。主体之间的关系具有互逆性和双向性的特征，因此主体是权利主体和义务主体的统一，即在一定条件下权利主体可以转变为义务主体，义务主题也可以转变为权利主体。因此，要想成为法律关系的主体必须在自由意志的前提下具有权利能力和行为能力，即必须能明确而具体地主张自己的权利、能严格地履行义务，并且能在违反法律时承担不利的法律责任。
意志自由是成为法律主体的必要条件。自由意志和理性是人类所独有的，环境是一个抽象的整体，但环境要素并不具备自由意志。它们既不可能主张、享有、行使这些所谓的“权利”，也不可能履行义务或为其行为所产生的不利后果承担责任。因此环境不能成为法律关系的主体，它只是权利义务所指向的客体。
有些学者主张设置环境“人”制度以帮助其行使权利、履行义务，由此赋予环境法律主体资格便没有障碍，这种观点也是错误的。因为民法上的制度是在人类意志自由的社会关系的基础上建立的：法定和指定是基于血缘亲族关系和其他人类社会关系；委托需要被人按照自己的自由意志进行委托授权，如果人违背了被人的意志，被还可以更换人。而没有意志的环境要素或者虽有一定意识却无法自由表达的环境要素都不可能适用人类法律体系中的“制度”。因次，以制度主张赋予环境主体资格的主张也是不能成立的。
3环境法的调整对象仅包括人与人之间的社会关系
有些关于环境法能否调整人与环境的关系的讨论是源于对“调解”这个概念的不同理解。笔者认为，“调整”这个概念有广义和狭义两种解释：广义的调整，仅指在一定范畴内起作用，不具备特定的法律内涵；狭义的调整，即“调整对象”，是指某种法律关系或社会关系。在环境法上，人类是主体，环境是客体，而法律关系是指主体与主体之间的关系。如果仅从广义角度理解，认为环境法可以协调人与自然的关系，当然无可非议；但如果从狭义的角度理解，认为环境法可以调整人与环境的关系即是把环境作为环境法律关系的主体，那么这种观点是不可接受的。
法律与社会的关系范文篇9
内容提要:社会信用法律体系是我国法律体系的子系统,具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排。但是,通过解构我们发现体系存在的法律生成障碍、结构虚空导致法律效力的软约束、结构模糊导致权力分配不确定、结构存在固有的不平等导致利益关系不平等的问题,影响了我国社会信用法律体系的建设。体系的建构既要反映信用经济社会客观发展的需求,又要遵循法律结构体系的生成要求;既要通过制度变迁调整失衡的利益分配格局,又要受制于固定不变的逻辑力量。社会信用法律体系结构由不均衡向均衡状态的转变是信用经济社会发展的外在压力引起的法律制度内在的变迁,与实体经济向虚拟经济(信用经济)社会经济结构的转变相契合。
对法律体系的研究,实则分为对法律内在结构的研究和对法律外在结构的研究。对法律内在结构的研究,一般体现为对法律规范自身的构成分析。对法律外在结构的研究主要体现为对一个国家立法体系结构的研究。这一研究又可以从部门法划分、法律形式、法律规范、法律效力等不同角度进行。[1]社会信用法律体系是我国社会信用体系的重要组成部分。目前,大多数国家信用总规模超过GDP的增长,经济主体都更普遍地采用信用方式与信用手段进行融资和支付结算,各种各类主要信用工具都与GDP有极强的相关性,信用对经济的作用与影响不断扩大;近十年来,我国金融机构在市场上大量投放信用工具,[2]50%的企业赊销比例超过3/4,市场上信用经济的比例接近或超过50%,消费者个人信用消费也呈快速增长趋势,[3]2009年,我国的贷款数量高达9.6万亿人民币,我国正在步入信用经济社会。一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。但是,通过对我国社会信用法律体系的实证分析,我们发现,我国社会信用法律体系存在的结构性缺陷影响着社会信用法律体系的建设。
一、结构虚空与效力软约束
发达国家经过百年的信用制度建设,形成了覆盖广泛的信用体系的完整架构,其健全的法律法规成为征信国家社会信用体系完善的标志。[4]1996年,我国国内市场全面转入买方市场,一些企业开始赊销,市场需要为各类“授信人”创造适应信用交易活动的环境。在这种背景下,1999年8月,我国社会信用体系建设正式启动,[5]与此相适应,我国陆续制定、颁布与信用相关的法律、法规、规章,开始了社会信用法律制度体系化的建设。我国社会信用法律体系是由社会信用基本元素(即企业信用、银行信用、个人信用、政府信用[6])、信用活动及其法律制度构成,它们共同指向的对象即是信用本身。[7]
我国社会信用法律来自不同的立法机构(政府部门),这些法律如何形成一个完整的社会信用法律形式体系?在这个体系内法律之间的生成关系和规定关系如何?判断我国社会信用法律体系完整性的标准是什么?关于法律形式体系,哈特建立了由第一性规则和第二性规则组成的具有等级性的规则体系。凯尔森建立了由基本规范为终极效力的承认规则体系。凯尔森认为,在一种法律体系内存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关,体系内的法律是被主要机关所承认的法律,[8]它们之间的关系是一个“有效链”,有效链就是这样一种规范:第一,每一种规范都被授权只能产生本体系内的另外一种规范,除了那些本身没有被授权创造规范的之外。第二,每一种规范的产生都只是其他一种规范行使权力的结果,除了那些未经本体系内任何一种规范授权的规范。[9]凯尔森有效链反映两方面内容,一方面是一个法律体系内的成员标准,另一个方面是在每一种法律体系内,法律之间都会有一种生成关系。
首先,一个法律规范如何才能构成一个法律体系的链条环节。奥斯丁、凯尔森都提出了体系成员的身份标准或成员资格标准。按照凯尔森的理论,成员的身份标准是:当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格。[10]更具体地说,凯尔森的成员身份标准是这些法律规范的来源,它们都能够通过立法者的权力指向找到体系的归属。按照立法者权力作为成员划分标准,我国法律形式体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章构成,我国社会信用法律也必须遵循宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府部门规章的形式体系结构。但是,凯尔森的论断只能说明成员身份的来源,却不能说明成员本身,因为每一个法律规范或者说不同形式的法律都是一个独立的内容单位,都发挥着特殊的法律效力,都反映不同的社会形态。按照拉兹的观点,“在一种法律体系内,不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素:(1)个别化原则;(2)法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性……个别化的原则使得某种形式的内在关系之存在成为可能,而体系的复杂性则决定着这种内在关系是不是真的存在于该体系之中……当且仅当一种体系具有高低限度的复杂性时,这种规范性体系才是法律体系。”[11]由于法律内容的多样性和个别性,仅从立法者的角度出发(或者仅从法律规范来源的角度出发)难以认定同一立法者颁布的法律就构成一个法律体系,因而法律体系内成员身份标准的认定应该增加不同法律规范的共同指向标准。社会信用法律虽然由不同元素构成,但是它们共同指向信用,社会信用法律体系的成员身份或特性依赖于社会信用法律体系所属的社会生活形态,调整信用的法律规范作为一个独立的内容单位,它们构成了社会信用交易的行为理由。作为个别化原则的信用构成了社会信用法律体系成员本身的一个特质,因而,社会信用法律体系的构成标准也是来自社会信用法律的内容、它们之间的相互关系和法律的效力。可以认为,我国社会信用法律特质能够使信用法律构成相对完整独立的自治体系,这一体系在体系构成与效力来源方面与我国法律体系具有自我相似性。或者这样认为,法律体系本身是一个母系统,它由若干子系统组成,[12]社会信用法律体系是我国法律体系的一个子系统。
其次,如何判定法律体系内的生成关系?哈特法律体系理论建立在规则结合的基础上,即法律体系是由第一规则(或称初级规则)、第二规则(或称次级规则)和承认规则组成并由此产生法律规则的生成关系,规则与规则之间的生成是通过承认(接受)或服从来实现的。[13]按照凯尔森的观点,法律体系是一个金字塔形,低级法律规范的效力来自高级法律规范,而全部法律规范的效力都来自于宪法这个最高规范。[14]在我国的立法实践中,法律的形式体系是根据我国的立法法,构建了以宪法为最高指引,由法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、部门规章、政府规章、国际条约共同构成的完整体系。这一法律形式体系按照逻辑规则构成了法律效力层次并形成了我国法律位阶制度。[15]
在我国法律体系内,法律之间的生成关系体现为宪法具有至高无上的地位,所有的法律在宪法中都应该找到确定的条款指引。宪法的地位和作用是构成法律体系的最高效力来源。然而,作为法律体系生成最高指引的我国宪法却不能为社会信用法律体系的生成提供有效的指引和基础来源。宪法作为根本大法,具有纲领性文献的作用,不可能对国民经济、政治生活的方方面面都做出详细规定,但是,一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要。社会信用体系“是一种新的社会机制,作用于一国的市场规范,旨在建立一个适应信用交易发展的市场环境,保证该国的市场交易形式向信用方向转变,即实现从以现金支付手段为主导的市场交易方式向以信用交易为主导的市场交易方式的健康转变。因此,社会信用体系将在中国市场上建立一种新的游戏规则,既要保证市场上各类商业和金融信用的大规模且公平地投放,又要保证授信人取得高的授信成功率”。[16]信用在经济社会的重要作用凸显我国建立社会信用法律体系的迫切要求,信用法律体系的生成需要宪法的指引。目前,我国宪法没有专门的条款对社会信用的问题做出规定,宪法中一些与信用相关的条款如保护人权、保护社会主体财产权利、国家预算职能与审计监督规定主要体现在《宪法》第38~40条、[17]第62条第10款、[18]第85条第5款、[19]第91条。[20]考察信用经济社会的法律需求,在社会信用法律制度体系建设的宏观与微观层面,我国宪法显然不能提供重要的规范与指引。
作为我国法律形式体系中第二层次的法律,应该成为社会信用法律的重要生成依据。但是,目前,我国社会信用法律体系基本法律供应不足,缺少核心的专门法律规范,大量部门规章的生成没有基本法律的指引,法律体系生成存在障碍,形成社会信用法律结构的虚空,导致社会信用法律效力示弱。
第一,个人信用法律子域体系。个人信用是社会信用的基础。[21]在发达国家,个人消费信用已经成为信贷市场的主体,其对国内生产总值的贡献率一般可达60%左右。我国的消费信贷已进入市场高速成长期,其市场规模平均每年以160%的速度增长,占GDP总量的10.46%。[22]从1999年至今,我国先后出台了《个人贷款管理暂行办法》、《个人住房贷款管理办法》、《住房置业担保管理试行办法》、《助学贷款管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《信用卡业务管理办法》、《汽车消费贷款管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列规范个人信用的行政规章制度。如果以征信国家发达的法律制度供给为参照比较对象,[23]我们发现,我国没有一部专门针对个人信用的如消费者信用法、信息自由法、个人隐私保护法、个人数据保护法等基本法律法规;已经颁布的上述规定缺少基本法律层面的法律生成依据和效力支持。
第二,企业信用法律子域体系。在近十年的发展中,我国信用总规模的增长速度明显高于GDP的增长速度,其中,企业信用仍然占银行信贷业务的主导地位。[24]在企业信用法律制度供给方面,我国颁布了《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《担保法》、《票据法》、《企业国有资产法》等法律、行政法规、规章,如《利用外资改组国有企业暂行规定》、《国有资产评估管理办法》、《信用信息管理办法》、《企业信用评价指标体系分类及代码规范》、《个体工商户信用分类监管指导意见》、《关于企业信用分类监管的指导意见》、《合格供应商信用评价规范》、《基于电子商务活动的交易主体一企业信用档案规范》等。但是,我国仍然缺少针对企业信用如企业商业准则、公平信用报告法、诚实借贷法、信用控制法、公平信用信息披露法、公平与准确信用交易法等基本法律法规的指引。
第三,银行信用法律子域体系。商业银行的信用中介职能是商业银行与生俱来的。我国信用经济的特点是信用活动集中于银行,银行信用在GDP中所占比重过大(这与我国经济特点以及管理体制有关),[25]企业信用和消费信用在GDP中所占比重很小;企业和个人信用活动对经济的影响作用有限。[26]由于我国银行信用在经济发展中具有举足轻重的重要作用,所以,我国银行信用法律制度供给较为充足,[27]但是缺少针对银行信用如平等信贷机会法、公平债务催收作业法、银行平等竞争法、公平信用信息披露法等基本法律法规。
第四,政府信用法律子域体系。政府信用是指地方政府以债务人的身份,借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。根据我国《预算法》、《担保法》等法律法规的规定,地方政府不得列赤字、向银行借款或发行债券,也不得为企业融资提供担保。但随着经济的持续增长和城市化水平的不断提高,各地基础设施建设等投资规模不断扩张,地方政府客观上需要通过债务融资来解决短期内财政资金不能满足基础设施建设等投资需求的矛盾。近年来,一些地方政府发行了地方债券,政府信用构成我国社会信用的组成部分。但是目前我国规范地方政府信用的法律只有《预算法》、《担保法》、《政府信息公开条例》,缺乏针对政府信用如市政债券法规制度规范。
第五,信用运行法律子域体系。社会信用体系的构成是以完善的法律法规为前提,以信用信息开放为基础,以独立、公正且市场化运作的信息服务企业为主体,以健全的国家对信用市场的监管和有效的惩罚机制为保障,形成市场经济条件下对失信者的约束机制和社会环境。[28]具体是由信用法律制度、征信评级、信用中介服务、信用监管与失信惩戒四大系统组成的一个动态运行机制。在征信、资信评级信用市场及信用中介服务领域,近些年我国陆续颁布的主要法律规范如下表所示。
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│规章│颁发主体│
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│《关于设立信誉评级委员会有关问题的通知》│中国人民银行│
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│《关于做好银行间债券市场信用评级工作意见》│中国人民银行征信管理局│
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│《证券市场资信评级业务管理暂行办法》│中国证监会│
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│《保险机构投资者债券投资管理暂行办法》│中国保监会│
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│《保险机构债券投资信用评级指引》│中国保监会│
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│《关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》│中国保监会│
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│《信用评级管理指导意见》│中国人民银行│
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│《资信评级机构出具证券公司债券信用评级报告准则》│中国人民银行│
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│《商业银行信用风险内部评级体系监管指引》│中国人民银行│
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│《关于加强中小企业信用担保体系建设的意见》│国家发改委、财政部、人民银行、│
││国家税务总局、银监会│
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│《商会协会行业信用建设工作指导意见》│国资委、整规办│
│以及《行业信用评价试点工作实施办法》││
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│《关于中小企业信用担保机构免征营业税有关问题的通知》│国家发改委、国家税务总局│
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│《关于深化中小企业贷款与信用担保体系建设工作的指导意见》│国家发改委、国家开发银行│
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│《关于在国家科技计划管理中建立信用管理制度的决定》│科技部│
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│《关于中小企业信用担保、再担保机构免征营业税的通知》│国家税务总局│
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│《纳税信用等级评定管理试行办法》│国家税务总局│
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│《债券信用评级办法》│中国信用评级协会筹备组│
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│《工业企业资信评估指标体系》│中国人民银行和国家经贸委│
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│《上市公司发行可转换公司债券实施办法》│中国证监会│
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关于信用监管与惩罚机制的法律法规散见于上述法律规范中。[29]在这个子域法律体系中,我们同样看到信用活动运行体系的法律制度供给仍然缺乏基本法律的指引。
在信用经济领域,缺少诸多的基本法律以及专门法律规范,相关的法律生成存在障碍,我们不仅对现存的一些部门规章的效力来源存在疑惑,而且这些基本法律法规的缺失,形成一定的社会信用法律体系结构虚空,必然导致一定范围的信用法律制度真空,信用法律效力示弱。我们可以借鉴经济学供给需求理论方法将信用经济社会比喻成一个大的市场,信用主体(个人、企业、银行、政府)对调整、规范信用交易行为的法律规范的需求即是市场需求(D表示),已经制定并颁布实施的调整、规范信用交易行为的相关法律文件即是法律产品(Q表示)供给(S表示),法律的应用是通过支付对价(P表示)实现的。[30]在信用经济社会,社会信用体系的运行要求信用法律的需求与供给总体上处于平衡(E点)状态。现实中我国社会信用法律制度的供给在E’点(如下图1所示)。
二、结构模糊与权力(利)分配不确定
在每一种法律体系内,按照法律体系的生成关系,法律之间都会有一种规定关系,[31]这种关系构成了法律体系的位阶,从而能够明确法律效力来源。由于我国社会信用法律的生成障碍,下一层次法律的产生缺乏上一层次法律明确的规范指引,导致法律体系结构模糊、权力(利)分配不确定,引发法律规范之间的效力冲突,产生法律软约束的实际后果。例如,关于我国信用评级与征信的规范与管理,国务院、中国人民银行、中国证监会、中国保监会、国家发展与改革委员会、国家税务总局、中国信用评级协会筹备组以及地方政府、各行业协会、各地方税务局等机构分别制定规范,从不同的角度进行管理,从而导致不同行业、不同部门、不同地方遵从不同的管理规范。由于标准不一,又互不认账,导致评级机构的管理规范效力冲突,评级机构的评级结果权威性不强,难以得到社会认可。关于国有资产中的金融企业与非金融企业的监管问题,《企业国有产权转让管理暂行条例》(国务院第378号令)规定,国资委代表国务院履行国有资产出资人的职责,并监督和管理企业国有资产,而金融机构中的国有资产的监督管理并不适用该条例,即金融类企业国有资产与非金融类企业国有资产是分开管理的;2004年财政部、国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》(财政部第3号令)第2条规定,金融类企业国有产权转让按国家有关规定执行,但是找不到相应的规定;2009年《企业国有资产法》第11条规定,国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责,该规定将金融企业国有资产与非金融企业国有资产一并监督管理;而2009年财政部《金融国有资产转让管理办法》(财政部第54号令)又规定,由财政部对金融企业国有资产转让行为进行管理规范。这些规定要么监管主体不明确,要么监管主体存在冲突。此外,由于我国行政职能部门的强势地位,导致在司法实践中存在着对部门规章效力的认定与法律规定不符的法律效力等级错位的现象。1996年中国人民银行公布的《贷款通则》第61条规定:“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会,不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”根据此部门规章的规定,企业之间的借款合同为无效合同。1999年我国颁布的《合同法》规定,合同违反法律法规强制性规定的,是无效合同,那么,企业之间的借款合同如果没有违反法律、行政法规的规定,就不能认定是无效合同,或者说,不能再依据行政规章级别的《贷款通则》来认定企业之间的借款合同无效。1999年底最高人民法院出台司法解释重申仅违反部门规章的合同不能认定为无效。2000年全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国立法法释义》指出,地方性法规可以作为人民法院的审判依据,规章在法院审判时作为参考。但是,2005年之后,人民法院工作政策认为,在现实经济生活中,行政法规出台慢,部门规章出台快,从理论上讲,合同违反部门规章就是违反规范性文件,也应该认定合同无效。基于此,司法解释也有松动的迹象,对企业之间的借贷合同不再全盘认定有效或无效。
在我国既存立法体制下,最高人民法院的司法解释具有重要的法律地位,成为司法实践中重要的法律依据,也成为我国法律制度体系的一个特点。我国司法制度中的司法解释的功能在于为法官审理具体案件适用法律提供指引,不具有立法的职责。但是,如果司法解释具有对法律实体性变更的作用,不能仅理解为司法解释具有溯及既往的效用,[32]因为这根本就是立法。例如司法实践中,一些不良债权的保证担保合同中通常订有类似“主合同变更须经担保人同意,未经保证人书面同意的免除保证责任”的约定。在金融资产管理公司等债权人向担保人主张承担担保责任时,担保人通常以《担保法》第22条[33]和第24条之规定以及合同约定提出免责的抗辩。最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第2条明确规定:“国有商业银行(包括国有控股银行)向金融资产管理公司转让不良贷款,或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的,担保债权同时转让,无需征得担保人的同意,担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定,对债权人转让债权没有约束力。”此解释改变法律的实质规定,否定了已经生效的法律条款的法律效力。另外,在司法实践中,法院座谈会纪要的效力值得我们关注。例如,最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》共计12个部分,主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相应诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更等问题。如何看待最高人民法院的座谈会纪要?显然,人民法院的座谈会纪要不是司法解释,属于司法政策,对司法实践有重要的指导意义。但是《纪要》明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权,而根据《合同法》,在债权转让中,债权人仅对债务人负有通知义务,而债务人对于转让合同的效力不享有诉权。这样,《纪要》具有了实质立法的意义。[34]由于“在制度设计上,尚缺乏‘位阶’概念,即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级,对上位法与下位法之间以及同位法之间相互关系给予的等级定位;同时,还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调,影响法律体系的统一性和整体的协调性。”[35]社会信用法律体系结构模糊导致权力(利)不确定,必定引起法律执行的混乱、法律效力的示弱以及法律实际效果的不理想。
三、结构固有的不平等与利益关系的不平等
我们在探讨社会信用法律体系时,还应该注意到法律是由价值、规范和事实共同组成的统一完整的权威体系,法律精神、法律价值和法律原则等是法律体系的内在属性,蕴含着法律的本质、价值和灵魂。[36]社会信用法律体系之所以存在法律生成障碍,法律结构模糊,导致权力(利)不确定,其根本原因在于对信用法律价值取向、法律定位不清,缺乏讨价还价能力的结构设计。利益关系结构固有的不平等结构设计动机使得这一体系充满着能力与义务、受制与获利的权力依附性。
信用关系是一种什么样的关系取决于信用的本质。国家标准[37]以及大多数学者[38]将信用的实质定义为借贷双方彼此达成一致的延期支付契约或承诺,贷出方负有及时供给商品或货币的义务,同时享有按期回收本金和利息的权利;借入方有权及时获得合格的商品和足额的货币,同时承担起按协议分期或一次性偿还本金和利息的债务。最初建立的私人之间的信用关系是典型的债权债务关系。商业信用的出现,标志商家之间的商品赊销、委托代销、预付定金、预付货款和补偿贸易也同样是平等交易关系。银行信用的出现使社会信用体系发生了革命性的变化,商业银行作为经营信用的中介机构,变小额资金为大额资金、变短期资金为长期资金,促进了社会闲置资金向高效企业的信用投放和转移,起到了社会资源优化配置的桥梁和纽带作用,不同于商业信用的银行信用体现的仍然是商业化的运行模式。政府信用也是政府作为债务人与债券持有人之间的平等的债权债务关系。所以信用关系是一种平等的民事关系,信用关系主体是民事、商事主体,信用考察的是民事主体的经济能力和社会对民事主体的经济评价。[39]我国对信用关系的调整主要体现在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《担保法》、《企业破产法》、《保险法》、《票据法》、《企业国有资产法》等具有民商法属性的法律规范中,它们共同遵循着民商法的平等原则、私法自治原则和效率原则。在民商法原则的指导下,民商法具体条文的构成是以任意性规范为主体,法律规范调整的是主体之间平等的权利义务关系。[40]但是,自从凯恩斯的伟大巨着《就业、利息和货币通论》问世以来,人们逐步发现、掌握并成功地应用了货币政策对国民经济的调控作用,政府通过货币政策调节国民经济成为现代国家的不二法宝,从而也对银行信用产生重要影响,特别是在既有体制下银行信用对我国国民经济的稳健发展具有重要作用,这就不难理解,我国政府主导下的以中央银行为主体的社会信用制度建设模式,以及中央银行和其他政府职能部门颁布的以管理禁止性规范、效力禁止性规范和强制性规范为主体的部门规章具有经济行政法的特色,体现国家干预的价值理念和经济法的原则。由于我国征信机构、评级机构、担保机构等独立的第三方机构不发达、发展不均衡,信用市场竞争格局没有形成,使得政府主导模式下以保证社会公平和维持竞争秩序为信用相关法律的立法目的不能实现。信用法律制度价值理念背离信用关系本质,导致信用法律制度存在信用经济社会主体权利义务不均衡,信用主体权利没有得到充分的确认与保护的具体设计缺陷。
在个人信用法律制度领域,征信机构与被征信的消费者个人权利义务存在严重的不对等,在已经颁布的法律规章中没有明确规定个人信用的内容哪些是不需要消费者个人同意就可以包含的信息,哪些是需经消费者本人同意否则不能在信用报告中公开的信息,哪些是任何消费者信用报告不得含有的信息;没有规定消费者对个人信用信息的知情权、控制权、选择权、更改权(异议权);没有对影响个人生命安全、禁止不正当营销的规定;没有对消费者个人隐私保障权的规定;没有对个人信用信息使用和个人信用连续记录等方面的法律规制;个人不能查阅自己的信用档案,个人对信用信息无权确认。这些主要权利的缺失与我国目前不发达的个人信用有关,但是,正是法律规范对个人消费信用权利的忽视和保障不力,导致我国个人信用发展的缓慢。
在商业信用法律制度领域涉及企业信用一系列法律制度设计中,对企业自身的权利、利益关注不够,导致主体权利义务失衡,没有完善的惩罚机制。在经济往来中,往往守信者吃亏,失信者大行其道,企业很难将立信作为企业生命之本,企业信用管理制度薄弱,与全球经济化市场竞争的要求不符。在健全的法律制度体系下,守信的企业在资金的获得、税收的优惠、产品的推广、信用产品的使用、社会评价等方面对于未来有一种稳定的预期,这会使得其理性地对待市场,选择生产高质量产品,以获取长期资本收入。如果法律机制不完善,对企业的信用评级没有真实性审查,许多企业财务资料失真,或企业与评级人员串通,或者信息不对称,没有法律跟踪监测,企业信用评级弄虚作假又不受严厉的惩罚,市场机制的先天性不足就会暴露无遗。厂商由于对未来预期不确定,故而会选择很低的贴现因子,这大大加剧了厂商欺骗行为产生的可能性,此时厂商会由于追求短期利益而放弃长期收益。这就不难理解我国信用经济领域存在的假冒伪劣盛行、恶意逃废银行债务的失信行为大行其道。我们在制度设计中,没有将尊重企业的个体的权利、地位作为规章制定的出发点,没有将培育信用市场需求、开发大量的信用工具以及使用信用工具、规范商业信用作为主要的立法目的,而是将整顿商业信用市场秩序作为主要出发点,这就不难理解为什么我国社会信用体系建设十年有余,社会信用建设没有取得突破性进展,个人信用、商业信用相关法律制度设计缺陷成为影响我国社会信用体系建设的瓶颈。
关于政府信用,根据我国基本财政制度安排以及我国《预算法》相关条款规定,除中央政府特殊的制度安排外,地方政府必须编制收支平衡预算,地方政府不能举债和列赤字,也不能成为担保主体,即地方政府没有举债权。但是,我国财政分权制度的划分具有严重的不对等性,[41]中央将最主要的财权收归己有,将大量的事权下放地方,即财权上收的同时,地方政府的财政支出责任并没有相对减弱,造成地方政府的财政收支缺口,各级地方政府不同程度上都存在隐性债务和或有负债,造成地方政府的负担越来越重。[42]制度设计中的权利义务不对等,成为地方政府债务膨胀的主要因素之一。
四、构建硬约束的刚性结构
社会信用法律制度体系是我国社会法律体系的子系统,具有与母系统的自我相似性。这种家族相似性,指出了社会信用法律体系建设的路径选择和制度安排,更具体体现为两者制度具有的内在逻辑结构相似性要求,社会信用法律制度结构应该具有与母体一样的制度刚性和固定不变的逻辑力量—法律生成与规定关系。社会信用法律制度体系建设应该“采取体系化的思考方法,应遵循体系强制的要求”,其制度构造力求在形式的体系上强调法律制度之间的逻辑和谐,[43]应该严格遵循我国立法体系的形式规范,构建以宪法为统帅,以基本法为指引,以法律法规为主体,以部门规章为操作指南的信用法律形式体系。
在社会信用法律体系中,位于最高层次的宪法应该明确个人信用、企业信用条款,对中央财权、事权,地方财权、事权的划分,对财政预算、支出、转移、审计等条款作出明确的规定。在个人信用法律制度建设方面,改变现有法律法规的相关条款与征信立法原则存在冲突的现象。[44]法律供给应该明确个人信用征信的范围、个人信用的消费者的权利保护;个人信息数据的开放与个人隐私权保护;个人破产保护的法律规定,形成较为完善的个人信用法律制度体系。一个企业的信用管理状况关系着企业与企业之间的商业信用关系;企业与银行之间的资金信用关系;企业与消费者之间的商品信用关系;企业与内部员工的合约信用关系。企业信用管理建设对我国社会信用体系建设具有重要意义,运用法律的手段打造企业生产经营活动信用体系刻不容缓。我国社会信用活动中,银行信用居于主导地位,体现出我国信用交易主体、信用交易方式的欠缺。目前,我国银行业是社会信用信息的主要提供者和使用者。在社会信用体系建设中,要防止银行信用交易规模过大,信用活动不平衡,不良资产比例过高、信用风险过大的弊端。要以信贷征信体系建设为切入点,进一步健全证券业、保险业及外汇管理的信用管理系统,加强金融部门的协调和合作,逐步建立金融业统一征信平台,促进金融业信用信息的整合和共享,稳步推进我国金融业信用体系建设。
作为中央政府宏观经济调控措施的重要组成部分,我国发行了地方政府债券,2009年我国的贷款数量史无前例地达到9.6万亿人民币,其中对地方融资平台的贷款达到7.38万亿人民币,为了规避地方政府无权直接发债的现行法律规定,数以千计的地方政府融资平台出现,以城司的形式进行融资运作。但是,地方政府债券发行的统一的管理制度并未建立,相应发行渠道、信用评级等制度环节还不完善,出现发债主体流动性不足、地方政府债务信息披露不充分、没有明确地方政府对隐性和显性债务偿付支持力度的制度安排、未能从制度上明确城司的性质、部分城司业务范围不清等问题,迫切要求我国应尽快建立市政债券法规制度规范。
在征信与资信评级、中介服务等领域相关的法律制度建设中,应明确征信机构、资信评级机构、信用中介机构[45](这三类机构以下简称机构主体)的法律地位,保持其自身独立性。法律要以市场化的运行标准明确机构主体在信用市场中的进入与退出机制;明确规定机构主体在信息采集和使用方面的权利义务;通过制定征信业、信用评级的行业标准、质量标准、安全标准,增加信息的可靠性;整合行政资源,把工商、税务、海关、贸易、交通、质检、药监、环保、劳动人事、公用事业、公安、法院、银行、证券、保险等有关方面掌握的有关企业和个人信用的数据资料,作为重要的信用信息资源有序开放,加大公共信息供给的质量与数量,明确信息使用规制,增加信息二级使用的限制,明确禁止采集的信息;征信机构在风险揭示方面要高度重视客观性,对企业财务数据真实性深入调查,加大客观性指标在评价中的权重,尽量淡化征信机构面临的利益冲突问题。由于我国缺少对失信行为的惩罚机制与法律规范,所以再多的监管仍然解决不了信用经济社会严重的失信问题。
随着我国经济的高速发展以及经济增长方式的转变,经济社会中的失信问题成为制约经济发展的毒素。在信用法律制度体系建设中,应该着重加强对失信惩罚的法律制度建设,将失信惩罚的法律制度与信用信息数据库、失信记录、黑名单公示、授信机构拒绝交易等失信惩罚机制相结合,将加大失信成本、惩罚失信行为作为失信惩罚法律制度设计的出发点,其最终目的是树立诚实守信的社会风尚。
五、构建制度理性的权力结构
信用经济社会不同于传统的实体经济社会,它通过信用市场、信用工具、信用中介使得经济活动的范围、领域和规模得到空前的放大,这样复杂的信用经济社会一定以法治为基础,法律的权威性、强制性是信用经济社会秩序的保障。以政府为主体的模式无法适应如此广泛复杂的信用经济社会市场化的现实要求。以征信、资信评级为例,我国目前的征信机构、评级机构有银行、行业协会、民营独立机构三大类。中央银行、商业银行和行业协会在我国以政府为主导的社会信用体系建设模式下充当了重要角色。但是,银行的评级是对利益关联方的评判,评判指标的权重缺乏客观依据且标准不一,方法各异,评级结果的使用者是评级主体本身,不具有第三方评级的客观评判,银行的评级应当属于内部评级,是银行自身风险管理的一种手段,不具有对外效力。我国的商会、行业协会具有特殊的地位,在政府职能转变过程中,过去由政府行使的越位、错位职能逐步回归给商会、行业协会。我国的商会、行业协会实际上承担了部分政府管理职能。但是,从本质上说,商会、行业协会的性质是社会团体,其宗旨是为行业会员服务,维护会员合法权益,保障行业公平竞争,这就决定了商会、行业协会组织的评级不具有独立的、专业的特点,属于内部评级,不能向社会公布。我国还存在政府职能部门对企业或个人信用评级的情况(如税务部门、工商部门),政府职能部门对企业或个人信用评级没有法律依据,政府职能部门所作的是向社会公开信用信息,没有评级的权力,否则是政府越权的表现。遗憾的是,在我国信用的征信和评级市场中,中央银行、商业银行、商会、行业协会、政府职能部门这种自己确定评级标准、自己评级、自己使用的内部评级制度却成为社会公认的最具权威的评级。这种定位与错位,制约了我国社会信用体系的建设与健康发展。我国社会信用体系建设的方向是市场化趋势,政府职能不再直接介入信用经济,而是应该增大以保障私权利为价值理念的信用法律制度的有效供给,建立独立的市场化的征信机构、评级机构,建立独立的信息市场化平台,建立以市场自律和法律约束为主的社会信用体系模式。
在现有体制中,我国信用市场监管按监管主体划分有政府监管、行业监管、法律监管、个人监管。政府监管是我国征信与资信评估领域重要的监管,我国征信与资信评估的对象或潜在对象分别由不同的监管部门监管,如企业债券由发改委监管,保险公司由保监会监管,银行等金融机构由央行监管,证券公司、可转换债、基金等由证监会监管,尽管国务院起草的《征信管理条例(草案)》将征信管理监督权赋予中国人民银行(以下简称央行),但是,从央行的职能定位,特别是在银监会、证监会、保监会与央行成为并行的机构之后,上述草案所赋予的央行监管权力实际上名不副实,实践中,央行很难协调与银监会、证监会、保监会的关系,使监管权力落空;对于不受央行监管的独立的评级机构、征信机构和其他法律授予政府职能部门的监管权利,央行同样会存在监管不能的问题;同时,在我国现存的征信机构中,有很多是与央行有关系的派出机构、分支机构或参与机构,这就产生了央行自己监督自己的窘境。在我国信用经济社会,独立的征信机构发展很难形成独撑局面的现实同样影响到行业协会的监管,更谈不上个人的监管了。此外,立法还需解决担保行业的多头监管问题:我国担保行业的风险控制和损失补偿研究由财政部负责;对住房置业担保的监管由建设部负责;对农业担保的监管由农林部门负责;对小额信贷担保的监管由劳动部门负责;对中小企业担保的监管由中小企业管理部门负责;部分省市甚至出现了同类担保机构在不同地方归属不同部门监管的局面。实际监管时,财政部门侧重于风险控制,而其他部门往往倾向于行业支持。由于缺乏一部针对担保行业的监管法,虽然多头监管,但是导致监管目标各异,形成了监管的漏洞,难以统一规划担保行业发展,弱化了监管效率。因此,提升征信管理条例的法律地位,将征信管理条例上升为征信管理法;制定专门的监管法并成立专门监管机构,理顺监管多头问题,整顿监管领域混乱局面是立法工作的主要内容,也成为社会信用法律制度体系建设制度理性要求。
六、构建以博弈为核心的均衡结构
社会信用法律关系主体是由平等的多方利益主体构成,这就要求社会信用法律结构能够反映多方主体参与的利益博弈最后达到均衡的过程,而要达到这一目的,必须改变过去的行政部门自诩的“有一种高高在上的、立场中立的、超脱利益纷争的、万能的权威主体,来客观地、可靠地权衡利益冲突双方的得失,最终做出有利于实现利益最大化的最优选择”的法律生成方式,因为“这是一种权力主体把持、相对方无法介入的一个封闭的利益衡量过程,这种利益衡量是否理性、适当,几乎不需要利害关系人的意见”。[46]法律制度的制定,都会涉及资源的分配、利益的攫取、行为约束的问题,参与主体都会要求资源获取机会均等、资源分配公平、权利义务总体均衡,必须改变早先社会信用法律由立法者一手安排的“一般均衡”,容许各种相关的利益主体进入立法过程中并表达各自的利益诉求,允许各方之间进行充分有序的讨价还价,并据此采取有利于其最大化利益偏好的策略选择,从而形成一种基于合意的均衡。[47]信用相关法律的立法应该反映一个公平、公正、利益博弈的过程和追求结构均衡的结果。这种结果,要求社会信用法律制度的设计动机按照信用的民商法本质,强调主体之间法律地位平等、权利义务平等,法律配置的资源与需求相适应,依靠所有主体理性参与的博弈方法来形成一个规范所有信用交易主体的社会信用法律体系,博弈均衡的结构体系更要体现第三方主体(自治机构)的发展,建立反馈机制和利益提升机制,达到制度设计的目标与信用主体行为目标一致的立法目的(如下图2所示),使制度结构处于一种最优状态,“不仅整个制度体系协调一致,而且权力与权利配置得当,权力主体之间及其与权利主体之间形成良性互动的法律关系。”[48]
法律与社会的关系范文篇10
论文摘要：行政法学的研究核心是行政权力，行政法学领域基础概念行政关系和行政法律关系的研究也避不开行政权力。行政权力的法律属性决定了行政关系和行政法律关系也必然同属法律关系范畴。因此行政关系和行政法律关系的关系应变更为：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。
一、行政关系与行政法律关系研究现状及存在的问题
(一)行政关系与行政法律关系研究现状
行政法的调整对象，即行政主体在实现国家行政职能过程中形成的各种社会关系。有学者作三大类概括：行政权力的创设、行政权力的行使以及对行政权力监督过程中发生的各种社会关系，并将其称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对此类事实关系予以调整形成行政法律关系。这种认识是对行政关系、行政法律关系范围最广义的理解。有学者作两大类概括：行政管理关系和行政法制监督关系，并将其统称为“行政关系”，其性质属于事实关系。行政法对这种事实关系加以调整形成行政法律关系。这种对行政关系和行政法律关系的理解窄于第一种，因为它没有涉及由于行政权创设而形成的社会关系。有学者另作两大类概括：行政关系和监督行政关系，二者均属事实关系，但对行政关系作了很窄范围的限定，只相当于上述第二种理解中的“行政管理关系”，而且强调行政法律关系仅指由行政法规范调整的受国家强制力保障的行政关系。而对监督行政关系调整后形成的是“监督行政法律关系”。
(二)行政关系与行政法律关系研究中的问题
据此，对行政法调整的特定社会关系，学术界已有了三种不同的理解和两种术语表达：其一，行政法调整的社会关系包括在对行政权创设、行使以及对其监督过程中形成的各种社会关系，统称为行政关系；其二，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，统称为行政关系；其三，行政法调整的社会关系包括行政管理关系和监督行政的关系，但不是统称为行政关系，其中只有前者即行政管理关系称为行政关系，后者则称为监督行政关系。以上观点从不同的范围角度出发，阐释了行政法特定的调整对象，但都不同程度的存在不足之处：其一，对行政关系的研究不能跳过对行政权力设定的研究。行政法学研究的核心是行政权力，对行政权力的研究分为权力设定和权力运行两个层面，其中对行政权力设定的研究又是整个研究的起点。其二，即使认为行政关系是行政权力运行的产物，也不能得出行政关系一定是事实关系的结论。行政关系与行政权力密切联系，而行政权力本身即是一种法律权力。作为该种法律权力产物的行政关系其本身不可能是一种纯粹的事实关系。
二、行政关系与行政法律关系研究新视角
法学界关于行政法的理论基础主要有三种观点：管理论、控权论和平衡论。大多数学者认为，管理论是我国计划经济时代的产物，在市场经济时代已无用武之地；控权论和平衡论目前仍是学者们争论的话题。事实上，无论是管理论、控权论还是平衡论，在行政法学领域都具有非常重要的意义，只是各自发挥作用的阶段不同而已。
(一)行政权力：行政法的研究对象——行政法的生命力
行政权力是行政的基本依据，是国家行政机关执行法律、管理国家和社会公共事务的权力，是国家权力的重要组成部分。“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得做出行政行为。近代意义上行政权产生的理论基础是国家权力的划分学说。孟德斯鸠提出的“三权分立”学说，成为近代意义上行政权力产生的理论依据。
(二)行政关系：基于管理目的的行政法对公民全体与行政权力之间关系调整的结果——静态的、授权性质的、行政权力信托法律关系
行政关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，授予行政主体行政权而产生的法律关系(某种意义上说属于一种宪法关系)。理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政关系是一种静态法律关系。因为在这一过程中，公民社会只是将管理国家和社会公共事务的权力转移给行政主体，权力本身并未发生实际的运行。第二，行政关系是一种授权法律关系。权力的转移即是一种授权。第三，行政关系是一种信托法律关系。行政权力在本源上属于公民全体，但其作为一种资源所具有的稀缺性决定了行政权力的行使必须采取所有权与经营权分离的模式。
(三)行政法律关系：基于控权目的的行政法对公民个体与行政权力之间关系调整的，结果——动态的、控权性质的、行政权力运行法律关系
行政法律关系是公民社会为实现对国家和社会公共事务的有效管理，对行政主体行使行政权进行监督而产生的法律关系。要理解和掌握其涵义，须把握三个特点：第一，行政法律关系是一种动态的法律关系。因为在这一过程中行政主体开始了行政权力的运行。第二，行政法律关系是一种控权性质的法律关系。行政权力的强制性、自我扩张性和易腐性，致使行政权力极易走出合法的界限。因此，必须对行政主体行使行政权力的状况进行监督。第三，行政法律关系是一种行政权力运行法律关系。这一点前文已述，需要指出的是，这里所讲的“行政权力的运行”是相对于行政关系中行政权力所处的状态而言的。超级秘书网
(四)行政关系、行政法律关系：基于平衡目的的公民权利与行政权力的平衡器——实现行政法秩序的强大思想武器
对比行政关系和行政法律关系可发现：前者是公民全体基于信任将管理国家和社会公共事务的权利授予行政主体，以确保公民社会的正常运行；后者是公民个体基于对行政主体行使行政权力的不信任，对行政主体行使行政权力的行为进行监督。这深刻地揭示出行政法产生于公民社会的矛盾心理。解决这一矛盾心理的方法就是通过先授予行政主体行政权力，再控制行政主体行使行政权力，从而达到公民社会权利与行政权力的和谐、平衡发展。
三、行政关系与行政法律关系确证
(一)行政关系与行政法律关系的性质
法律规则从功能上可分为调整性法律规则和构成性法律规则。前者是对已有行为方式进行调整的规则，在逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身。后者是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。行政关系的生成是行政法中构成性法律规则调整行政权设定关系的结果，而行政法律关系的生成则是行政法中调整性法律规则调整行政关系的结果。行政关系和行政法律关系同属法律关系范畴：行政关系是行政法律关系的前身，行政法律关系是行政法继续调整行政关系的结果，是一种“法律关系”的法律关系。
(二)行政关系与行政法律关系的关系
法律与社会的关系范文
过去经济法学理论研究,关于经济法的研究范围都是与研究者对经济法调整对象的界定紧密联系的。在此笔者将其称之为"调整对象说"。这一学说有多种观点①,其中最有代表性也最有优秀的观点是以划分经济法与民法、经济法与行政法的关系为前提,将它们之间的关系表述为既有密切联系又有区别的不同法律部门,然后确立经济法的独立地位②。这一理论,看似对经济法与民法、经济法与行政法的关系作了划分,但深入考察便不难发现:它并没有真正阐明经济法与民法、经济法与行政法的关系,也不可能划清它们的界限。这里明显的问题是:经济法的调整对象是什么?至今仍无统一认识。以一个不确定的概念来作为划分法律部门的标准,就不同学者所认识的不同的经济法的调整对象而言,经济法与民法、经济法与行政法的界限或经济法的范围绝非毫厘之差。
本文无意于批判或非难某种理论,且笔者也是调整对象说的赞成者。但是,这种研究方法作为一种既定模式,在一定程度上束缚了研究的深入,阻碍了纵深思维。因此,有必要跳出既定模式的简单框架。
笔者认为,现存的调整对象说在阐述经济法的独立性时,至少存在如下难题:
1、作为区分民法与经济法、行政法与经济法的的调整对象究竟是什么?是经济关系还是社会关系?这些关系的特点是什么?
2、经济关系能否分割?经济法与民法、行政法在调整经济关系时是共同调整还是分别调整?如果是共同调整,不同的法律部门划分以什么为标准?如果是分别调整,不同的法律部门又以什么为划分标准?
3、法律部门的分类与学科分类是否同一概念?以调整对象为标准所划分的法律部门是学理概念还是法律形式概念?
这些问题,都是十分艰难却又表现解决的经济法学基础理论问题。
二、调整对象与法律部门的划分
经济法具体的调整对象是什么,笔者将另文讨论,这里仅研究调整对象对于确立经济法部门即经济法学研究范围的意义。
调整对象说的基本观点是将经济法有无独立的调整对象作为经济法能否取得独立的法律部门的基本标志。综观经济法学理论研究的诸流派及观点,关于经济法的独立地位可分为两大派,即肯定派与否定派,但两大派的基本论据是一致的。否定派认为:"经济法不是一个独立的法律部门,而是一个十分必要的法律学科。"因为"经济法没有统一的调整对象和方法,所以,无论是单个的经济法规或是这些经济法规的总合,都不能构成独立的法律部门"。"谁要想建立一个经济法部门,就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类型,或者指出我国现阶段已产生了一种新的经济关系,并应找到在这种经济关系中起作用的特殊规律,找出不同于其他部门法的调整原则和方法。如果只是简单地把已经受到其他法律部门调整的诸种经济关系都归由经济法调整,并以此建立经济法部门,这不仅违背了唯物主义法学关于以社会关系本质属性作为划分部门法的基本理论,而且必然是以否定或者贬低其他部门法为代价的。"③肯定派则是以肯定经济法有独立的调整对象为国为依据,认为经济法是独立的法律部门。肯定派关于经济法的调整对象又有多种观点。但均认为经济法是调整一定经济关系的法律规范的总称。这里可以看到:无论哪个流派、哪种观点关于经济法的调整对象都反复使用了两个概念,即"社会关系"和"经济关系",这两个概念是否可以等使用?它们的内涵与外延是否一致?确定它们的涵义直接关系到对经济法调整对象的界定,对于确定经济法的概念具有直接影响。
首先,我们考察一下"社会关系"。法理学认为:"划分法律部门的标准,主要是法律所调整的不同的社会关系,即调整对象。社会关系即人们之间的相互关系,??不同的社会关系实际上是指社会的不同领域,涉及到经济、政治、文化、宗教、家庭、民族等各个领域。""社会关系涉及到各个领域,就是在某一个领域中,其范围也是十分广泛的。例如:经济领域就存在各种社会关系,绝非一个法律部门所能囊括的,除民法外,还有经济法、劳动法等。④"据此,社会关系的不同属性是划分法律部门的标准。那么,作为法律调整对象的社会关系应该是怎样的呢?是"法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体的社会关系。"其特点为:"一是一定范围的社会关系,是统治阶级认为最重要的,体现和反映国家、组织和个人重要利益的社会关系,而不是全部社会关系。二是可以体现为意志关系和意志行为的社会关系,是人们为了实现一定的目的而自觉努力的心理状态支配下所形成的社会关系和行为,而无意志的行为不能成为法律调整的对象。三是现实中具体存在的,具有明确的主体、客体和具体权利义务的社会关系,而抽象的、观念的社会关系是不能成为法律的调整对象的。⑤"至此可以认为,作为经济法调整对象的社会关系也应具备上述特征。
其次,我们再来考察一下"经济关系"。在马克思主义政治经济学中,经济关系是人们在以生产、分配、交换、消费为基本内容的经济活动中结成的社会关系。马克思将经济关系或生产关系的产生论述为:"人们在生产中不仅仅同自然界发生关系,他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动,便不能进行生产。为了进行生产,人们便发生一定的联系和关系,只有在社会关系的范围内,才会有他们对自然界的关系。⑥"斯大林则对经济关系的内容作了如下说明:"生产关系,即经济关系,这里包括:(1)生产资料所有制形式;(2)由此产生的各种不同社会集团在生产中的地位以及他们的相互关系,或如马克思所说的'互相交换其活动';(3)完全以它们为转移的产品分配形式。⑦"显然,在马克思主义政治经济学中经济关系就是指社会关系。但在现代西方经济学中,经济关系却是一个纯粹的经济学概念,它所反映的是经济运行规律或诸经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求⑧。这时的经济关系绝不是社会关系。
根据以上考察可以认为,"社会关系"与"经济关系"在法学中和马克思主义政治经济学及西方经济学中都是有明确涵义的,似乎可以肯定:马克思主义政治经济学、西方经济学的某些概念与法学中的概念是不应该也不能混同的。正如所有制与所有权在经济学与法学上的涵义一样,它们分属不同的范畴,政治经济学、西方经济学中的经济关系均不是法学上的社会关系。然而,在诸多经济法理论研究中却出现了这些概念混同的现象,使人们难以理解某一概念的真正涵义和范畴,如有的学者对经济法的调整对象作了如下表述:"经济法的调整对象是一定的经济关系。""而经济关系包括生产关系和具体的社会关系两种,""由于生产关系是不以人们意志为转移的,所以经济法对于它无从调整,作为经济法调整对象的一定经济关系,是存在于社会再生产过程中,受生产关系制约的一定范围的具体的经济关系。⑨"这里的"经济关系"显然是指社会关系,但按马克思主义政治经济学,经济关系就是生产关系。那么,根据以上观点,具体的经济关系如何产生?它又如何与生产关系相区别?既然经济法不调整生产关系,那么它调整的又是什么关系呢?以上种种均反应出概念使用方面没有划清范畴或学科的问题。
根据法学理论,法律是调整一定社会关系的法律规范的总和,马克思主义政治经济学上的经济关系或生产关系作为一种物质关系是不以人的意志为转移的本原关系,它不具备法律所调整的社会关系的意志性和具体性特征,人们无法通过自觉的行为来对其加以支配,因而不能成为法律的调整对象。而西方经济学上的经济关系则根本不是社会关系。因此,法律不可能对经济关系进行调整,基本的经济关系也是无从分割的。任何法律部门都是基于经济关系的要求而产生,法律的目的也都在于对经济关系加以保护和促进;但产生于经济关系之上的社会关系则是可以分割的,因为不同社会关系的利益不同、人们为实现一定目的而自觉努力的心理状态或意志作用不同而可以加以区别。法律调整的直接对象是社会关系参加者的意志行为,所以,作为区分法律部门标准的调整对象也不是社会关系本身,而是一定社会条件下某一类社会关系对于统治阶级而言能够实现的不同意志和利益。
假如问题仅止于此,似乎上述结论便可以解决经济法与其它部门法的关系问题。因为经济法的调整对象是一定的社会关系,这类社会关系由于其参加者的意志行为或更为准确地说是统治阶级的意志具有规制性、效益性特征而区别于其它法律部门。但是,跳出经济法部门的窠臼,我们便产生了新的疑问:
──如果说调整对象是划分法律部门的基本标准,而社会关系的基本属性是划分的基本依据,那么,我国法律体系中的现有法律部门是否均以此为标准进行划分的?刑法是根据什么成为独立的法律部门的?
──经济关系不可分割,出现了诸法律部门共同调整的现象,但这些法律在共同调整过程中的关系应该是怎样的?如民法、经济法、行政法这些部门间的区别和联系到底是什么?
──诸多学说认为调整方法可以作为划分法律部门的补充标准,通常认为调整方法是指法律在调整社会关系时用以影响社会关系的手段和方式,还包括对某一类社会关系的主体以及这种主体所具有的权利和义务的确立⑩。调整方法直接反应了统治阶级对某一类社会关系的保护程度,仍是社会关系的意志性的基本要求,它作为划分法律部门的标准并不能发挥作用,也没有必要在调整对象以外再确立一个什么新的标准。现在的问题是:某一类法律规范是基于什么而能够归结为一个法律部门的?除了社会关系的要求以外还有没有法律自身的原因?
三、方法论的转变
上述研究表明,经济法的理论研究在方法上还比较单一和孤立,这种方法已远远不能适应现代化的要求,因而,必须实现方法论的转变。
经济法学尤其是经济法基础理论研究是从经济法律规范的共同性着眼,抽象其中的普遍运动规律的学科,它作为法学的一个分支学科必须接受法学基础理论的指导;同时作为直接对经济行为进行规制的学科,与经济学又有着密切的联系。因此,进行经济法学的研究必须要开拓视野,正确处理法学、经济法学与经济学的关系。
首先,必须把握经济法学理论研究的基点,站在经济法庞大而具体的法规群之上,研究经济法律规范的基本共性,注重经济法规范系统的运动规律及其普遍联系,不拘泥于具体法律法规。
其次,必须转变观念,改变狭隘的纯粹法学的方法论,将经济法系统放到社会经济生活的整体中去考察,放到整个国家法律系统中去考察,并由此展开去研究经济法律规范产生和发展的规律,发现它们与相关部门的区别与联系,并界定其学科边缘。如果割断经济法与整个法律体系的联系,必然会使经济法理论研究在本质上形成断层,难以突破经济法理论研究的简单框架而使其深化。
其三,必须注重对经济法律规范自身运动规律的研究。经济法律规范通过对经济行为的规制而实现对一定社会关系的调整,实现建立和维护社会经济秩序的职能。任何法律都是对已经形成的社会关系的规范,但这种规范绝不是随心所欲和杂乱无章的,它既决定于规范这类社会关系的统治阶级的物质生活条件,同时也受制于规范这类社会关系的法哲学、法道德、法文化等因素。尤其是产生某一类法律规范的法哲学基础因其直接关系到对这一类规范的基本属性的认识而更为重要。因而,经济法学也必须研究经济法规范的自身运动规律,研究经济法规范产生的哲学、经济学基础。过去的经济法理论研究坚持经济法学与经济学紧密联系的观点,这无疑是正确的。但紧密联系绝不等于"三分经济加七分法律"或"七分经济加三分法律",将经济学的概念、术语或理论体系简单地移植于法律顾体系之上。经济法理论必须体现法学的属性,必须是用"法言法语"来对经济行为进行描述;同时,经济法学理论研究绝不是过去已形成的法学研究成果的拼凑,它必须是反映经济法与经济学的相互联系和彼此转化规律的学科,因而有必要对经济法学科进行哲学研究,以确立其法哲学基础。过去,正是由于缺乏这些基础研究,使得经济法学成为民法理论与行政法理论的拼凑物,缺乏自身的基本范畴和基本理论体系。
基于以上认识,我们认为:在研究经济法的概念问题,尤其是界定经济法与民法、行政法的关系时,必须把握如下几点:
1、在社会经济生活高度发达而且日益复杂化的今天,法律所调整的社会关系也日益复杂,法律所调整的方式和程度也随之复杂和纷繁,为了用不同的调整方式调整不同属性的社会关系,法律规范必须有所分工,这种分工使得法律部门的分类更加细化,这时在运用调整对象理论划分法律部门时必须对调整对象本身进行更为深入的研究及其论证,从多方面揭示其属性。
2、法律规范的分工是某法规群以同一价值标准和人性标准为基础,担当起共同的立法目的、立法任务,共同的调整职能的关键,也是同一性质的法律规范得以形成法律部门的根本标志。这种规范的根本属性及其基本精神是构成法律部门的独立调整对象的法哲学基础。
3、法律部门不是构成某法律部门的形式意义上的法律,法律部门是由相同性质的法律规范所构成的,而形式意义上的法律则是一个法律文件可以包容不同性质的法律规范。在此意义上,法律部门是一个学理概念,是法学家为了进行法学研究所作的工作,是对形式意义上的法律规范按其属性进行分析和综合的结果。因此,法律部门的划分或法律学科的建立作为一个学理概念必须进行对其运动规律的研究,经济法学作为一个理论学科,直接以经济法规范为研究对象,那么,经济法规范群能否形成独立的法律部门直接关系到经济法学理论体系的建立,因而,弄清作为法律部门的经济法与民法、经济法与行政法的关系,才能确立经济法学科的研究对象,建立独立的经济法学科理论体系。
三、经济法的独立性
经济法的独立性是由于其调整对象的本质属性所决定的,而经济法调整对象的属性可以通过分析调整对象的特殊性、经济法律规范的特殊性、经济法立法宗旨的特殊性、经济法与其他部门法的关系等多方面来加以揭示和说明。有人认为:经济法的调整对象是宏观调控和市场主体行为规制领域的社会关系;经济法律规范具有规制性、经济性的基本特征;经济法的立法宗旨是保障经济公平和社会公平、为经济的发展创造良好的法律环境,以推动经济增长、促进经济与社会的良性运行和协调发展⑾。等等。这些都对经济法调整对象的本质属性从不同层面进行了说明。而经济法与其他部门法尤其是与民法、行政法规范的关系,既是以上各属性的综合反应,也可以而且应从新的角度进行分析:
(一)经济法与民法?
经济法与民法是市场经济条件下存在的两个互补的法律部门,经济法是通过国家权力来完成民法无力解决的市场主体规制问题的法律部门,它们的互补性表现在如下方面:?
首先,经济法作为一个历史的概念并不是自古就有的,它产生于西方商品经济发展的高级阶段--市场经济时代,其产生的社会经济动因是商品经济高速发展所形成的日益复杂的社会关系,社会的一切经济活动都要通过市场进行,使市场机制成为资源配置的调节机制的需要。但市场机制又存在盲目性,经常造成市场失灵和混乱,传统的调节市场的法律手段--民法由于其调整方法、立法宗旨和功能等诸多限制,无力解决市场失灵问题、解决(文秘站:)效率与公平、解决个体营利与社会公益性的矛盾等问题,于是便要求国家运用权力对市场经济进行干预,因此也就产生了规范国家干预经济的法律门--经济法。经济法从产生之初便以其对市场主体的规制和宏观调控为显着特征,明显地区别于民法的意思自治和等价有偿。在一定意义上讲,经济法就是限制意思自治的法律。众所周知的经济法产生和发展的过程就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程,而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。
经济法的产生虽然与战争和经济危机有着某种联系,但经济法绝不是战争的必然产物,否则,它在和平时期就没有存在的必要;而经济法与经济危机的关系则正好反应了民法条件下企图通过价值规律的自发作用,由经济危机强制实行平衡的缺陷,反应了经济法产生的必要性以及它从临时性的危机对策到成为现代市场经济国家政府的一项基本职能的过程就是弥补民法在市场主体规制方面的缺陷的过程。?
其次,经济法的基本理念是公平,这种公平包括经济公平和社会公平,它的基本要求是既要为市场经济主体创造公平竞争的经济,又要力求保障经济收益的公平和社会分配的公平。它明显地区别于民法的个人主义和自由主义,区别于民法的主体平等性。民法上的平等通常是指主体资格的平等、权利能力的平等、主体地位的平等、主体地位的互换等,并且这种平等的根基是权利的个人意志性,即法律建立在充分的个人意志的基础之上。然而,经济法直接以弥补民法调整手段的不足为目的,以解决市场经济发展过程中出现的垄断与竞争、公平与效率、个体营利性与社会公益性的矛盾为己任。因而,经济法建立的基础就是对个人意志的限制,对社会整体利益的尊重。至此才有了所谓的权利意志说和权利法律说的区别,也才有了经济法的公平--经济公平、社会公平,这种公平较之于民法上的平等已具有了全新的内容。?
第三,经济法的人性标准或对人的基本要求明显地高于民法。可以认为,经济法的人性标准是"君子"标准,它要求个人不仅做到"利己利人",而且还要"损己利人";而民法的人性标准至多是"中人"标准,它只要求个人做到不"损人利己"就行了,他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。诚实信用也仅是要求其行为不以损害他人利益为目的,还谈不上牺牲自身利益满足他人利益的问题,即使如此,诚实信用原则作为民法的一项基本原则,也很少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。然而,在经济法中,道德化的法律条款却比比皆是,它具体而明确地要求其主体牺牲个人利益以谋求社会的整体公平。因而,诚实信用与公序良俗在经济法中真正地得到了体现而不再只是一种理想。?
同时,我们也看到:正是由于经济法为弥补市场经济体制下民法的不足而提出了高于民法的人性标准,但在现实的社会经济生活中,人们还不可能普遍地达到这样的道德水准,现代市场经济作为一种竞争型经济不可能使每个人都成为具有高尚情操的"君子",于是便产生了运用外力强制推行某一道德的问题。对国家而言,这种外力当然就是国家机器、物质力量的法律形式。过去传统的法律形式--民法已显着地适应不了现代市场经济体制继续发展的深层次要求,它的主要缺陷在于规范市场经济主体行为时只能是一只"看不见的手",这只"手"在解决个体营利与社会公益、效率与公平、医治市场失灵时显得软弱无力,这时便需要有一种新的法律形式,有一只"看得见的手"来弥补这些缺陷,运用国家权力干预经济,这种新的法律形式便是经济法。但是,经济法要运用国家权力调节经济,运用国家物质力量干预社会经济生活,又与另一种运用国家权力的传统法律形式--行政法相联系,产生了经济法与行政法的关系问题。?
(二)经济法与行政法?
经济法与行政法同样是市场经济体制下相互补充的两个法律部门,经济法是运用国家权力完成行政法所不能完成的国家调控经济职能的法律部门,它们的关系可表述为:?
首先,经济法产生于二十世纪政府职能的巨大变化时期,在民法盛行时代,"管得最少的政府是最好的政府","不乱不理"是政府的行为准则,政府是典型的"守夜警察"。然而,从二十世纪初开始,随着生产力水平和科学技术的迅猛发展,政府的形象发生了巨大变化,"警察国"变成了"行政国",此时出现了现代国家职能的特点:(1)国家对社会的事后监控变为了事先和事中的监控;(2)管理机关的数量巨增;(3)政府干预社会经济生活成为现代社会不可缺少的组成部分或重要因素,离开了政府的管理,社会生活将会出现混乱,给社会带来不利的影响。也许政府或国家职能的转变经历了相当长的过程,但此时,单纯地行政法已不适应现代社会对国家经济生活加强管理的要求。行政法虽然是赋予行政机关国家权力的法律部门,但它作为"管理管理者之法",始终以约束行政机关的权力为己任,其核心是限制政府行为,既不能越权,又不能怠职,以保护行政相对人的合法权益不受侵犯。这种以控权为目的而授权的行政法已远远不能适应现代市场经济体制下政府干预社会经济生活成为一项经常性的国家职能的需要,于是便出现了以授予政府经济权力或社会权力为宗旨的"管理者管理之法",这里主要是经济法和一些社会法(如妇女儿童合法权益保护法,残疾人保护法,经济保护法等等)。这些法律以约束行政相对人的个人权利、赋予政府较大的自由裁量权和较多行政处理权为基本特征。正是因为经济法的产生,才有了经济管理部门的迅速增加和这些部门所享有的广泛的行政立法权、行政执法权和行政司法权。因而我们认为:经济法同样是弥补行政法在运用国家权力干预社会经济生活方面不足而产生的法律部门,它从一开始产生就以建制(建立管理体制)授权(授予管理权限)为特征,明显地区别于以约束权力为主的行政法。?
其次,经济法作为运用国家权力干预社会经济生活的法律部门,必须遵循行政法最基本的原则--法治原则。依法行政是现代文明国家的基本标志之一,效率和简便是现代国家行使管理职能的基本行为准则,因此,经济法在建立管理体制,授予管理权限时也必须体现法治原则的这些基本要求,防止和避免权力的滥用和对相对人合法权益的肆意侵害。由此便出现了诸多经济法规范尤其是授予政府管理职权的规范体现依法行政原则的情形,具体表现为众多的部门经济法规适用行政诉讼法的现象。于是便有人认为经济法就是行政法。其实不然,在现代国家,法治是任何法律部门都必须遵循的最高原则,任何主体也都必须在法律规定的范围内进行活动,以法律所赋予的行为能力作为行为的界限,作为行使国家权力的各经济管理部门也不能例外,它们也必须依法行使权力,受到法律的约束,否则就必须承担相应的法律责任。正因为经济法主体尤其是管理主体首先必须具有严密的行为规则,才有利于政府或国家真正地行使好经济管理职能,才能保证政府经济行为的规范化、科学化,也正是在此意义上,我们认为,经济法是对行政法的补充。?
再次,经济法作为对行政法的补充较为集中地体现在经济法的立法宗旨、立法对象和法律手段方面。经济法与行政法在立法宗旨上的互补性如前所述;经济法作为实现社会公平和经济公平为己任的法律部门,其立法的对象主要是市场主体,广泛授予经济管理部门管理权限的目的在于约束市场主体的权利,规范市场主体的行为,利用经济管理部门手中掌握的国家物质力量强制推行有利于市场经济持续发展的道德,运用行政推力实施有利于全体社会成员而今却不为人们所普遍认识的法律制度。因而,经济法的法律手段主要体现为各种调控或监控措施,体现为赋予经济管理部门以事前和事中的监督权,赋予经济管理部门处分私法上的权利的权限,其根本目的在于保证这些管理部门对市场主体行为的强制实施力,这样的立法显然不同于以约束行政行为为目的、立法的对象主要是行政主体的行政法。而在人性标准方面,行政法对行政主体中的人和经济法对经济管理部门中的人的要求应该是一致的,即均应为"公务人",要求他依法行使自己的职权,忠实地履行自己的职责。这也从另一方面说明了经济法与行政法的互补性。?
五、结论
通过以上研究,我们可以得出以下结论:
(一)经济关系不可分割,而由经济关系所产生的社会关系则由于其利益和意志的不同是可以划分的。法律是调整社会关系而不是调整经济关系的规范,在次意义上,调整对象说才不失为确立经济法研究领域的基本理论问题。但是,对经济法调整对象的基本属性必须在现有研究成果的基础上加以深入研究,突破过去简单的理论框架进行深化。
(二)本文考察了西方国家民法、行政法、经济法产生的历史,可以认为:经济法是产生于市场经济时代的法律部门,它从一开始产生就以弥补民法、行政法在运用国家权力干预经济生活方面的不足为己任。它一方面是弥补民法在自由主义状态下医治市场失灵不力的缺陷,另一方面也是弥补行政法为保障自由主义而过分强调政府权力的约束的不足,从而广泛地建立经济管理机关并赋予它们以较宽的行政权和自由量权,以保证政府管理经济生活成为经常性职能的需要。经济法与民法、行政法的关系既然为互补的关系,在市场经济条件下当然都有存在的必要,并且它们在发展过程中也相互渗透,存在着一些共同的准则。尤其是形式意义上的各法律部门的法律法规,民法、行政法、经济法规范以及其他部门法规范共同存在于一个法律文件中更属常见。经济法学研究的重要任务就是从具体的法律规范中抽象出经济法规范的基本运动规律和与其他部门法规范的普遍联系,确立经济法研究范围。
(三)在中国,由于长期以来商品经济发展不充分,民商法极不发达,行政法也因其计划体制下行政命令的特殊性质而并不具备西方国家传统行政法的真正意义,因此,过去我们在计划体制下制定和研究的经济法并非是以运用国家权力调控和规制市场为己任的真正意义上的经济法,我们所讨论的民法、行政法与经济法的关系也只能是表象关系。现在我国要建立社会主义市场经济体制,必然带来民商法、行政法及经济法的繁荣,最终将建立三个法律部门间的和谐互补关系。但在目前新旧体制转轨的情况下,我国的经济法所经历的发展方向应是由高度集中到简政放权,这与西方国家经济法经历的从自由放任到国家干预是完全不同的。因而,在研究外国经济法的同时,我们必须认真地研究中国的经济法,使其能够对市场经济体制的建立与完善发挥积极的促进作用。
说明:本文发表于《法商研究》1995年第4期。《人大复印资料·经济法》1995年第6期全文转载,全文收入龙门书局出版的《中国"八·五"社会科学优秀论文集》第三卷;曾获湖北省"改革、发展、稳定"优秀专题论文三等奖(1997),湖北省社科联优秀科研成果奖(1997)。
①"调整对象说"包括不同的观点,基本上可分为以调整对象为唯一标准和以调整对象为主要标准、以调整方法为辅助标准两类。
②之所以称为最有代表性的观点,是因为我国高等院校经济法教材均执此说。
③参见王家福主编《经济法诸论》第221--229页,法律出版社,1987年。
④北京大学法律系法理教研室主编《法学基础理论(新编本)》,第397页。北京大学出版社,1987年。
⑤邹瑜、顾明主编《法学大辞典》第1067页,中国政法大学出版社,1991年。
⑥《马克思恩格斯全集》第6卷第486页,人民出版社。
⑦《斯大林选集》(下)第594页,人民出版社。
⑧对此,我们可以从西方经济学着作中得出结论,如美国的萨缪尔森在其《经济学》一书中指出:"经济学是研究人和社会如何进行选择,来使用可以有其它用途的稀缺资源以便生产各种商品,并在现在或将来把商品分配给社会的各个成员或集团以供消费之用。""经济学极其关切对失业、价格、收入等重要现象的度量。"(参见高鸿业等译《经济学》第4页,中国发展出版社,1991年。
⑨张宏森、王全兴主编《中国经济法原理》第3页,上海社会科学院出版社,1989年。
法律与社会的关系范文1篇12
关于经济法律体系的论文不少，尤其党的十四大确立了建设社会主义市场经济体制的目标之后，但其中多数文章都力求打破传统部门法的界限，试图建立有中国特色的“社会主义市场经济法律体系的部门法新构成理论”。[1]笔者不赞成这种观点，认为“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济学研究的需要，特别是市场经济学即法制经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律法律体系商法地位经济法律体系
正文：
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成.[1]所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。[2]从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，
[3]其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。[4]从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。
争议的焦点有二：1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？2、法律体系应划分那些法律部门？下面针对这两个问题进行分析。
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的"法律部门"归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。[5]因此提出取消法律部门的划分。
（2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。[6]
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？对此也有三种观点：
（1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。[7]关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。[8]除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。[9]
共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，[10]笔者以为不然。现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。[11]现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]
近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。[13]相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”[14]同时以判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。[15]
（二）商法独立应具备的条件之一分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，[16]只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，[17]其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。[18]
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件之二分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，[20]社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，[21]其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。[22]
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；[23]（2）破产法；（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。[24]
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，[25]二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。[26]首先，商主体是从事营利性行为的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。[27]笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。[28]虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。[29]这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注释：
[1]转引自周林彬著：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社1998年版，第13页。
[2]刘瑞复著：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
[3]参见前引[16]，卓炯书，《论社会主义商品经济》，第16—17页。
[4]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第426页。
[5]参见乔新生：《法律分类，费力不讨好？》，千龙新闻网（网址：www.beijingnews.com.cn）·社会·警法速递·法制争鸣，2002-1-6。
[6]参见前引[2]，刘瑞复书，《经济法原理（第二版）》，第88—92页。
[7]参见《法律部门的划分》，网址：ycan.com.cn/lawpart.htm。
[8]参见洪恩在线：《法律硕士复习指南·综合课·法学基础理论辅导》，网址：www.hongen.com/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm。
[9]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第430—432页。
[10]参见前引[4]，沈宗灵书，《法理学》，第432—433页。
[11]范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第3页。
[12]参见赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第13页。
[13]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第13页。
[14]转引自前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第15页。
[15]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第16—17页。
[16]参见范健等主编：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
[17]参见前引[11]，范健书，《商法》，第11页。
[18]前引[11]，范健书，《商法》，第9页。
[19]参见前引[7]，《法律部门的划分》。
[20]参见卓炯著：《论社会主义商品经济》，广东经济出版社1998年版，第16页。
[21]参见前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第17—19页。
[22]参见魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第10页。
[23]参见曹平：《我国商法法律地位初探》，法律图书馆（网址：law－lib.com）·法律论文资料库。
[24]参见漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年版，第238页；
[25]前引[12]，赵中孚书，《商法总论》，第6页。
[26]前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。
[27]参见前引[23]，曹平文，《我国商法法律地位初探》。