电子合同违约救济的主要方式范例(12篇)

电子合同违约救济的主要方式范文1篇1

第一节电子认证活动中之违约行为

一、民事责任和违约责任的概念

民事责任，是指民事主体违反民事义务所应承担的法律后果。民事责任以民事义务的存在为前提，是对违反民事义务行为的法律制裁。民事责任主要有违约责任和侵权责任两种类型。电子认证活动中的民事责任也有违约责任和侵权责任两种类型，本章论述违约责任，下一章论述侵权责任。

违约责任是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任，是保障债权的实现和债务的履行的重要措施，本文主要讨论损害赔偿这种形式。

如前所述，电子认证关系应定性为一种合同关系，既为合同关系，那么任何一方当事人不履行合同债务或其履行不符合合同约定或法律规定时，就会产生违约责任。

二、电子认证活动中之违约行为

根据上一章对电子认证合同效力的分析，在电子认证活动中主要可能出现下列违约行为。

（一）认证机构之违约行为

1.发放证书的迟延或失败

如果一个证书的申请者按照认证机构之要求提供了所需信息并交了费，但或者由于认证机构之很简单的操作失误，或者由于认证机构之系统设备设计上的缺陷或临时发生的故障，认证机构有可能在发放数字证书时发生迟延或失败。在市场上存在多家可供选择的认证机构的情况下，该申请者可能转而向别的认证机构申请而避免损失；但如果当时当地该家认证机构处于垄断地位的话，该申请者很可能因为欠缺数字证书的认证而耽误交易或使交易失败。即使市场上存在可供选择的认证机构，但如果在特定的电子交易中对方只相信特定认证机构的证书，而申请者又因为该认证机构自身的原因而经过迟延才拿到证书或最终得不到证书，该申请者的交易也会被迟延或取消。上述两种情况都会使申请者向认证机构提出违约损害赔偿之诉，因为认证机构与申请者间关于发故数字证书实质是一种合同关系，申请者应提供正确的信息并交费，而认证机构应及时、正确地发放证书。

2.认证机构之私钥损坏或失控

认证机构之私钥损坏或失控的后果之一是其发出的所有证书都应被撤销，这里认证机构违反的也可说是其与签署者之间的合同义务，对因此造成的签署者的损失认证机构应负违约责任。

3.存储器或作废证书表之失灵

如果认证机构的存储器或作废证书表中出现了错误信息，例如把不应撤销的A之证书列入了作废证书表；或者存储器或作废证书表失灵而根本用不成，那么认证机构也属违反了其与签署者间的合同义务，应负违约之责。

4.中止或撤销证书之不成功

假设一个签署者的私钥被损坏了或遗失了，此时签署者保护自己的最好方法当然是尽快申请由认证机构将其证书中止或撤销。如果认证机构出现不合理的迟延甚至失败，那就应该对签署者由此而遭受的损失负违约之责。

5.认证机构产生了重复的密钥对

如果认证机构由于工作上的差错，向两个不同的申请者颁发了完全相同的密钥对，也属违反了其对签署者的合同义务，应负违约之责。

（二）签署者之违约行为

签署者之违约行为主要是提供了错误信息，不论签署者是故意还是过失地向认证机构提供了虚假的信息，都构成对与认证机构之间的合同义务的违反，应向认证机构负违约之责。签署者之违约行为还可表现为不交费或迟延交费，没有使用可信赖系统，私密钥失控及在私密钥失控的情况下怠于通知认证机构等。

私钥的保管在数字认证中非常重要，由用户自己生成私钥，私钥生成后就直接由用户进行保管，不需要在用户与认证机构之间传递，这样泄密的风险就相对小一些。如果因私钥的损坏、泄漏而导致了虚假或错误的数字签名，那么责任的认定就相对容易一些，肯定是在用户一方。由认证机构生成私钥，私钥生成后还需由认证机构传递给用户，并且有时认证机构还会应用户之要求备份并保管私钥，这样私钥泄漏的风险就相对大些。如果因私钥的泄漏、损坏而导致了虚假或错误的数字签名，那么责任的认定就相对复杂一些，可能在用户一方，也可能在认证机构一方。但由于认证机构的计算机等设备性能一般都较先进，安全可靠性高，因此由认证机构生成的私钥的质量相对于用户自己生成的私钥要高一些，从这个角度讲，私钥被破解而泄密的风险又相对小一些。

第二节电子认证话动中的违约责任之归责原则

一、过错责任原则和无过错责任原则的概念

（一）过错责任原则

过错责任原则，是指在一方违反合同规定的义务，不履行和不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的决定性因素。民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态，其主要有故意和过失两种形式。故意，是指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或放任有害结果的发生。过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生有害后果而没有预见（疏忽大意的过失），或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免（过于自信的过失）的心理状态。

违约责任中过错责任原则为大陆法系各国民法所普通采用，并广泛采取推定过错的方式，即由违约当事人负举证责任证明其没有过错。

（二）无过错责任原则

无过错责任原则，是指无论违约方主观上有无过错，只要其违反合同债务的行为给对方当事人造成了损害，依法应承担违约责任的，就应承担违约责任。

在英美法系国家违约责任通常实行无过错责任原则，而在大陆法系国家仅在几种特定情况下对违约责任实行无过错责任原则。

二、电子认证活动中的违约责任应采过错责任原则

关于电子认证活动中的违约责任之归责原则，在大陆法系，仍应采过错责任原则。在大陆法系国家违约责任通常适用过错责任原则，但为了保护无过错受害人的利益，在下列情况下适用无过错责任原则：（1）金钱债务的迟延责任；（2）不能交付种类物；（3）承运人对于通常事变造成的承运货物毁损灭失或迟延送达责任；（4）旅客运送人对于运送过程中发生的通常事变给旅客造成的损害责任；（5）旅店主对于通常事变给旅客携带的物品造成损害的责任；（6）饮食店主或浴池业主对于通常事变给顾客携带的一般物品造成损失的责任；（7）债权人受领迟延责任；（8）迟延履行责任等。电子认证这类合同并不属于现在已有的应适用无过错责任原则的数种特定情况。

那么电子认证活动应否成为一种新的采取无过错责任原则的情形呢？我认为答案应是否定的。首先，大陆法系中规定的几种采无过错责任原则的合同大都属受害方的人身或现有财产遭到了损害，而电子认证活动之主要目的是为电子交易双方提供身份认证，受害方的损害大部分属可得利益的损失，两者相比，认证活动中违约的危害要更间接一些，若采用无过错责任原则对认证机构失之过苛；其次，认证机构只是提供各种身份信息的类似公用事业的机构，它收取的费用往往是低廉的，因而加于它的责任风险亦不应过高；再次，电子认证业刚刚起步，还没有形成规模效应，认证机构与铁路运输这样的垄断性行业的地位是不可比的，而且从发展的眼光看，由于网络的开放性，认证业可能始终不会形成寡头垄断的局面；最后，与认证业务相配套的责任保险还不完善，这也导致不宜对电子认证合同采无过错责任。

在英美法系，一般违约责任的归责原则采用无过错责任原则。“过错”很少与普通法合同法发生联系，然而却有一些特殊合同，无论何时均不得视为会产生绝对的或者严格的责任，其合同债务所要求的只不过是尽合理之注意，在这类案件中，法院坚持认为应证明被告有过错始得使之承担责任，尤其是在专业服务场合更是如此；专业人员没有过失而被认定承担责任，这是非常罕见的，换言之，专业人员并非“担保”作出的意见或所提供的服务的绝对可靠性，他们并不一般性地“担保”结果。具体到美国，提供服务的合同适用普通法，其中对提供专业的合同采取的是过错责任。如前所述，电子认证合同应属提供服务的合同，而且显而易见的是，这种服务具有相当的专业性，因此在英美法系，电子认证合同的违约责任也采过错责任原则。

三、免责事由

免责事由又称为免责条件，是指当事人即使违约也不承担责任的情形。免责事由可分为不可抗力、免责条款和债权人的过错三种类型。

（一）不可抗力

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力既可以是自然现象或者自然灾害，如地震、火山爆发、滑坡、泥石流、雪崩、洪水、海啸、台风等自然现象；也可以是社会现象、社会异常事件或者政府行为，如合同订立后政府颁发新的政策、法律和行政法规，致使合同无法履行，再如战争、罢工、骚乱等社会异常事件。不可抗力一般是法定的免责条款，例如我国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

在电子认证活动中，认证机构由于不可抗力因素而暂停或终止全部或部分证书服务的，也可根据不可抗力的影响而部分或者全部免除违约责任。

由于法律无法具体规定或者列举不可抗力的内容和种类，加上不可抗力本身的弹性较大，在理解上容易产生歧义，因而允许当事人在合同中订立不可抗力条款，根据交易的情况约定不可抗力的内容和种类。电子认证合同中的不可抗力条款往往出现在与数字证书申请表一起提供给客户的“责任书”中，也可被规定在认证机构的认证业务声明中。

第三人的行为即使对合同当事人是不可预见和不可避免的，也不属不可抗力，不能成为免责事由。例如我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”在电子认证活动中，若因第三方如电信部门的行为而造成认证机构的操作失败或迟延的，认证机构不能以不可抗力为由而免除违约责任。

（二）免责条款

免责条款是指当事人在合同中约定的免除将来可能发生的违约责任的条款。免责条款不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。

电子认证合同中的免责条款通常都是由认证机构制定的格式条款，客户方只能表示接受或者拒绝，不能自由协商更改。由于电子认证属于一项技术性特别强的工作，这里一个突出的问题是认证机构可否以格式条款的形式免除因技术故障而致的违约责任。电子资金转帐与电子认证相类似，都是技术性很强的工作，也存在对因技术故障造成的违约的免责问题，美国对此持肯定态度。美国《电子资金转帐法》第910条规定，“金融机构没有遵照消费者正确指令，按帐户条件，以正确的金额，及时的方式进行电子资金转帐……由此直接造成的一切损失，对消费者负有责任。”但如果金融机构能够证明没有转帐是由于下列原因之一，则对承担责任有完全的辩护权：“（1）不可抗拒力或其他无法控制的情况，对防止发生此类事件已作了合理的关心，并按情况需要作了努力；或（2）技术故障，消费者在试图启动电子资金转帐时，或在事先授权的转帐情况下，在这种转帐应该发生时，已经知道这种故障。”对电子资金转帐的这种规定对电子认证来说应是可以参考的。

技术故障可能的原因主要有以下几种：①不可抗力；②关联单位（如电信部门）的失误；③认证机构自身的失误；④黑客攻击。对不可抗力造成的技术故障，认证机构当然可以免责；对由于关联单位的失误造成的技术故障，根据合同法的原理，认证机构不能免责，应先向签署者承担责任然后向关联单位追偿；各国电子认证法一般都对认证机构的技术设备提出较高的要求，如果认证机构没有遵守此要求而造成了技术故障，认证机构不能免责；对于黑客攻击造成的技术故障，我认为应该能够免责，因为黑客攻击往往造成大规模的计算机系统瘫痪，这种情况有点类似于不可抗力，并且对黑客，认证机构往往无法进行追偿，这一点与关联单位的失误而造成的技术故障不同。

我认为在电子认证合同中，不能笼统地判定技术故障造成的违约是否能够免责，而应区别不同的情况来分析。因此，在电子认证合同中以格式条款的形式绝对地规定技术故障造成的违约可以免责是行不通的，在特定情况下可能因违反法律的强制性规定而被判无效。

（三）债权人过错

如果合同不履行或者不完全履行是由对方即债权人的过错造成的，不履行或者不完全履行的一方免除违约责任。在电子认证合同中也存在因债权人过错而免责的情况，例如签署者有使用可信赖系统的义务，若因签署者的计算机系统达不到要求而使认证机构不能履行或不能完全履行颁发证书、管理证书及信息的义务，则认证机构可以免责。这方面最简单的例子如签署者的计算机配置太低或使用的软件不合适或有缺陷。

第三节认证机构之违约赔偿范围

一、认证机构之违约赔偿对象

认证机构之违约赔偿对象首先包括申请证书的签署者，这是不用解释的。需要分析的是信赖方和被假冒者能否向认证机构提出违约赔偿之要求。

合同关系的相对性是指合同关系只能发生在合同当事人之间，只能由合同当事人一方（债权人）向另一方（债务人）提出请求或者提讼。除法律另有规定或者当事人另有约定外，合同当事人以外的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或者提讼，也不对合同当事人承担义务或者责任。根据合同关系的相对性，违约责任只能发生在合同当事人之间。此处应考虑的合同关系相对性的例外是为第三人利益的合同。显然电子认证合同并非是为了信赖方的利益而签订的，更非为了被假冒方的利益而签订的，因此，对电子认证合同仍应坚持合同关系相对性规则，信赖方及被假冒方不能成为认证机构的违约赔偿对象。信赖方及被假冒方可以成为认证机构的侵权赔偿对象，这将在下一章详细讨论。

二、认证机构之违约赔偿范围

（一）完全赔偿原则和合理预见规则

完全赔偿原则，是指违约方对于受害人因违约行为所遭受的全部损失应当承担全部赔偿责任。完全赔偿原则是现代各国违约损害赔偿的基本原则，也是各国立法的通例。完全赔偿原则要求不但要赔偿现有财产的损失，还应赔偿可得利益的损失。现有财产损失就是因一方违约给对方造成的财产减少和支出的增加；可得利益损失是指如合同正常履行受损害方可以获取的利益的损失，主要是指利润的损失。

合理预见规则，是指违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见到的损失为限，或者说，违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的原则。合理预见规则是限制违约损害赔偿范围的一项重要规则，我国《合同法》第113条对之做了规定。

电子认证合同中的违约损害赔偿范围的确定也应坚持完全赔偿原则和合理预见规则。

（二）美国犹他州《数字签名法》规定的违约损害赔偿范围

美国犹他州《数字签名法》第308条规定，通过在证书中明确建议的可靠性限制，其颁发者认证机构和接收者用户，建议人们仅在不超过证书的风险总额的限度内交易或对之信赖；除了认证机构违反了法定条件之外，许可之认证机构不对所颁发的证书中因其虚假陈述或错误而对超过证书中明确建议的可靠性程度的数额负责，并且许可之认证机构不对惩罚或警戒性损害赔偿负责，但州政府的强制性要求除外。需要说明的是，所谓认证机构违反法定条件，是指其没有达到机构设立、自身管理、证书业务等方面的规范。

关于证书的错误陈述，认证机构只对证书中写明的信赖程度负责。认证机构只对直接损失负赔偿责任：免去了间接损失和惩罚性赔偿；免去了利润、利息或机会利益的赔偿；也免去了精神痛苦与损害的赔偿。从赔偿范围中排除储蓄利息（它是以个人银行帐号为前提的），对用户特别苛刻，而使用银行交易的消费者，是潜在的最普遍的用户。

（三）美国华盛顿州《电子认证法》规定的违约损害赔偿范围

美国犹他州《数字签名法》规定的认证机构责任方案，曾受到多方面的批评。于是，出现了对之进行改良的方案，即适当减少对认证机构责任的限制，从而扩大对用户（多为消费者）的保护。华盛顿州的立法，就是这方面的例子。与美国犹他州法不同，华盛顿州立法并没有采用排除“利润，利息，机会利益的赔偿”的条款，它在两方面比犹他州法有所进步：首先，允许利息包含在赔偿之列，华盛顿州选择了对用户的保护，以免其银行账户被错误的提取。如果银行没有认真检查冒充他人，并得到证书的恶意第三人的信用证，让该人凭此证书从银行提走了款项，认证机构将对该损失，在其证书的可靠限度内负责任。这就为在线银行，营造了比犹他州制度更友好的环境（从消费者的角度）。其二，对于企业来说，通过允许利润与机会利益的赔偿，是一种较好的保护，而这些都曾被排除在美国犹他州法之外。

（四）对认证机构之违约赔偿范围的总结

根据上述讨论，可总结出认证机构可能之违约赔偿范围：（1）认证机构应对因自己在证书之颁发、管理方面的失误而致的签署者现有财产的减损负赔偿责任。这种情形实际上也构成侵权责任，属违约责任与侵权责任的竞合，这种情形下原告可任选一种责任形式，下一章还将详细讨论这一问题；（2）若认证机构在颁发证书时明确知道签署者是要用于特定的交易的，而且该证书对于交易是必不可少的条件，则认证机构应对因自己的失误而导致的签署者在该交易中之可得利益损失而进行赔偿；反之，若在颁发证书时认证机构并不清楚证书的具体用途或虽然知道其具体用途但并非该交易的必备条件，则认证机构对因自己的失误而导致的签署者的可得利益之损失可不予赔偿。

如果认证机构不是故意地造成错误认证，则上述（1）、（2）中的应予赔偿的现有财产的损失及可得利益的损失之和的数额不应超过证书中列明的可靠性限制；反之，如果认证机构属故意造成错误认证则（1）、（2）中的应予赔偿的现有财产的损失及可得利益的损失之和的数额可以超过证书中列明的可靠性限制。

三、对有关违约赔偿范围的格式条款之分析

（一）不公平合同条款概述

一般来说，不论是在商业性合同中还是在消费者合同中，不公平条款常常表现为以下几种形式：（1）直接限制责任之条款；（2）赋予供应商以任意解除合同之权利的条款；（3）限制对方权利之条款；（4）就与契约无关之事项限制一方权利之条款；（5）放弃权利条款；（6）强行之条款；（7）限制消费者寻求法律救济之手段之条款；（8）其他明显异常的条款。

对不公平合同条款的法律规制是出于以下理念：二十世纪以来，格式合同大量涌现，这种合同的一方往往是居于垄断地位的经济组织，合同条款一般都是它们单方制定，难保不含有损害相对方利益之内容；合同的另一方处于弱者地位，面临的选择是：要么接受，要么走开。这种情况下如果一味坚持传统的契约自由原则，势必违背正义之要求。于是，各国都开始借助立法来对不公平合同条款进行规制，以达到“强化弱者、弱化强者的契约自由权，以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义”的效果。

（二）对Verisign公司之格式条款的分析

认证机构往往在其认证业务声明中尽量限制自己的责任。目前在全球处于领导地位的认证中心，是美国的Verisign公司，该公司所提供的数字证书服务，已经遍及全世界60多个国家，接受该公司的服务器数字证书的Web站点，已超过几万个，而使用该公司个人数字证书的用户，已有几百万名。该公司的业务声明规定：没有任何一方会对另一方承担间接损害赔偿、专项损害赔偿或附带损害赔偿的责任，无论该责任是可以预见的还是不可预见的；无论该责任是产生于对任何明示或默示担保的违反，对合同义务的违反还是源于侵权法中的虚假表述、过失及严格责任等等，除非是因为一方的故意不当行为或损害达到了人身伤亡的程度。各方都应同意Verisign公司的责任最高限额不超过客户所付给本公司的费用，除非损害是由本公司的故意不当行为所致。某些司法管辖区不允许限制或免除附带损害赔偿或间接损害赔偿，那么上述声明就不适用于这些地区。

由上述格式条款可以看出，Verisign公司将其赔偿范围限定为：对故意不当行为所造成的损害，赔偿全部损失，包括间接损害、专项损害及附带损害；而对非故意不当行为所造成的损害，只赔偿直接损失，排除对间接损害、专项损害及附带损害的赔偿。这样的格式条款有可能被法院判为不公平条款，主要原因如下：如前所述，美国华盛顿州的《电子认证法》将利息、企业的利润与机会利益都包含在在赔偿范围内，而利息、企业的利润与机会利益显然不属于直接损害，因此Verisign公司的格式条款在华盛顿州就很有可能被判违法，而华盛顿州的电子认证立法是对犹他州《数字签名法》之改良，在其后的立法中肯定还有别的州效仿华盛顿州的作法，在这些州里，Versign公司的格式条款也有可能被判违法。

通过对Verisign公司的格式条款之分析可看出，在电子认证活动过程中，制度的设计需要使认证机构与其客户间在责任风险的分配上保持一种巧妙的平衡：创设电子认证法律制度的积极性首先来自于掌握电子认证这种高技术的实力集团，它们要把技术推向市场，要通过认证业务的开展来盈利，因此最先制定出来的电子认证法往往代表认证机构的利益多些而反映客户即消费者一方的利益少些，犹他州的《数字签名法》就是一个典型的例子。这样的法律出台后，由于没有合适地照顾到消费者的利益，必然遭到学术界、律师界的批评，于是就会出现修正，例如华盛顿州的《电子认证法》。而修正得以成功进行的经济根源还在于：认证机构也会认识到，如果条件过于苛刻，那么客户就不会情愿接受有关认证服务，认证机构也就难以保持正常的运行。而对客户一方的利益进行保护的度就在于：认证机构感觉到不论怎样，它还是可以赢利的。

我国电子认证业刚刚起步，各认证机构在制定格式条款时应借鉴国际上已有的关于合同双方责任分配的经验，充分考虑消费者利益，达成合理的制度设计，争取“双赢”的结果。

四、电子认证机构责任之最高限额

现有的各国电子认证立法在认证机构的责任之最高限额的问题上都没有明确规定。美国犹他州《数字签名法实施细则》虽然规定认证机构在申请注册时应交纳75000美元的担保，但并没有明确规定认证机构的责任总额就止于75000美元；而如果认证机构是由政府组建的，连这75000美元担保也不用要了。我认为，还是应该明确认证机构的责任之最高限额，还应明确认证机构的投资方的有限责任，即投资方只在其投资金额内对认证机构的债务承担责任，这样一旦认证机构的财产不足以支付赔偿就进入破产程序，否则，如果真的出现巨额索赔的话，无论是对私营的还是官方的认证机构，负担都太重了。明确认证机构的有限责任性质，也可增强客户一方的风险意识。

五、签署者之违约损害赔偿范围

签署者之违约赔偿责任可以产生于下列情形，签署者向认证机构提供了虚假信息或签署者的私密钥失控而造成认证机构在线的证书有缺陷，此时信赖方若因信赖证书而遭受了财产损失，就会向认证机构提出侵权损害赔偿的要求，认证机构在向信赖方做出赔偿后，就会转而向签署者要求违约损害赔偿，赔偿的范围包括前述侵权损害赔偿及认证机构所受的其他损失。

第三章电子认证活动中的侵权责任

第一节认证机构及签署者对信赖方的法定义务

技术特定式和折衷式电子认证立法一般都强制性地规定认证机构及签署者对信赖方的保证义务，这是基于电子认证之维护电子商务安全的目的而做出的。

一、新加坡《电子交易法》的规定。

新加坡《电子交易法》第30条规定了对合理信赖证书或可由证书中的公开密钥验证的数字签名的人的表示和保证：对于任何合理信赖可由证书中公开密钥核实的证书或数字签名的人来说，认证机构通过颁发证书表明，认证机构是依照证书中的相应认证业务声明而颁发的证书，或者信赖证书或数字签名的人已经注意到这一点。如果没有认证业务声明，则认证机构表明，下列情况已经确认：（1）在签署证书的过程中，认证机构遵照了法案的所有适当要求行事，而且，如果认证机构已颁发了证书或信赖人可以其它方式使用此证书，则证书中所列的签署者已经承认该证书；（2）在证书中签名的签署者拥有与证书中所列的公开密钥相对应的私密钥；（3）签署者的私密钥和公开密钥构成了功能密钥对；（4）如果认证机构没有在证书中声明某些指定信息的正确性未经确认，则证书中的所有信息都是正确的。认证机构没有认识到的一些包含于证书中的重要事实，将会相应影响到前述法律效果。

该法第28条规定：认证机构必须披露自身的认证机构证书、有关认证业务声明、认证机构证书撤销或暂停的通知，以及其它一些影响认证机构行使职责的重要事项。

该法第38条规定了认为签署者已经接受证书情况和由此产生的后果。

二、美国犹他州《数字签名法》的规定

美国犹他州《数字签名法》第304条规定：通过颁发证书，许可之认证机构向所有信赖证书里包含的信息的人证明，认证机构已遵守了颁发证书的所有有效的要求；通过证书，许可之认证机构向公告栏和所有信赖证书里包含的信息的人证明，认证机构已经向用户颁发了证书。

该法第302条规定：通过接收许可之认证机构颁发的证书，证书上确定的用户，向所有信赖证书里包含的信息的人证明：（1）每一个通过与证书上所列公开密钥相对应的私钥而生成的数字签名，对用户都是法律上有效的签名，除非证书：（a）被中止了；（b）被认证机构撤销了；（c）过期失效了。（2）没有未经授权的人使用与证书上所列公开密钥相对应的私钥；（3）用户对认证机构作出的包含于证书的所有重要信息的陈述，都是真实的；（4）证书中包含的信息是真实的。

该法第203条规定认证机构应当向全社会公开其从业资格及其重要的业务记录，其内容与新加坡《电子交易法》第28条之规定相似，但要更为详细具体。

三、香港《电子交易条例》的规定

香港《电子交易条例》第38条规定了信息的正确性的推定：如某认可核证机关发出的认可证书已在储存库内公布，除非有相反证据证明，否则须推定该证书包含的信息正确，但识别为未经该机关核实的登记人信息除外。

该法第39条规定了发出认可证书时的表述：凡认可核证机关发出认可证书，即属向任何合理地依据该证书所包含的信息的人，或向任何合理地依据该证书内列出的公开密码匙所能核实的数码签署的人，表述该机关已按照该证书内以提述方式所收纳的适用的核证作业准则发出该证书，或该机关已按照为该人所知悉的适用的核证作业准则发出该证书。

该法第40条规定了公布认可证书时的表述：凡认可核证机关公布的认可证书，即属向任何合理地依据该证书所包含的信息的人，表述该机关已向有关登记人发出该证书。

上述规定大同小异，其中以新加坡对认证机构义务的规定及美国犹他州对签署者义务的规定最为完善。正是有了这些法定义务，当认证机构或签署者违反这些法定义务而给信赖方造成财产损失时，就有可能负侵权责任。

第二节电子认证活动中的侵权行为

一、侵权责任和侵权行为之概念

侵权责任是加害人因侵权行为造成他人财产或人身损害依法承担的民事责任，其形式有赔偿损失、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物、恢复原状、消除影响、恢复名誉及赔礼道歉等，本文主要讨论赔偿损失。

侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身依法应承担民事责任的行为，以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他致害行为。

二、电子认证活动中的侵权行为

1.错误地向假冒者颁发证书而致人财产损失

一般来说，如果认证机构尽到职责，假冒者的申请是不能得逞的。但如果认证机构的雇员疏忽大意，错误地向假冒者颁发证书并非是不可能的。

在这种情况下，假冒者可能利用数字证书进行欺诈活动，或与信赖方进行交易，或从作为信赖方的银行那里转移资金，这些都有可能使被假冒者及信赖方的财产受到损失，从而使二者对认证机构提起侵权之诉。

2.认证机构之私钥失控而致人财产损失

私钥失控的表现形式可以是丢失、泄密或被未授权的人使用等，其结果之一是可能落入犯罪分子控制之中，而这些犯罪分子可有意地生成错误的证书来假冒真实的签署者或虚构一个签署者而使信赖方受到损失进而对认证机构提起侵权之诉。

3.签署者之私钥失控而致人财产损失

这种侵权行为特指签署者对自己之私钥应尽妥善保管之义务，若私钥遗失而被假冒者利用来对信赖方进行欺诈，则签署者应对信赖方之财产损失负侵权之责。

4.存储器与作废证书表之失误而致人财产损失

存储器中保存的是现有的有效的证书，而作废证书表中保存的是已被撤销并不得再被申请的证书，若这两个数据库中信息有误或是正常的使用被阻断，都有可能给签署者及信赖方造成财产损失，而使信赖方对认证机构提起侵权之诉。

5.中止与撤销证书的失误而致人财产损失

当签署者私钥失控后，签署者主要的保护自己免受假冒的途径就是向认证机构申请中止或撤销自己的数字证书，若认证机构在中止或撤销证书过程中不合理地迟延或失败，则有可能给信赖方造成财产损失而负侵权之责。

上述五种侵权行为都不是由于认证机构或签署者的过错而直接导致受害方的财产受损，直接导致受害方财产损失的是欺诈者的诈骗行为，但认证机构及签署者的过错是诈骗能够得逞之必不可少的条件，所以在这种情况下认证机构或签署者与欺诈者对受害方的财产损失均有过错，应当承担连带责任。当然，如果以后能够抓到欺诈者，已经承担赔偿责任的认证机构或签署者可再向欺诈者索赔。

上述五种侵权行为在英美法系中属于过失虚假表述。过失虚假表述指因过失而做出了虚假表述并由此而导致信赖方的财产损失。这种情况常常发生在商业活动和职业关系中，如金融投资，税务和财务当中。在过失虚假表述的情况下，被告不仅要对特定对象负责，还要对那些不特定的，但可以预见到要受被告的过失虚假表述影响的人负责。比如，某会计师为一个公司做帐，公司告诉会计师，这个帐将用来向银行申请贷款。会计师做帐时因疏忽而夸大了公司的盈利额。如果任何一个银行根据会计师做的帐贷款给这个公司，后来这个公司却破了产，那么，会计师就要为自己做帐过程中的过失虚假表述负责。

三、电子认证活动中的侵权行为的特征

（一）电子认证活动中的侵权行为属广义的侵权行为

狭义侵权行为是指基于故意或过失不法侵害他人权利的行为。广义侵权行为是指除违约行为以外的一切发生民事责任的客观违法行为。显然，前面所列电子认证活动中的认证机构或签署者因自己的过错而导致信赖方财产损失的行为与现有的侵权行为类型有很大不同，但上述行为又不能归入违约行为，因为认证机构与信赖方之间，前述特定情况下的签署者与信赖方之间并不存在合同关系，于是电子认证活动中的侵权行为就应归入广义的侵权行为。

（二）电子认证活动中的侵权行为属特殊侵权行为

行为人以自己的行为不法致人损害时，适用民法上的一般责任条款，称为一般侵权行为。当事人基于与自己有关的他人行为、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定而应负赔偿责任，称为特殊侵权行为。电子认证活动中的侵权行为必须在制定了电子认证法，并于其中明确规定认证机构及签署者对信赖方的法定义务之后才有可能构成，因此属特殊侵权行为。

（三）电子认证活动中的侵权行为一般是消极侵权行为

以一定的作为致人损害，称为积极侵权行为。通常为对他人负有不作为义务的人，以不法的作为侵害他人的权利。

以一定的不作为致人损害，称为消极侵权行为。通常指负有某种作为义务者，因未实施或者未正确实施义务所要求的行为而致损害发生。大陆法上的特种侵权行为，多为消极侵权行为。在电子认证活动中，认证机构和签署者都负有向信赖方保证证书的真实性、准确性的义务，若因自己的过错而致证书失实而给信赖方造成了财产损失，就应负侵权之责。显然这种侵权行为属消极的侵权行为。

四、违约责任与侵权责任的划分

违约责任是违反合同约定义务的法律后果，而侵权责任是违反法定义务的法律后果，两者划分的界限在于加害方与受害方之间是否存在合同关系。如果加害方与受害方之间存在合同关系，那么一般应属违约责任；如果加害方与受害方之间不存在合同关系，那么一般应属侵权责任。例如，在认证机构与签署者间存在电子认证合同关系，签署者本应提供准确的个人信息却由于过错而提供了不准确的个人信息，而认证机构本应及时发放或中止数字证书但却由于过错而没能完成，这些都属于对合同义务的违反而应负违约责任。又如，在认证机构与信赖方之间，签署者与信赖方之间并不存在电子认证合同关系，但是法律基于电子认证制度之维护交易安全的目的，规定了认证机构及签署者针对第三方所负有的法定义务，例如认证机构及签署者都有义务向信赖方保证数字证书中的身份信息是真实而准确的，认证机构及签署者都应妥善保管自身的私密钥，认证机构及签署者违反了上述义务而由此给信赖方造成财产损失的，则应负侵权责任。

五、违约责任与侵权责任的竞合

违约责任与侵权责任的竞合，是指行为人的某一行为既违反了合同法规范又违反了侵权行为法的规范，从而产生两种责任，行为人如何承担责任的情况，这是民法上长期争议并无定论的难题。处理违约责任与侵权责任竞合问题的立法模式主要有：禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制选择诉讼模式.禁止竞合模式以法国民法为代表。法国民法认为，只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法。因此，两类责任是不相容的，不存在竞合问题。允许竞合模式以德国民法为代表。德国民法认为，侵权法与合同法不仅适用于典型的侵权行为与违约行为，而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权，并有权选择行使。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可行使另一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭。有限制选择诉讼模式以英国法为代表。英国法承认责任竞合，但解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不是涉及实体法上的请求权的竞合问题。此外，英国法对上述选择之诉原则还规定了以下严格限制：选择之诉需要在当事人之间存在着有偿合同关系；合同当事人以外的第三人只能提起侵权之诉；当事人的疏忽行为和非暴力行为造成财产损失时不构成侵权行为。

在电子认证活动中，违约责任与侵权责任的竞合发生在认证机构与签署者之间，主要表现是认证机构在违反了合同义务而直接构成违约的同时，还使签署者现有的财产遭到了减损。例如，在签署者有合理的理由要求认证机构撤销证书的情况下，由于认证机构的失误而使撤销迟延，假冒者遂利用该未及撤销的证书从交易相对方提取货物或从银行转移了资金，这些都将使签署者的现有财产受到减损，认证机构同时也应负侵权之责。我认为，电子认证活动中的不法行为给受害人带来的一般都是财产损害而非人身或精神损害，在该不法行为既构成违约行为，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任抑或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人选择，但是不能双重请求。

第三节认证机构侵权责任之归责原则

一、认证机构之侵权责任应采过错责任原则

（一）无过错责任原则的排除

目前，有电子认证立法的国家都将过错责任原则作为认证机构之侵权责任的归责原则而排除了无过错责任的适用。这是因为，认证机构的侵权行为比起工业灾害、汽车事故及商品瑕疵致人损害等实行无过错责任的侵权行为来，其危害性要小得多，只能是财产损害，而且认证机构的侵权并不会直接造成受害方财产的减损，而往往是假冒方利用错误的认证施行诈欺而使受害方现有财产受到减损。采用无过错责任对认证机构来说过于严厉了，将会打击认证机构拓展业务的积极性。

（二）过错推定责任的确立

严格责任是英美法中的概念。在英国法中，严格责任是“侵权行为法中的一个术语，指一种比由于没有尽到合理的注意而须负责的一般责任标准更加严格的一种责任标准”。在美国，严格责任是法院在产品责任案件中适用的概念，出卖人应当对于不正常地威胁消费者人身安全的任何有缺陷或者有危险的产品负责任。

有些国家曾经建议对认证机构的侵权行为采用较为严格的责任。例如，参加联合国贸法会电子商务工作组的一些国家支持对认证机构的不当认证施用严格责任。在1997年2月的联合国贸法会议上，曾提出一项试验性的解决方案对认证机构实行“可辩驳的严格责任”。该方案认为，法律应假定认证机构对不当的认证负责，但此假定可通过证明“认证机构已经尽了最大努力而仍然没能避免错误的发生”来予以辩驳。美国对该方案持反对意见，而且似乎在1998年1月的联合国贸法会会议上支持该方案的力量有所削弱。然而，应该认识到该归责原则仍有其潜在的威胁。

这里的“可辩驳之严格责任”是美国学者依英美法习惯的称谓，其实质应为过错推定责任，属过错责任原则之特例。那么认证机构的侵权责任应否采用过错推定责任呢？我认为应该。理由如下：①过错推定责任产生的原因是进入19世纪末期以后，由于大工业的发展，工业事故和交通事故大幅度地增长，从而加大了受害人举证的难度而不利于妥善地保护受害人利益。而认证业务基本上属于一种专业性较强的信息服务，普通的信赖方能够了解认证机构所具有的对外功能，但并不一定了解认证机构的内部工作机制和操作规范。因此，当出现了错误认证时，由信赖方拿出确切的证据来证明认证机构有过错往往是很困难的；这种情况下只有实行举证责任倒置，让认证机构来证明自身无过错而免责，若认证机构不能证明自己无过错，那它就应承担赔偿责任。从认证机构的角度来说，有关电子认证的法律就是基于它们的积极推动而制定的，有关电子认证的行业规范更是其直接制定，因此认证机构处在最有利的防范风险、避免责任的位置上，对它来说，实行过错推定责任并不过分。在这方面，电子认证业务与注册会计师的审计业务十分相似。②在前面论述的电子认证活动中的违约责任中，实行的归责原则也是过错责任原则。而在违约责任的过错责任原则里，实行的也是举证倒置的办法，受害人对违约方主观上是否有过错不负举证责任，违约方只有证明自己没有过错才能免责，否则推定其有过错。在电子认证活动中，违约责任解决的主要是对签署者的救济，而侵权责任解决的主要是对信赖方的救济。在发达的电子商务中，签署者与信赖方是相对的而非绝对的。假设有商人A和商人B，二者分别向Verisign公司申请了数字证书a和b，商人A对其本身的证书a来说属签署者，而对B的证书b来说则属于信赖方；商人B对A的证书a来说属信赖方，而对其本身的证书b来说又属签署者。由此看来，法律应对信赖方和签署者给予同等的保护才是公平、合理且有效率的。因而，在违约责任制度里受救济的签署者与在侵权责任制度里受救济的信赖方所面临的举证责任制度应是一致的，都应是举证责任倒置的办法。从这个角度来考虑，对认证机构的侵权责任也应实行推定过错责任。

二、抗辩事由

侵权责任的抗辩事由也即免责事由，指被告针对原告要求承担侵权民事责任的请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。认证机构的侵权责任的抗辩事由与违约责任的免责事由相似，也包括不可抗力、黑客攻击造成的技术故障及受害方的过错等。其中前两项内容完全相同，这里重点讨论侵权责任中的受害方的过错。

电子认证活动中的信赖方的过错可能表现为下列情况：

①信赖方在信赖数字证书前，没有认真检查最新的作废证书表来验明证书的状态，由此导致使用了作废的证书；

②信赖方对证书的信任超出了证书的使用目的范围或可靠性限制。

认证机构一般都会在自己的认证业务声明中明确规定，信赖方应认真检查作废证书表以确保证书有效并在证书的可信赖范围内行事，否则认证机构对信赖方的损失不负赔偿责任。此声明并不违反有关法律的强制性规定，其内容在实践中也应是每个信赖方在准备依据证书确认相对方身份时所应具备的基本常识，因此，上述认证机构的负责声明应是合法有效的。

三、认证机构的法定免责-避风港问题

美国犹他州《数字签名法》第308条2（1）规定：除非许可之认证机构放弃本款的使用，许可之认证机构就与虚假或伪造的数字签名有关的事宜已遵守本法所有重要规定的，该许可之认证机构对依赖虚假或伪造的数字签名所导致的任何损失没有责任。

马来西亚《1997年数字签名法案》第61条（a）规定：除非特许认证机构放弃使用本条规定，否则在出现假冒或错误的数字签名的情形下，如果特许认证机构是根据本法案的要求行事的，则对因信赖假冒用户人的或错误的数字签名所造成的任何损失，认证机构不承担任何赔偿责任。

新加坡《电子交易法》第45条（a）规定：除非授权认证机构放弃适用本条规定，否则如果授权认证机构遵守本法规定，该机构对于依赖一项虚假陈述或伪造的数字签名而造成的损失不承担责任.

我国香港特别行政区《电子交易条例》第42条（1）规定：除非认可核证机关免除本款对其适用，否则该机关如已就其发出的认可证书遵守本条例的规定及遵守业务守则，即无需就因依据该证书证明的虚假或伪造的登记人数码签署所导致的任何损失负有法律责任.

前述四部法律有关认证机构免责问题的规定基本一样，即都规定如果认证机构遵守了该法律的规定则不用对错误的或虚假的数字签名负责。下面试分析此规定的原因：

首先，数字认证是一个新兴的产业，没有经验可循；而认证机构要面对人数众多的用户，虽然目前的加密技术已经成熟到完全能满足认证机构需要的程度，但计算机系统并不是绝对地可靠的，同时由于机器是由人来操作的，因而还存在一个人的失误的可能性，而一旦出现错误或虚假的认证需要赔偿的数额却可能很大，从这方面讲，认证业属于一个风险较大的行业，似不应对其规定过于严格的责任。

其次，上述几部法律都属于非常详细的立法，有关认证机构的系统设备、人员、规章制度等的要求都比较完备，而且比较严格，在这个前提下来规定这样一个免责条款也属无可厚非的。此一条款好象给了认证机构一个避风港，使认证机构能够清楚地意识到其只需遵守法律的明确规定即可，而不用为众多未知的风险而惶惶不可终日。此种规定必能增强认证机构的信心，促进认证业的健康发展。

第四节电子认证活动中的侵权赔偿范围

一、认证机构之侵权赔偿对象

假设某人假冒他人名义向认证机构申请证书，认证机构未尽到法定的义务而颁发了证书，假冒者利用该证书以被假冒者名义进行欺诈性的交易而致被假冒者财产损失，那么受害的被假冒者就会成为认证机构的侵权赔偿对象；在认证机构的作废证书表失灵的情况下，信赖方可能因此遭受财产损失而成为侵权赔偿对象；如果签署者因私密钥遗失而向认证机构申请撤销证书，而认证机构由于失误而发生了迟延并由此给签署者造成了现有财产的损失，那么签署者也会成为认证机构之侵权赔偿对象；因此，认证机构之侵权赔偿对象包括三类人：签署者、信赖方及被假冒者。

二、认证机构之侵权赔偿范围

对认证机构之侵权赔偿范围的确定，也应坚持完全赔偿的原则。既要赔偿现有财产的损失，又要赔偿可得利益的损失。

判断是否为“可得利益”，应看其是否具备以下条件：（1）利益必须是当事人已经预见或者能够预见的利益。不能预见到的利益，不能算作可得利益；（2）必须是可以期待、必然能够得到的利益。如果不可期待、非必然能够得到的利益，也不能算作可得利益；（3）作为计入赔偿范围的“可得利益”，还必须是直接因违法行为所丧失的“可得利益”，也就是说如果不发生这种违法行为，即不致失去此利益。具体到电子认证活动中，可得利益应包括利润、利息和机会利益等。美国犹他州《数字签名法》排除对利润、利息及机会利益的赔偿的做法曾受到多方面的批评，后来的立法如华盛顿州的《电子认证法》修正了这一做法。但是在实践中也不可能对所有的利润、利息及机会利益等都给予赔偿，我认为可以划定一个如下的具体标准：对现有财产的损失，认证机构都应给予赔偿；而对可得利益的损失，只有认证机构在进行电子认证活动时能明确知道其所提供的数字证书、认证服务是给某人用于某具体交易的，才应对其错误认证所致的受害方（可以是签署者，也可以是信赖方）在该交易中所受的可得利益损失予以赔偿。反之，如果认证机构不清楚自己的认证服务将用于哪些具体交易，对该交易中的可得利益也就不能预见，因而也就不对可得利益负赔偿责任。如果认证机构不是故意地造成错误认证，那么认证机构所赔偿的现有财产的损失和可得利益的损失之和不应超过证书中列明的可靠性限制；如果认证机构属故意地造成错误认证，那么它所赔偿的现有财产的损失和可得利益的损失之和可以超过证书中列明的可靠性限制。

电子合同违约救济的主要方式范文

内容提要:合同解除权行使方式的立法价值目标应首先选择安全价值，由此决定了解除权的行使应当采用以明示方式为主。在认同通知解除的基础上，正确理解合同解除的国家参与性质，赋予当事人以选择权，允许解除权人通过诉讼及时解决合同纠纷。并通过突出解除权人的权利主体地位，明确解除异议权的从属性质，实现当事人意思自治解除合同与法院或仲裁机构解除合同的逻辑衔接。

合同法定或约定解除条件的成就，只会导致相关当事人享有解除权，而非当然导致合同解除，解除权人只有严格按照法定的方式和程序行使权利才能够获得法律所赋予的效力。司法实践中由于法官对《合同法》第96条的理解不同，使合同解除权的诉讼解除方式处于有争议状态，进而影响了交易秩序的稳定。我国现行立法的不完善是造成实践中司法困境的主要原因。基于我国现状，合同解除权行使方式的立法价值目标应首先选择安全价值，由此决定了解除权的行使应当采用以明示方式为主。同时，在认同通知解除的基础上，应正确理解合同解除的国家参与性质，赋予当事人以选择权，允许解除权人通过诉讼及时解决合同纠纷，避免损失扩大。

一、问题的提出

《合同法》第96条对合同解除权的行使方式做出了明确规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”[1]正是这一条看似明确的规定，在司法实践中却引起了极大的争议。其争议主要体现在两个方面:一是很多当事人认为自己具备了合同约定或者法律规定的合同解除权，通知对方解除合同，但却由于对方的异议，使合同解除通知的效力处于有争议的不确定状态;二是解除权人未履行通知程序，直接至法院，要求解除合同，却被法院驳回。例如，a国有公司设立全资子公司b公司。2008年2月，a公司与c公司签订股权转让协议，约定a公司转让其全资子公司b公司的90%给c公司，合同价款为1000万元。双方约定，上述股权转让合同经a公司所在地国有资产管理局批准生效。并约定，如上述协议获得批准后，c公司即支付200万元，余款在工商变更登记后5个月内一次付清，逾期按总价款支付10%的违约金。同年2月底，协议获得批准，c公司于3月1日支付a公司200万元。b公司所在地工商局于同年3月20日对b公司的股东变更进行了登记，并予以公告。工商登记5个月后，a公司于同年9月底向c公司催要欠款800万元未果。2009年11月，a公司提讼，请求判决解除双方签订的股权转让协议。法院经审理后认为，在合同领域内，合同解除权的行使属于私力救济，只能由当事人行使，公权力不能介入，解除权的主体是合同当事人而非人民法院。享有解除权的当事人有选择解除合同与否的自由，人民法院不能依职权干预，解除通知由权利人将解除合同的意思表示送达给对方当事人即可。因而，对原告a公司的合同解除请求人民法院不予支持。再如，实践当中解除权行使大量出现在承包合同当中，尤其是发包方以承包方违反约定为由单方解除合同的情形相当常见，一方面发包方利用优势地位动辄随意解除合同，另一方面，承包方往往因对解除合同不满走上诉讼甚至上访之路。而司法实践中对于合同解除的把握也不尽一致，这更使得合同解除权纠纷成为合同纠纷案件中的焦点和难点问题，因此相关问题需要进一步研究。

总之，在司法实践中，由于法官对《合同法》第96条的不同理解，导致了不同的判决结果。有些法官认为只要当事人具备了合同解除权，可以直接判决解除合同，而忽略了解除权相对人的异议权;有些法官则认为，法律规定解除合同应当以向对方发出通知的方式进行，不能直接由法院判决解除合同。即使当事人履行了通知程序，合同已经解除，法院可以确认合同解除的后果，也无需判决解除合同。换言之，法院并无判决解除合同的权力，只有对合同是否解除予以确认的权力。因此，直接判决解除合同将面临超越职权的困境。那么，如前所述，合同解除权的行使到底应当包括哪些方式呢?笔者认为，任何一种法律制度的构建都应与其经济基础相适应。我们当前面临的现实情况是市场主体守法意识不强、诚信意识淡薄，一旦发生解除行为时合同双方对解除权人的权利地位及解除效力往往存在较大争议，而使合同这一“法锁”演变成“泥潭”，本应发挥解锁功能的解除行为反而使双方越陷越深、无法自拔。因而，当民事主体的私力救济手段出现局限性时，就需要以国家强制力为后盾的公力救济的介入，来避免因权利滥用而引起的交易秩序的不稳定。从这一角度来说，我国立法对于合同解除权行使方式的规定不宜过于单一。而解决这一路径选择问题的关键在于:首先，要明确合同解除权行使方式的本质属性;其次，确定合同解除权行使方式的立法价值目标。

二、合同解除权行使方式的理论解析

总体来说，合同解除权的行使方式其实是一个精巧的机制，应当说，当合同当事人被赋予解除权的同时，也被附加了及时、严格按规定行使的义务。这样做的目的可以保证解除权的正确行使，发挥解除权的作用，它应当具备以下功能:其一，合同解除权行使方式能够为解除权的运作提供明确的方式方法和步骤、途径，使依法定方式行使权利的民事主体获得法律上的保障力和结果上的确定性;其二，合同解除权行使方式能够通过对权利人的有效约束，防止权利被滥用，同时防止权利行使不及时;其三，合同解除权行使方式通过对被解除权人的有效保护，给对方一个平等对话的机会和平台，有利于相对方提出反对的合理意见并得到法律的支持，实现合同主体利益的均衡，避免显失公平结果的出现。总之，合同解除权的行使方式是解除权实现的手段，是合同解除权人合法权益实现的机制保障，它直接关系到解除权人利益能否实现。

从各国的立法例来看，合同解除权行使方式作为权利主体的意思表达方式，总体上可分为明示和默示两种。大陆法系国家中关于合同解除权的行使主要有裁判解除、行为解除、自动解除三种模式，其中前两种模式又被划分为明示解除，自动解除模式则被视为默示解除。第一，裁判解除模式，即通过法院裁判而解除合同。法国是为数不多采用诉讼方式行使合同解除权的国家，法律不允许契约一方当事人因为另一方当事人违反契约而自己取消契约，而必须诉诸法院。这样做的原因是只有在契约被严重违反的情况下，才被允许将其废除，即一方当事人失去了因契约所带来的收益，其承诺已经毫无意义。因而契约的取消不能没有法院的监督，因为取消契约可能导致对另一方当事人相当数量的赔偿费。并且，法院还要审查当时的情况，给予过错的一方当事人以补救时间履行义务是否合适。这些规定体现出《法国民法典》深受罗马法的影响，罗马法中关于契约的形式正义的价值观，体现在合同法中就是合同信守原则，因此要严格限制合同解除权的行使。随着贸易的发展，合同的纠纷也随之增多，繁琐的司法程序以及诉讼成本对非违约方寻求救济、避免损失扩大带来很多不便。同时，将合同解除权视为司法行为的做法存在明显弊端，这种方式给当事人带来交易上的不便，并使当事人之间的交易关系极不稳定。[2]因此，《法国民法典》也有例外规定:关于商品及动产的买卖，逾协议期限买受人未受领其买受物者，为出卖人的利益，不经催告，买卖即当然解除。

第二，行为解除模式，也可称为通知解除模式，即通过当事人的意思表示来行使合同解除权，享有解除权的一方将解除合同的意思送达给对方当事人就发生解除合同的效力，目前多数国家采用这种模式。《德国民法典》第349条规定:解除合同，应以意思表示向另一方当事人为之。第351条规定:合同一方或另一方为数人时，只能由其全体或者对其全体行使解除权。解除权对解除权人之一消灭时，对其他解除权人亦随之消灭。第352条规定了债务人的抵销可使另一方的解除无效。第353条规定了支付解约金解除合同的两种情况。

第三，自动解除模式，是指只要符合解除条件，合同自动解除，而不以当事人意思表示行为为必要。日本法采纳了此种模式。《日本商法典》第525条规定:当解除条件具备时，合同当然、自动解除，无需当事人的意思表示。这种方式虽然可以迅速导致合同的解除，但没有充分考虑到当事人的意志，特别是没有充分考虑到有解除权一方的利益。例如，享有解除权的一方可能并不希望解除合同，而是希望对方继续履行，若采用自动解除方式，则不管解除权人是否愿意都要导致合同解除。[3]而《日本民法典》第540条却明确规定:(1)依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除以相对人的意思表示进行;(2)前款的意思表示，不得撤销。根据该法第541条、第542条的规定，因履行迟延，应经催告后不履行的，才可以解除契约;定期不履行不能达到契约目的的，可以不发催告，即行解除契约。第544条规定了解除权的不可分性，基本上采纳了《德国民法典》的做法。可以看出，日本法虽然认可自动解除模式，但也是以行使解除权的解除行为为一般规定，以自动解除为特殊规定。

通过对合同解除权行使方式的功能分析和对各国立法例的比较考察，我们发现合同自由与国家干预反映着合同法所具有的不同功能和价值。合同自由的价值取向是鼓励交易，侧重效率;国家干预的价值取向是保障交易安全，侧重社会公平。不难发现大陆法系各国对于合同解除权行使方式的立法价值目标均首要选择了安全价值，由此也决定了解除权的行使方式以明示为主。因为合同成立即在当事人之间产生特定权利义务关系，即债的经济关系。这种债的经济关系就在于确认债务人负有给付义务，债权人有要求给付，实现其特定利益的权利。在合同没有履行或履行完毕之前，根据约定或法律规定，当事人享有解除合同的权利。解除权一经产生，原来因为合同而建立的经济关系即受到影响，即不仅债务人“可能”不履行或不能履行债务而致债权人利益不能期待实现，而且债权人即解除权人也“可能”不再接受债务人的给付。而双方都是“可能”而不是“必然”，从而使得原来的经济关系处于不稳定的状态，直接影响了交易安全。合同解除权行使制度的建立正是为了消除这种不稳定状态或不安全状态，因此，如果行使解除权采用默示方式的话，就是用一种不安全的方式去解除已经存在的不安全状态，如此是不可能实现合同解除权行使制度的目的。

在这三种模式中，合同解除权行使的最优方式是什么?自动解除具有经济、快捷的优势，体

现了合同法的效率价值，但却有危及交易安全的风险，使合同法的安全价值目标难以实现。明示解除行为虽相对于默示解除来说不便捷，但却有利于交易安全。归根结底这是立法价值的选择问题，也可以说是合同法安全价值与效率价值的平衡问题。自动解除模式使合同解除迅速便利，但却没有充分考虑解除权相人的利益，且易发生争议，有利于交易便捷，但不利于交易安全。裁判解除模式有利于维护债权人的利益，对保护交易安全有重要意义，不足之处在于不够便捷。行为解除模式则能够充分考虑合同双方当事人的利益，同时强调交易的安全和便捷，正因为如此，这种合同解除模式被大多数国家所采用，也为我国立法者所认可。

三、对我国通知解除合同模式的理论解析

依据《合同法》第96条规定可以看出，我国采取的也是行为解除模式，由于解除行为主要是以各种形式的通知来完成的，所以通常又把行为解除模式称为通知解除模式。无论在约定解除还是法定解除的情形下当事人都可以采取通知的方式行使解除权，在通知到达对方时合同便告解除。在对方未对合同解除表示异议的情况下，无须由法院或仲裁机构介入来确认解除合同的效力，这也充分反映了解除权作为形成权的法律性质。目前各国对于以通知方式来行使合同解除权已没有多大争议，但对于通知形式的要求却缺少进一步的明确规定。而在学说解释上，提起解除合同并请求恢复原状或损害赔偿的诉讼、对对方的履行请求之诉提出抗辩，也可以构成解除的意思表示。[4]司法实践中一般的作法是要求解除权行使一方能够证明对方确实收到了合同解除的通知，由于通知可能采用书面、口头等多种形式，这就又给司法实践在认定通知是否到达问题上带来了一定困难。

第一，关于口头解除通知。口头解除通知的优点和缺点都很明显，其隐患在于后期举证困难，容易引发损失扩大。口头形式是指当事人通过语言为意思表示而解除合同的行为，而不是以文字等书面形式完成合同解除的形式。目前，我国有很多学者赞同解除通知采纳口头形式，认为口头形式的优点表现为简便易行、快速简洁、成本较低，既然法律并未明确规定解除合同必须采哪种形式，那么只要当事人可以适当地运用，并有利于合同的解除，就都可以采用。对此观点笔者并不赞同，理由是:其一，口头形式虽具有便捷的特点，但很明显，口头形式追求的是合同法的效率价值目标。但过分追求效率却不利于交易安全;其二，口头形式缺乏文字依据，当发生法律纠纷时往往又会因解除权人缺少已经行使解除权的证据，使其利益遭受不必要的损失。所以，笔者认为在我国目前的市场发展情况下，以口头通知解除合同的情形下，必须同时做好现场鉴证等相关事宜。

第二，关于公告解除。《合同法》第11条对合同书面形式的内涵做了明确的界定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”因而，笔者认为当事人在行使解除权时也同样可以信函、传真、电报和电子邮件等任何适当的方式进行。但有观点认为:“对通知的形式，合同法未作特殊的要求，因此它可以包括国际上惯用的声明、要求、请求”这就意味着公告、声明、登报启示等形式在一般情况下可以成为通知所采用的方式。从法理上来说通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为。所以说，通知不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。行使合同解除权的通知应是对特定人的告知，是合同相对性的体现。另外，若解除权人采取公告、声明、登报启示等形式进行通知，对权利人来说既没有节约交易成本也不简便，而对于相对人来说，也可能会因为没有及时看到通知而继续为履行做准备，当准备履行合同时才被告知合同早已解除，由此可能会给相对人造成损失。这样既违背了合同解除权行使程序安全价值目标，又违背了合同解除权行使制度所追求的利益衡平的根本宗旨。因此，对于通知的书面形式，笔者不赞同将公告、声明、登报启示作为书面形式的内涵而包括进去。但可将其作为例外予以单独规定，如因相对人下落不明时，人民法院则可选用公告、声明、登报启示形式做出解除的通知。

第三，关于解除通知的生效。解除合同的通知自到达相对人起生效。解除权作为形成权，它不需征得对方的同意，仅凭单方的意思表示就可以发生预期的法律后果。因而，对于解除通知的生效时间的界定十分重要，这关系到合同效力何时归于消灭的问题。对于通知的生效时间，按英美法系国家的对价理论，在英美法系采纳的是“发信主义”原则，即允诺一经发出，即产生效力。按此推理，解除通知应以解除权人发出的时间为解除通知生效时间。但在大陆法系国家，包括我国在内，均采用“受信主义”原则，即到达生效，也就是说解除通知的生效时间为到达解除权人相对人的时间。笔者赞同解除通知采纳到达生效原则，解除通知以到达收件人所能控制的范围内为准。具体来说，书面通知以送到收件人的营业地或通讯地址时视为到达;采用数据电文形式的通知，若收件人指定系统接受数据电文的，该数据电文进入特定系统的时间视为到达时间。若未指定特定系统，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间为到达时间。此外，相对人可以亲自接受通知，也可以授权给第三人接受通知，因而通知到达享有权的人时也应视为到达，进而产生解除的效力。

总之，合同解除权的行使方式其实质是解除权人的意思表示方式。《合同法》第96条对于解除的意思表示的方式未作特别限定，既赋予了享有解除权的一方当事人解除合同的便利，又赋予了另一方对解除通知提出异议的权利，从总体上看是比较完备的。

四、对我国诉讼解除合同模式的理论解析

应当说，通知解除对解除权人来说是一种极其便捷而有效的救济措施，是否行使解除权以及何时行使解除权，完全取决于权利人自身的意思表示，但如行使不当则极易导致权利的滥用，最终造成对方当事人的重大损失。通过前面对各国立法例的比较考察我们看出，法国正是为了避免权利滥用行为的发生，才强调合同解除权的行使必须通过诉讼的方式。行使合同解除权的诉讼方式有时也简称为司法解除，合同解除权的行使不能仅由当事人的意志决定，需要通过司法程序对其进行审查、确定。司法解除有助于避免解除权人滥用解除权，但却不利于解除权人运用解除权实现解除合同的目的，及时从合同中解脱以避免更多损失的目的，使解除权之功能发挥大打折扣，因而现今大多数国家都趋于采取通知解除的模式。以司法解除为代表的法国，为了克服司法解除的弊端，也开始规定了解除权行使程序的特殊情形及例外，[5]这种做法与其他大陆法系国家相比已经比较接近了。那么，我国立法是否应当采纳诉讼解除这种权利行使方式呢?

根据《合同法》第96条规定，我国立法对于通知解除和诉讼解除这两种形式其实都给予了肯定，目前学术争论的焦点问题是:合同解除权人是否可以不履行通知程序而直接要求解除合同或确认合同效力?对此主要的学术观点有两种:肯定说和否定说。持肯定说观点的学者认为，应当支持解除权人通过诉讼的形式行使解除权，这样可以避免解除权人滥用权利，实现合同法的安全价值。否定说不支持解除权人通过来解除合同，其认为“解除通知是当事人以自行通知的方式进行，进而排除了裁判机关的介入和参与;只有相对方可以提起解除合同异议之诉。”对诉讼解除持否定说的学者大多是以《合同法》第96条之规定[6]为论证依据的。持否定说观点的学者认为，如果允许解除权人通过的形式行使解除权，就违反了《合同法》第96条之规定。理由是:“其一，该法只规定了由合同解除权人以通知的方式解除合同，按照法律的反向解释法，不得由裁判机关解除合同;其二，该法规定相对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，按照反向解释，解除权人无权提起合同解除形成之诉，也无权提起合同解除确认之诉，关于解除合同效力的诉讼只能由相对方提起。”[7]

笔者认为，合同解除权人对于解除权的行使方式应享有选择权，其既可以采用通知解除的方式，也可以选择诉讼解除的方式，以便及时了结合同纠纷，防止损失扩大。在目前情况下尤其应当突出强调解除权人的权利地位，赋予其请求诉讼解除的诉讼权利。

其一，合同解除权作为形成权的权利属性尚未得到全社会的普遍认同，需要借助诉讼解除的方法来确定其效力，及时处理合同纠纷。否定解除权人享有诉权的观点虽然不无道理，但所使用的反向解释方法毕竟只是一种逻辑推理，也与司法实践中的通行作法不相符。笔者认为否定说的观点是源于对“异议权”法律属性的理解不够全面所致。合同解除权的形成权性质是毫无争议的，但合同解除异议权的性质在实践中却有分歧。有学者以为，在有些情况下，法律赋予形成权相对人可以对形成权人行使反对权，以使其形成权的效力一定程度上不起作用。这种权利是形成权的一个特殊种类，其作用在于消除或者修正他人形成权的法律效力，被称为形成反对权。与普通形成权一样，这种形成反对权既可以通过一般的意思表示行使，也可以通过诉讼方式进行。相应的，前者可以被称为单纯的形成反对权，而后者则被称为形成反对权。[8]因而，解除的异议权就是一种形成反对权，它的目的就是消除或修正合同解除权，目的在于避免权利滥用，从而实现订约主体的利益均衡。以此为逻辑起点，解除异议权所针对的应是形成权成立的条件，即解除权行使事由成立与否，而不是形成权本身。通知解除的不足在于:合同解除的效力没有得到法律的确认，不具有直接的强制确认力，解除权人可能承担违约的风险;司法解除的优点在于合同解除的效力得到法律的认可，具有直接的强制确认力，但不足之处在于周期长、成本高。王利明教授认为:“合同解除权人可以要求解除合同，或请求确认合同解除的效力。”[9]以此为基点，确认合同解除效力的诉讼也应当以解除权行使事由是否成立为焦点展开，除非法定情形，一般不宜轻易否定合同解除的效力，尤其不应盲目恢复到原合同状态，至于确实存在不当解除情形的，也尽可能采取赔偿损失的方法进行救济。

其二，以权利保护为视角，更应当突出解除权人的权利主体地位，明确异议权的从属性质。这并不是对解除权人的格外保护，因此解除权在合同当中并不是确定，而是基于双方约定或一些法定事实而形成的，恰恰是对真正权利人的保护。实践当中，行使合同解除权的一方往往还是由于已经遭受或即将遭受损失且无法实现合同目的当事人，对此其以诉讼方式尽快结束合同纠纷更无可非议。合同解除权是当事人的一项法律权利，从法理学角度来讲，所谓法律权利是指国家通过法律规定对法律关系主体可以决定做出某种行为的许可和保障手段。[10]可见，权利的核心要素之一就是国家强制力的保障，如果没有国家强制力的保障权利就无法实现。另外“民事诉讼是实现实体私权的手段，实体法规定的权利义务的内容以及这些权利义务存在的本身都能被诉讼法左右，诉讼法乃实体法之发展母体。”[11]既然合同解除权是合同当事人的一种权利，就须得到国家强制力的保障，而诉权是启动国家保障的手段。如果否认解除权人的诉权，其解除权也将不会具有真正的法律权利的意义。而如果只赋予异议权人提讼的权利，造成异议权大于解除权的假象，同时也容易出现异议权滥用的问题。

其三，以救济手段为视角，合同解除权行使方式不宜太单一。合同解除是强制性地结束双方当事人协议确定的民事法律关系，对双方当事人利益影响巨大，不但涉及到合同当事人的履行利益，而且合同一旦解除，还要返还财产，恢复原状，不能恢复原状的还要进行损害赔偿。可以说，订约主体对一方当事人是否享有合同解除权，产生争议的可能性非常大。具有解除权只是一方当事人的自己的观点，对方及法院、仲裁机构未必认可，因而，其发出的解除合同的通知的效力会处于不确定状态。合同解除通知发出后，若对方当事人提出异议，并提讼，通过法院确认合同解除的效力，解除权人自然可以终止履行，不用担心违约的风险;但如果对方当事人不提出异议，解除方自认为合同已经解除，并停止履行，而事后通过诉讼，法院或者仲裁机构却认定其不具备解除权，解除权人必然要对相对人承担违约责任。另外，实践中，很多情况下解除权人无法实际通知到违约方，如果将解除合同的方式仅限于通知解除，解除权人将面临着明知继续履行合同将遭受巨大损失，仍然无法解除合同的困境。通过诉讼解除，法院可以采取公告送达的方式，即使当事人不到庭，也可以缺席开庭审理和判决。因此，尽管合同解除权属于私立救济，但当私力救济体现出局限性时，就需要借助于公力救济的途径以保障权利主体的利益不受损失。从这一角度来看，本文开头案例中法官以公权力不能介入私力救济为理由，驳回了原告a公司的解除合同的诉讼请求是欠缺考虑的。

结论

完善通知解除程序的规定，通过规定解除权相对人提出异议的期限以及不提出异议的法律后果来明确解除通知的生效时间;变通知解除程序的强制性规定为任意性规定，赋予解除权人选择权。通过通知程序解除的，解除权相对人收到解除合同通知后应当在法定或约定期限内提出异议，超过该期限未提出异议的，视为对合同解除权的认可，解除通知自到达之日起生效。解除权相对人的异议可以向对方当事人提出，也可通过诉讼或仲裁向人民法院或仲裁机构提出，确认解除方不具备解除权。一旦解除权相对人在法定或约定的期限内提出异议，解除合同的通知不发生法律效力，解除权人可以或者仲裁，请求法院或者仲裁机构解除合同。这样，就可以做到当事人通过意思自治解除合同与法院或仲裁机构解除合同的良好衔接，既保证了解除合同程序灵活性，尊重当事人的意思自治，又能避免当事人滥用权力，维护经济秩序的稳定。

注释:

[1]《合同法》第93条规定:“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

[2]王利明:《合同法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第296页。

[3]王利明、崔建远:《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1998年版，第446页。

[4]韩世远:《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第318页。

[5]如《法国民法典》第1657条就规定:“买卖食品或动产之场合，买受人在约定的期限届满仍未受领其买受之物时，为出卖人的利益，得不经催告，当然解除买卖”;“当事人在合同中订有明示的合同解除条款，则无须向法院提出。”

[6]《合同法》规定:“当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”

[7]胡智勇:《合同解除权的行使方式》，《法律适用》2006年第1期，第103页。

[8]申卫星:《形成权基本理论研究》，《民商法论丛(第30卷)》，法律出版社2004年版，第20页。

[9]王利明:《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第555页。

电子合同违约救济的主要方式范文篇3

[论文关键词]见危不救旁观者效应经济人道德与法律

2011年10月13日，2岁的小悦悦（本名王悦）在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去，最后一名拾荒阿姨陈贤妹上前施以援手，引发社会热议，也引起了国内外媒体的关注。同年10月21日，小悦悦经医院全力抢救无效，在零时32分离世。之后，2012年9月5日，肇事司机胡军被判犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年六个月。

在此事件发生后，见诸于媒体的大量报道都在讨论人们道德水平滑坡、人们道德的沦丧：对一个处于有生命安全危险状态中的只有两岁的小女孩竟然视而不见。在广泛的社会热议中，关注的问题焦点基本在两个方面：一是“小悦悦”事件中反映出的道德和法律的关系，法律是否应将“见危不救”规制在刑法的范畴，二是媒体是否在追求新闻热点的同时保持了客观的新闻态度和价值取向。媒体将焦点转向了大众的冷漠，形成了一场全民对过路人的审判。在这样热烈的讨论背后，大家忽视了对小悦悦“见危不救”这件事情发生原因的追究。

一、“见危不救”行为何以发生

（一）基于“旁观者效应”理论的分析

本文中“见危不救”的“危”情是指：一个人的生命处于危险状态中。在“小悦悦”事件中，18位路人有的是在赶路的，可能只是匆匆朝事发地点瞄了一眼，有的则是好事者围观，有的可能当时也真的想伸出援手进行救助，然而看到多数人围观，自己也不自觉地加入……人的内心世界复杂多变，即使当事者可能都说不清楚当时自己的内心活动，但是在这里有一个“旁观者效应”可能能够很好地说明围观者对处于危情当中的当事人的反应。

旁观者效应的提出，始于美国纽约发生的震惊全美的吉诺维斯案件，它是一种社会心理学现象，指在紧急情况下由于有他人在场而没有对受害者提供帮助的情况。救助行为出现的可能性与在场旁观人数成反比，即旁观人数越多，救助行为出现的可能性就越小。尽管尚无有结论性的、权威的证据证明旁观者现象，但是当发生危急情况时，一部分人们可能是有着直接的道德动机去救助的，但是当预备实施这个行为的时候，看到大多数人们都在观望，可能就弱化了这种心理动机，从而选择了自己也加入观望的行列，选择旁观以待。如果用迪尔凯姆的“集体意识”理论来分析，那么在“小悦悦”事件中，围观者就形成了一个集体，这个集体是临时性的，但是由于他具有直接影响力，使得处在这个影响力下的人们不自觉的选择了趋从，以使自己处在集体范围中。这也可以理解为人们处于保护自己的本能，尽量使自己隐没在集体之中，当出现情况时，有时也本着罚不责众的心态，于是继续下去。

（二）基于“经济人”理论的分析

其次，根据英国古典经济学家亚当·斯密的“经济人”理论，人人都有自利之心，都追求自身需求的满足，而又都具有满足这种需求的交换本能。他在《道德情操论》中指出人们富有道德崇高性的一面，即是说，人不仅包含着“经济人”的层面，也包含着“道德人”的层面。人一直以来都是多向度的，而非单向度的，只有人的方方面面都得到发展，才是完整的人。作为具有种种局限的个体，如果过度地发展与强调人的某一向度，那么人之存在的其他向度必然遭到挤压，并导致相应向度的萎缩。具体说来，商品经济形式对人的自利之心给予了肯定，而日益发达的市场经济模式不但愈发地肯定了人们的自利、自保之心，还以对金钱财富的占有促使人们的自利之心迅速膨胀。部分人日益强调对自身利益的保护，而日益认为奉献牺牲的都是傻瓜，因为这是与市场的基本原则相违背的。以竞争关系为主导的市场经济形式在促使“经济人”不断膨胀的同时也限制、遏制了“道德人”的发展。同时，在工具理性权衡下，人们处处计算利害得失，作为“道德人”所应该给予他人的同情与帮助之心也在利害得失的计算中被消解。自利自保才是大多数人的必然选择，无私奉献、利他甚至为他人牺牲自己，也就自然变得凤毛麟角。在金钱这一万能魔手的支配下，“经济人”更是无限膨胀。金钱至上原则成为人们生活世界与精神世界的主导，道德规范体系自然会成为不相适宜的，甚至会被弃之一旁，“经济人”的过度膨胀已经令“道德人”无法生存。

就“小悦悦事件”来说，路人冷漠离开、拒绝施救，不过是“经济人”的理性选择。当“经济人”的行为模式成为路人们所遵循的主导行为原则之时，他们会依循惯有理性分析逻辑，对救与不救作出价值衡量。面对倒在血泊中奄奄一息的幼小孩童，出于趋利避害、“多一事不如少一事”的心理，在利弊权衡下，“经济人”自然会选择漠然离开，路人的拒绝施救是符合“经济人”的理性思维逻辑的。而即使当时的路人有着救助心理，也会由于考虑到可能遭遇道德风险——如备受争议的“彭宇案”而选择迅疾“逃离”吧。路人的冷漠不救，不但表现出“经济人”行为模式所隐含的社会道德危机，也说明了社会建制的缺失。在一个缺少道德奖励机制、道德风险援助机制的社会中，出于“经济人”基本假设的自利心理无法得到满足；出于善良意志的见义勇为者、见死而救者，却要承受道德风险，因道德行为而遭受非议、诬陷甚至因此引来官司。在这样一种道德环境之中，如何要求人们向善行善？

二、“见危不救”所引出的道德与法律的关系问题

“见危不救”的行为在社会中掀起的波澜，无不折射出转型期社会规范的失效及其失效所带来的危机，先前的社会规范已经失去了现时的效力，而新的社会规范还未建立起来，人们在社会生活中迷失了自己应有的角色。道德、法律这两种行动规范具有调节社会的作用，若欲让“见危不救”行为的在日后不发生或少发生，是应借助于道德调控还是借助于法律还是兼用两者？事实上，讨论“见危不救”该不该入法这个问题的过程，就是道德与法律之间的博弈过程。道德与法律具有相互依存、相互交叉、相互影响性；道德与法律是同源地产生的，道德与法律又具有互补、同源性；此外，法律是最低的道德。

（一）道德与法律互补、同源

道德与法律具有互补、同源性。哈贝马斯认为：“在后形而上学的论证层次上，法律规则和道德规则是同时从传统的论理生活[Sittlichkeit]分化出来的，是作为两个虽然不同但相互补充的类型的行动规范而并列地出现的。”在后形而上学条件下，法律与道德都同时被施加了合法性论证负担，只有商谈原则才能满足二者合法性需求，在这个意义上法律与道德是同源地“产生”的。

（二）道德与法律相互依存、相互交叉、相互影响

“见危不助”、“见死不救”等现象，它既涉及道德的判断也涉及法律的选择，既不是纯粹的法律问题，也不是纯粹的道德问题。历史唯物主义认为，法律与道德属于上层建筑的不同范畴，法律属于制度的范畴，而道德则属于社会意识形态的范畴，但其性质与作用方向是由经济基础决定的，法律与道德也对经济基础有着巨大的反作用，同时两者之间又相互依存、相互交叉、相互影响。但是，法律在本质上体现的是“国家意志性”，而道德体现的是人们长期以来自发形成的内在约束力。法调整人的外在行为，对人们之间相互活动形成的社会关系进行规范。应该说，法是具有外显性的规范，而道德是内在规范，有时更多的体现在人们内心的活动。

（三）法律是最低的道德

耶律内克和耶林的最低限度的道德说认为，法律与道德在某些方面重合，法律与一个社会低层次的道德——该社会中最起码的道德基本同一，法是实现这种道德要求的必不可少的强制性手段和衡量质疑道德要求的具体标准。法律的独立性的实施建立在道德的范围之内，这意味着不应过分地强调“法律就是法律，法律是无情的”这样的司法理念。恰恰相反，法律理应是最低的道德，在法律与道德相冲突时，法律应该贯彻道德的应有之义。

三、“见危不救”是否入法的三种情况分析

“见危不救”的讨论在许多国家都屡见不鲜。在美国，1964年一位名叫吉诺斯基的女士在自己住宅附近夜间被人实施，当她大声呼救时，38位邻居只是站在窗口向外张望，但无人出来制止。后来有美国的州法律对类似这样的问题进行规制：如发现陌生人受伤时，不打“911”电话，可能构成轻微疏忽罪。将见死不救入罪，在国外确有立法先例，但这样的立法都是有非常严格的适用条件以及定罪前提的。例如《德国刑法典》规定：任何人对处于危险中的他人能够采取行动救助，或能够唤起求助行动，对本人和第三者也没有危险却故意放弃救助的，要处数年的监禁和罚款。第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况，急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”法国也规定：任何人能立即采取行动阻止他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，却故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并处以50万法郎罚金。德国法明确要求行为人不但能够采取救助行动或唤起他人（尤其是官方或承担救助的相关组织）的救助行为，而且行为人救助或唤起他人救助的行为不会给自身和第三者危险，对发生意外事故需要救助的，要根据行为人（被救助人）当时的情况急救有可能，且对救助人无重大危险又不违背其他重要义务，救助人犯罪形态的主观方面为故意；意大利刑法典把被救助的对象限定为气息仅存或受伤或危急之人，救助人的犯罪形态的主观方面为“疏于”的过失；法国法规定救助人不开展救助构成犯罪的对象他人人身之重罪或轻罪的发生，救助人进行救助对本人或第三人无危险，主管方面为故意。上述见死不救行为入罪的立法都要求救助对救助者本人无危险，这里的无危险应仅指救助行为不会导致救助者本人无人身危险，因为任何一个国家的立法都不会要求施救者牺牲自己的生命安全来救助他人。

主张“见危不救”入法者多是从道德的外在视角看待法律，而反对“见危不救”入法者则是从法律自身的内在视角看待法律。其实这两种视角虽然是对立的，但仍然是有中间交叉地带的。这里我们需要弄清楚道德和法律的关系。在法治社会，高级道德和法律是分离的，低级道德和法律是吻合的，因此，法律和道德之间必然有中间地带，而救助的情形或涉及到理想的高级道德，亦或涉及到现实的低级道德，这种交叉就说明“见死不救”是否立法不是“非此即彼”的对立态势。

（一）有特殊关系的、严重违背道德的见死不救，必须入法

此种情况又可以分为典型、非典型两种情况。

1.典型的情况

此种情况主要是指法律行为和先行行为引起的义务。法律行为如合同行为，引起了一个积极作为的义务，行为人有义务积极履行。例如，保姆甲和雇主之间订立合同，约定甲对雇主家的小孩负有照看的义务。一天，雇主上班了，家中只有保姆甲和二三岁的小孩。甲是个电视迷，只顾看电视，结果忘了照看小孩。孩子自己一个人在家门口玩，掉进门口旁一池塘里淹死了。甲应对小孩的死应当负责任，当是犯罪。又如，驾驶员撞伤人而不营救也应当是犯罪。这种情况是一种典型的损人利己行为，害怕负担医疗费、赔偿费等，通常采取逃逸方式，拒绝自己利益受损而置被自己伤害的受害人于不顾。

2.非典型情况

此种情况主要包括：（a）职务行为、（b）业务行为、（c）特殊关系、（d）天然关系。

业务上和职务上所要求的义务如值班的医生、执勤的消防队员等。该义务是职务上、职责上的要求，是由工作岗位、身份等性质决定的。天然关系是指具有血缘关系的家庭成员间的关系，特殊关系是指履行生效的法院裁判义务的当事人之间的关系。职务行为、业务行为、特殊关系、天然关系产生法律义务，都可以对施救者造成不利影响，拒绝施救就是一种利己行为，也是对救护对象的一种损害，这类见死不救行为入法是共识的，没有争议的。

（二）没有特殊关系的、一定程度地违背道德的见死不救，可以入法

这种情况是指施救行为对自己物质、安全和精神损害微弱，但又获得道义上的褒奖，就精神和物质的总和来讲还是有利的，引起争议的见死不救类型，应该是这一种。尽管在这种情况下，普通社会公众没有法定义务，但法律对他们的要求也不一样的。这种对自己无害的施救行为，还是应该出手的，否则就是不作为的犯罪。

（三）损己利人的见死不救，虽然违背高级道德，并不违背基本道德，可不入法

电子合同违约救济的主要方式范文篇4

「关键词私力救济，正当性，底线救济，限度

一、引言

私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。①在绝大多数法学家的视野中，私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。私力救济是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制，这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”②当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”③

私力救济当然存在诸多缺陷，如可能引发暴力，激化冲突，缺乏程序公正，但任何关注现实和历史的人们，都不可能对私力救济在纠纷解决中的作用毫无知觉。私力救济不仅是早期社会主导的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会。且不论交涉这种和平的私力救济形式，即便使用强力的私力救济，在现代社会的国际关系、下层民众、青年人、囚犯中也极为盛行。④英国1997-1998年一项实证研究表明，个人面对较重大（non-trivial）的可司法事项只有20%诉诸各种法律程序，尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径，但对审判公正缺乏充分信心。⑤美国亦有类似特征，⑥私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。⑦被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此，何况以厌讼文化自居的中国，也不用说日本的诉讼利用率⑧了。“裁判是一种很奢侈的纠纷解决方式，故欲让所有的民事纠纷都通过裁判来解决的想法是不现实的。即使无视现实的制约而大肆鼓吹裁判万能论，但大多数的纠纷通过裁判以外方式加以解决的事实依然是不会改变的。”⑨事实上，现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限，许多纠纷为法院拒之门外。而且，私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。因此，有必要认真对待私力救济。本文试图基于社会契约论的展开来阐释私力救济的正当性，并提出其正当性的限度和标准。

二、私力救济的正当性

正当性“Legitimacy”一词还可译作合法性⑩或正统性11，其意在“实质合法性”，强调实质意义的正当、合理及其道义基础，多诉诸自然之“法”或道德之“法”。12私力救济正当性的论证有多种进路，13如自然法说、14法益衡量说、15紧急行为说、16权利侵害说17等。本文选择社会契约论的展开为核心，实质可归于自然法说，但我试图更综合性论证，故亦可称为综合说。

社会契约论是一种有关国家和法律起源极有影响的学说，18最早可追溯至古希腊和古罗马。中世纪，社会契约的概念发展为基督教政治思想的一个标准特征。19阿奎那把政府视为自然法的执行者，认为权力神授，其行使基于人民授权，政府滥权时人民可撤销授权。16-18世纪，格劳秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、卢梭等对社会契约论作了重大发展。近代社会契约论的系统阐述是霍布斯的《利维坦》。人类最先处于彼此为敌的自然状态，人们体力智力平等令其拥有同等的互相毁灭能力，这导致每个人对暴死于他人之手的巨大恐惧和对他人意图的最坏猜疑，而为个人安全绝对戒备和斗争。20为自我保存人们订立社会契约建立国家。洛克认为，自然状态是“一种完备无缺的自由状态”，“平等的状态”，21自然法“赋予人人都享有惩罚罪犯和充当自然法的执行人的权利。”22但自然权利至少受二方面限制：财产权和惩罚权。人们无权裁决和执行自己的案件，那将导致不公正和相互冲突的裁决，人们也无足够力量执行裁决。故须有一个立法机构制订统一的法律，一个司法机关公正执行法律，一个执法机构来执行裁决。为此，人们放弃各自惩罚权让渡给一个共同认可的机构。卢梭提出把社会契约作为一种手段，人们借此保留原有自由，同时把社会“公意”树立为主宰以创建道德，如政府违反“公意”，民众可另立“契约”。

归纳起来，社会契约论基本框架如下：（1）国家前存在一个“自然状态”，人人拥有自然权利；（2）人生而自由平等，但自然状态下难以维护，故自愿同等交出部分基于自然权利而拥有的权力，立约组成国家；（3）产生于社会契约的国家旨在保障每个缔约者的自然权利，国家为个人，而非个人为国家；（4）法律是基于社会成员协商的契约，而非主权者强加的命令；（5）合法的政府和权力源于法律（契约），政府权力只能在法律范围内行使，统治者的统治须经被统治者同意；（6）国家不具绝对权，只拥有为维护自然权利而当有的有限权力，实行权力制衡；（7）守法的道德基础在于公民是契约当事人，有履约义务；（8）人带着自然权利加入国家，虽让渡权利但始终保留收回让渡的权利之权利；（9）公民对法律服从以取得保护相交换，否则可收回对法律的承认，当政府严重损害公益时，对它革命是正当的。23利用社会契约论为主线，结合其他分析，私力救济的正当性可得到较清晰地阐释。

（一）权利的保留

若禁止私力救济，国家须能公正、效率地保护私权，但这不过是一个神话。纠纷解决权应在国家与个人间适当分配，国家角色的强大、有限或最小决定了个人保有权利的多少。洛克的社会契约论不同于霍布斯，个人只是将自然权利一部分让渡给国家。一定条件下的私力救济可视为个人保留的权利，即司法权来自个人纠纷解决权的让渡，但个人也保留了一定的私力救济之自然权利。如正当防卫权就是国家“返还”给个人的私力救济权，是国家承认的权利自治。贝卡利亚提出，为自我保存“人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。”24任何权利皆有扩张之本能，私力救济同样存在摆脱限制之趋向。故这些个人保留或国家返还的权利若不加约束，又会违背社会契约之目的，无法避免私权的滥用与冲突。因此，公力救济与私力救济应保持适当平衡。

（二）国家的特许、补偿和放任

公权力并不垄断一切，尤其是在私权保护方面，一定情形下当事人仍可使用私力。第一，公力救济不可克服具有滞后、被动等特征，难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐被纳入法制，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的私力救济。第二，国家肩负保护个人权利之职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时，向法院提起民事诉讼；当人身或财产受犯罪侵害时，国家启动刑事诉讼程序予以救济。但长期以来国家补偿即公力救济机制不尽完善，民众诉诸司法有一定障碍，故同样作为对价，国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三，国家能力和资源有限，对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽，各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，且对一定程度的强力视而不见或保持克制。

在私力救济的正当性问题上，普遍存在一种误解的国家观念，认为国家权威不容挑战。但国家权威其实只是一个流动着的历史观念。国家职能历来便有极权国家、强国家、小国家、最小的“守夜人”国家之争，职能并非越强越好，一个有限政府25治理国家完全可能胜于干预过多的政府。如国家因能力、资源等限制无法顾及一些纠纷，只要在社会秩序许可的范围内，为什么不让人们自行解决？纠纷化解不更有利于国家治理吗？从这一意义而言，一定限度的私力救济不仅不挑战国家权威，而且可视为国家控制下的权力运作方式——通过私力救济实现国家的治理。26正当防卫、紧急避险、自助行为的制度化也说明了这点。而为什么自助行为不可以再进一步呢？依现代法治原则，法无明文禁止皆可为，27从自助法定到法无明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人们得以自身力量实现或保障权利。事实上，英美法就坚持这样的原则。28私力救济若取得国家的特许、补偿和放任，则不构成对其权威的挑战。进而，只要不损害国家根本利益，即便稍稍挑战其权威又当如何？！正如本文通过民间收债对国家暖味态度的分析。

（三）底线救济

个人力量不足自保时公权力随之产生，但它一经产生便独立于私力，有时反而成为私权无法保障之缘由。当公力救济不保障私权时，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济，自行主持个人的正义。这是一种非到不得已时而为之的最后救济（lastresort），我把它称作底线救济。29基于自然正义的底线救济无疑是私人在订立社会契约时所保留的自然权利。私力救济作为底线救济是源于人性、贴近自然的基本权利，具有正当性。国家鼓励和平手段的运用，但永远难以禁止人们对正义的追求。为正当目的，不择手段当然应反对，马丁·路德·金说：“手段代表了在形成之中的理想和在进行之中的目的，人们无法通过邪恶的手段来达到美好的目的，因为手段是种子，目的是树。”30但使用一定的手段和策略，不但符合道义，且必不可少。正如耶林在《为权利而斗争》开篇和结语所言：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”“你必须到斗争中去寻找你的权利，权利从放弃准备斗争的瞬间也放弃了它自身。”31底线救济的情形大致包括：

1.公力救济拒绝保障私权

公力救济不可能时，人们有权寻求底线救济。何为公力救济不可能？典型而极端的情形莫过于拒绝裁判。“人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由”，32如权利受侵犯而公力救济拒绝裁判，私人有权为自我保护诉诸私力救济。“如果一个国家的立法者宣布谋杀可以不受惩罚，其他的力量就会以一种无组织的方式对谋杀者进行报复。”33在我国，若国家工作人员拒不履行保护公民权利之职责时，个人实行私力救济的，国家可能默认个人一定限度内的不合法手段。34此外，在社会生活中权利不断派生，而法律可能滞后，但司法不能以法律未规定为由拒绝裁判，若因此导致权利无法实现，也可能激起私力救济。

2.用尽公力救济仍无法保障权利

正如国际法上“用尽地方救济”原则一样，底线救济决非人们不利用公力救济，其实质可视为，权益受侵害时依法定程序用尽公力救济仍无法实效性解决，故个人试图自行保障权利。武汉新洲区粮食收储经销公司拍卖判决确认的150多万元债权引起争论。有人强调判决权威，称债权人诉诸公力救济，私力救济则应受限制，不能转让债权；35也有人主张当事人有处分权。36这一“执行难”导致判决书打折拍卖甚至半价都无法成交的事件，说明法律公正离民众多么遥远！在历经艰难、耗费高成本诉诸法律仍无法实现正义时，强调法律权威除带来尴尬外别无其他，此情此景国家当反思自己职责。当作为公力救济的强制执行无法保障权利时，拍卖判决书所确认的债权完全是一种底线救济，不触犯任何法律，也不损害社会秩序，且可视为对违法行为的一种社会控制机制。这种完全和平且有助于维护秩序的私力救济国家除许可或默许外，难道忍心让原告三千多职工领不到工资？法治不是万能的，此时私力救济无疑具有正当性，甚至部分发挥了“执行”或“上诉”之救济功能。

3.公力救济与正义冲突

正义是司法的首要目标，可分为程序正义和实体正义。程序正义的标准有程序参与性、裁判者中立性、程序对等性、程序合理性、程序自治性、程序及时终结性。轻微的程序违法通常被忽略，但严重的司法不公则可能导致私力救济。电影《教父》开幕一场令人印象深刻：勃纳瑟拉请求教父考利昂为其女儿主持正义，因法官判决打伤他女儿的二名凶手缓刑，当场释放。凶手的父亲是议员，有钱有势，小说暗示了司法的不公。他们的对白是这样的：

勃：我要求你主持正义。

考：法院早就给你主持了正义。

勃：不对。人家只给那两个年轻小子主持了“正义”，而并没有给我主持正义。

考：你要求的正义是什么？

勃：以眼还眼……我的女儿受到什么苦，叫他们也要受什么苦难。37

当事人寻求底线救济，有时并非因为公力救济不符合程序正义，而因法治的形式理性导致实体正义失落。在法治社会，程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心，强调实体正义看来不甚明智，但程序正义决非法治目标之全部，实体正义在相当程度上仍应被考虑，尤其不得违反底线正义。即便程序上无懈可击，但挑战底线的实体正义，因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵，故可能遭遇私力救济的抵抗。38如当事人举证不能、运用诉讼技巧令他方失利、超过诉讼时效39等情形下，法院依形式规则裁判案件很可能与人们通常的正义观念抵触。原告借钱给被告，因无借条或超过诉讼时效被判败诉，裁判符合法律正义，但原告却可能难以抑制道德义愤而通过私力救济追索；事实真伪不明时依证明责任裁判原告败诉，原告可能基于自然正义而聘请收债人强行追收；判决多年难以执行，权利人万般无奈可能选择私人侦探查找债务人下落。由此产生对私力救济的需求也可视为一种底线救济。若上述情形未发生严重违法行为、影响社会秩序，国家或许可考虑默认此类行为的正当性。

4.对公力救济的信任危机

私人行使诉权以国家和司法的信任为前提。“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律？”“法律必须被信仰，否则它形同虚设。”40如信任基于种种原因失落，私人将不愿意利用公力救济。斯图亚特法官在Furmanv.Georgia一案的附议意见中提出：在一个有序社会，要求公民依赖法律程序而非私力救济对恶行复仇，具有重要意义。而“当人们开始相信有组织的社会不愿意或无能力对刑事罪犯适用其‘该当’的刑罚时，便播下了无政府状态——私力救济、治安维持员的正义与私刑法——的种子。”41

5.公权力违反社会契约侵犯私权

底线救济还涉及对不正当权力和恶法的抵抗。人们把权利让渡给国家后，国家权力可能异化，人们非但无法获得保障，甚至可能受公权侵害。社会契约以自然法为基础，违反将导致契约解除，私人有权实行私力救济。私力救济的正当性与国家、司法的合法性问题相联，国家合法性如不能得到证明或很弱，私力救济就会更大规模存在。早期个人主义理论家认为，抵抗权包括抵制压迫的权利、消极抵抗权、防御性抵抗权、乃至进攻性抵抗权，42后来善良违法、非暴力抵抗的公民不服从（civildisobedience）43思想渐占主流。抵抗权是人民保有的一项自然权利，“他们不但有摆脱暴政的权利，还享有防止暴政的权利。”44

6.自杀的权利

关于底线救济，有必要提及最近出现的一番谬论。近年来民工讨薪难成为社会热点，许多人被迫实行私力救济，尤其是以跳楼相威胁。2002年7月30日北京管庄一工地民工上塔吊，北京市公安局法制办有关人员认为，民工虽值得同情，但以生命作筹码讨薪扰乱了公共秩序。“公安机关会根据情节进行相应处罚，严重的会被处以15天以下拘留或200元以下罚款。”45数月后深圳南山区警方也警告：将对以自杀手段讨薪者进行严惩，“甚至刑拘”。46民工讨薪能否爬塔吊？当事人可否通过自损型私力救济主张权利？从根本而言，人是否有自杀的权利？

这一问题比较复杂，但本文关注，国家是否、能否通过实定法禁止自杀或对自杀行为予以处罚？公安机关认定民工为假自杀，救下后进行处罚，而处罚后他真自杀呢？若自杀式讨薪损害社会秩序，若社会秩序建立在禁止自杀的基础上，要这种秩序做甚？难道秩序真的胜于公正、甚至胜于底线正义？生存权是人最基本的权利，生存权都可放弃，法律对何种对象处罚？一种可能是对财产或尸体，正如英格兰长期视自杀为犯罪，自杀导致财产被收归国有，并以木桩穿透尸体不体面地埋在路上。47而中国传统和现代法律完全没有可能这样做。法律的作用是有限的，实定法可禁止人们的世俗行动，但怎么可能限制人回归上帝48的怀抱呢？自杀是一个社会问题，49若通过自杀意图实现正义的现象大量存在，表明正义实现发生了严重障碍。近亿民工离家千里，生活在繁华浩大城市的社会底层，艰辛劳作一年分文无收，父母妻儿生活贫寒，子女教育难以维系……其生存权如何保护？法律常常宣称保护弱者，但其实法律从来都是强者的武器。50他们弄不懂法律，交不起费用，请不起律师，拖不起时间，受不起态度。51公力救济机制何尝为民工提供适当的讨薪途径？此时，社会当反思正义及其实现问题，使不正义保持在国民可容忍的限度内，而不是要把那些上塔吊的民工推下来。自杀（包括自杀的姿态）若从权利救济角度而言，基本可视为底线救济。

（四）个人自治

私力救济是个人行动自由和自治的表现，其正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。私力救济分为交涉和强制。交涉，即以和平方式合意解决纠纷，双方接受且不损害他人的，社会亦乐意接受。合意和自治证明了私力救济的正当性，如同仲裁和调解的正当性也在于此。依社会契约论，私人可自行解决的纠纷划归私域，私人无法解决的冲突由国家处理。个人自治原则也渗透于公力救济、尤其是民事诉讼，处分和辩论原则是民事诉讼基本原则，法院无需也不应过多干预。狄骥指出：

个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性。……国家负有法律上的义务，不得进行任何干涉个人自治性的活动……国家拥有权力并负有义务去对每一位个人的权利行使加以一定的限制，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。52

法律可授权私人行使强力。强制可能运用强力，但也不尽然，如未使用强力，或者使用强力未进入国家视野或在国家容忍范围内，亦可视为当事人默认。其他情形的强力不具正当性。

（五）公力救济的正当性危机

私力救济总是与公力救济相比较而存在，故论及私力救济正当性时不免要涉及公力救济的正当性。很简单，当公力救济发生正当性危机时，私力救济的正当性便相应显现。私力救济伴随历史和人性俱来，相比而言公力救济的正当性更需证明。“法官凭什么权力判人入狱十年？警察根据什么权力关押人并将其交给监狱当局，以及他们根据什么权力监禁他？国家根据什么权力要求其公民效忠并对犯有叛国罪时以可怕的刑罚威胁他们？”53超越法律实证主义视野，我们可见，并非所有法律皆为正义，并非所有司法皆为公正。公力救济的正当性54在此仅指司法的正当性，即“审判的过程和结果在整体上为当事者及社会上一般人所接受、认同和信任的性质。”55它既包括司法过程的正当性，也包括结果的正当性，既要求当事人对司法信服，也要求审判为社会公众认可。与法相比，司法正当性更易受质疑，“在现代社会中，关于法院和类似法院机构的公平和合法性在边缘上容易模糊”，56因为立法涉及抽象规则，而司法面对一桩桩具体案件，直接涉及人们现实的权利。正当性本质上是一种信仰，司法正当性是对司法权威和正当持内心确信之信念，包括法制、权利、守法、护法等观念，其核心尤在耶林所指法感情。57

依社会契约论，个人自愿同等放弃和交出一部分基于自然权利而拥有的纠纷解决权，订立契约建立法庭，即司法正当性源于法律（契约）授权。从私力救济发展到公力救济的历史本身就能为公力救济提供一定的正当性基础，但其正当性问题并非一劳永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正当。韦伯等社会学家强调形式理性作为正当性基础。棚濑孝雄在论及“随意的决定过程”时亦强调规范之治，因为随意性纠纷解决难以保证决定实现，故“在强行实现决定的内容时设法缓和当事者的不满，引出对该决定的自发性同意并减低实施决定的代价来加强决定的正统性就成为必要”。而“正当化的一个重要方法就是证明决定是按照社会的规范体系（价值及各种规则）作出的”。58更多学者从自然法角度追寻司法正当性的源头，如德沃金把法的合法性归为法律的道德权威问题。59恶法亦法、抑或恶法非法，系法律正当性之核心。司法正当性的核心问题则是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不独立、司法腐败、司法专横等皆可能导致对司法正当性的质疑，并引发正当性危机。不具正当性的司法裁判，当事人是否有权反抗？司法正当性存在危机时，当事人可否诉诸私力救济？60这是一个难题，但一定范围一定程度的私力救济无疑具有正当性。

三、私力救济正当性的限度

私力救济只在一定情形下一定限度内具有正当性，应存在于一定的合理空间。“在某些情形下，个人与个人之间使用强力是必要的，因而也就是合乎正义的；我们很少有理由对此有所怀疑。”61但要具体确定何种情形具有正当性或正当性的限度是什么，显然困难重重：“在国内法和国际法中，一个人或一个国家是否或在什么情况下属于以自卫或报复手段正当地使用武力常常是法律中难以回答的问题。”62

我认为，正当性标准可参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则：一是个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。63该原则可确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。这是一条模糊的原则，但任何原则通常都是模糊的，如果它是原则的话。不过我仍尝试提出几项识别其正当性的具体标准。

第一，不构成违法犯罪。私力救济目的须合法正当，性质不构成违法犯罪，否则应承担法律责任，如无不法侵害状态的防卫挑拨、假想避险、假想的自助等。除交涉外，私力救济还采取许多法律形式上禁止的强制手段，如扣押、拘禁、威胁、窃取、毁损等，但因其最终目的在于权利救济，故一定情况下可排除社会危害性。当然，以形式违法追求实质合法须严格限制。

第二，手段相当。手段应与不法侵害程度相当，防卫、避险、自助过当应承担法律责任。手段相当原则上要求尽可能不使用强力，除法有明文规定外。正当防卫、紧急避险、自助/救行为皆可能使用强力，正当防卫甚至可杀死侵犯者。有人分析了手段可能超出相当性的私力救济行为：64（1）特定情形下私人搜查行为显著轻微的，排除社会危害性，手段超出相当性的情形如：对不特定多数人的搜查；无证据证明对方侵权而搜查；搜查时有殴打、侮辱、猥亵行为；无见证人而搜查他人住宅；经营者搜查消费者身体或携带物品。（2）以拘禁方式实施追债等私力救济行为显著轻微或依法实施的扭送行为，排除社会危害性，手段超出相当性的情形有：为索取债务而扣押、拘禁他人，不符合“情节显著轻微危害不大”的条件；不符合扭送条件而拘禁他人。（3）旨在追索债务、要求对方返还非法占有物的侵入住宅行为，只要未使用暴力均具正当性。（4）以恐吓或胁迫手段实施私力救济情节轻微的，排除社会危害性，如导致有关人员死亡或其他严重后果，视为手段超出相当性。（5）留置行为可视为自助的范畴，65手段超出相当性的情形如：留置财产为可分物而留置价值大于债权的财物；不妥善保管留置物造成其毁损、灭失；留置物变卖、折价后不退还超过债权价值部分的价款；债务人履行债务或另行提供担保被接受后拒不退还留置物。（6）窃取、骗取、抢夺、劫取自己被非法占有的财产或应得赔偿，不构成犯罪，但导致对方或他人身体伤害、未告知对方自己行为性质、取得财物超过应得部分不予退还、明知但仍从善意占有人处以上述手段取回自己财物，视为手段超出相当性。（7）权利人采取毁损对方物品手段实施私力救济，如符合自助/救行为要件且手段相当、情节显著轻微的，排除社会危害性，手段相当指能以其他方法实现救济不应毁损，能以损坏方式达到目的不能毁灭，能只损害部分利益达到目的不能损害更多，且毁损行为实施后应立即告知对方，并采取措施减少对方不必要损失，以及不得使用纵火、爆炸等危害公共安全的方法。

第三，不损害社会秩序和公共利益。不损害他人合法利益，并不等于凡权利受侵害私人皆有权自行维护，凡不法状态私人皆有权自行矫正，因为公共利益要求法律和社会秩序具有和平性和安定性。前二项标准不能包容的行为也可纳入这一弹性标准。有些犯罪如杀人、强奸、破坏军婚、诬告陷害等对权利的侵害无法直接回复，为此实施报复行为有损于社会秩序和公共利益。但受害人及其家属可依法实施扭送行为。有些权利在法律上不能强制执行，如婚约履行请求权、夫妻同居请求权、以劳务为给付标的请求权，若以私力强制执行有损于社会秩序，但当事人协商“私了”并不为法律禁止。对刑事案件国家则上禁止“私了”，其理由也在于公共利益。

「注释

[①]参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

[②]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版，第4-5页。

[③]柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社，1991年版，第3页。

[④]参见[美]布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社，2002年版，第82页。当然，事实远不止所列情形。

[⑤]参见，HazelGenn，PathstoJustice：WhatPeopleDoandThinkAboutGoingtoLaw，（Oxford：HartPublishing，1999）。牛津大学哈扎尔·甘教授接受英国司法大臣事务部委托，调查了英格兰和威尔士4000个家庭对可司法事项的态度，出版《正义之路》调查报告。该研究并未聚焦于令法律制度无法接近之障碍，而从个人需求出发，讨论人们何时及如何寻求法律帮助。

[⑥]现代美国绝大多数纠纷并非通过法律手段解决。例如，MarcGalanter，“ReadingtheLandscapeofDisputes”，UCLALawReview，vol.31（1983），pp.4-71.布莱克等人研究表明，在美国，当公民可采取法律行动时，他们在绝大多数案件中不会通知警察或律师，即便通知，警察或律师采取正式行动的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美国人会与律师联系，律师只就其中约1/2的案件起诉，起诉后90%以上的案件可庭外和解，故此类民事案件只有不到1%经法庭审理。参见布莱克：《社会学视野中的司法》，第5页、第21页注41-45及引证的文献。

[⑦]DouglasIvorBrandonetal.，“Self-Help：ExtrajudicialRights，PrivilegesandRemediesinContemporaryAmericanSociety，”Vand.L.Rev.，vol.37（1984），pp.845，850，882.

[⑧]“在日本，私的纷争无论在程序上还是在实体上往往是以‘逃避法院’的形式通过法外渠道妥协解决的。”[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》（1-4），李薇译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，2000年版，第390页。又如，《日本民事诉讼利用者调查结果报告书》，林剑锋译，载张卫平主编：《司法改革论评》第3辑，中国法制出版社，2002年版，第410-457页。

[⑨][日]小岛武司：《仲裁——一种私设裁判》，林剑锋译，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》，1999年第1卷，西南政法大学，第83-88页。他还说：现代裁判因“正当程序”这一宪法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工艺品相媲美。就现在大批量生产的自动化年代而言，现代裁判几乎是通过近前代的“劳斯莱斯方式”制作出来的精品。

[⑩]“合法性”概念可溯及古希腊，18世纪卢梭最早从理论上提出，韦伯系统阐述了合法性理论。他主张，任何政治统治都要尽力自我标榜为“合法”，唤起人们对其统治的“合法性”信仰。[德]韦伯：《经济与社会》（上），林荣远译，商务印书馆，1998年版，第238-239页。哈贝马斯提出，“合法性信念就退缩成为一种正当性信念，它只满足于诉诸作为一种决定的正当程序。”[德]哈贝马斯：《合法性危机》，刘北成、曹卫东译，上海人民出版社，2000年版，第128页。韦伯的合法性理论以功能主义为核心，统治者命令和被统治者自愿服从构成统治的“合法性”，至于命令是否符合道义、服从因何种道德动机不作价值判定，这会导出存在即“合法”的经验结论。在这种事实层面的“合法性”外，更多人追问统治的道德合理性。哈贝马斯：《合法性危机》，第127页。

[11]如季卫东：《秩序的正统性问题》。

[12]与“Legitimacy”相对的词为“Legality”，指形式合法性，表明实在法意义上对于形式与程序的奉守无违。参见[德]哈贝马斯：《法的合法性》，许章润译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第3卷，中国政法大学出版社，2000年版，第1-10页。

[13]学界虽未论及私力救济的正当性，但对正当防卫、自助行为的正当性稍有涉及。如见王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年版，第105-118、374-390页。有关论述对本文有启发意义，但他们多从形式、特征和要件（某一方面）入手，有表层化的缺陷。我也不赞成他们本质论的探讨，把握事物的本质很困难，且一种现象是否有单一本质也令人怀疑，故我对私力救济的正当性选取一种解说性视角。

[14]私力救济之所以正当，是因为依托自然权利。

[15]私力救济虽可能损害对方诉诸和平解决纠纷的法益，但若它保护了更重要的法益，即可视为正当。法益衡量说或优越利益说缺陷明显，因为不法侵害者虽实施侵害行为，其合法权益仍应受法律保护。

[16]当权利受侵害处紧急状态时，没有充足时间寻求公力救济，当事者唯有自救，官方则容忍、默许或放任。缺陷在于，紧急状态存在只是私力救济正当化的条件之一，以此作为正当化根据似有不妥。

[17]法律不容许侵权，受侵害应获保护，权利保护原则上诉诸公力救济。但特定情形下如不许可私力救济将放纵违法。私力救济是对不法侵害的斗争，私人与国家共同维护法秩序。但缺陷是未解决国家、私人就权利保护如何合理分工即私力救济何时正当的问题。

[18]社会契约论受到各种批评，如忽视历史，“自然状态”无法证实。如[法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由：贡斯当政治论文选》，阎克文、刘满译，商务印书馆，1999年版。

[19]“封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则：法律和政府必须伸张正义。从原则上说，人民可以不服从非正义的统治者，因为他违反了契约。《简明不列颠百科全书》第7卷，中国大百科全书出版社，1986年版，第122页。

[20]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年版，第95页。尽管“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”，但国际关系基本上如此。同上书，第96页。

[21][英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年版，第5页。

[22]同上书，第6-8页。

[23]部分参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版，第46-47页。

[24][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第9页。

[25]有限政府要求政府权力来自人民授予、权力实现最终得到人民同意、权力直接依据宪法或法律、政府任期期限确定和届数限制。毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店，2000年版。

[26]参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年，第六章。

[27]我国法律并无禁止私力救济的规定，所谓（原则上）禁止私力救济主要见于学者论述。

[28]参见[日]田中英夫、竹内昭夫：《私人在法实现中的作用》（5-7），李薇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》，金桥文化出版（香港）有限公司，2002年第2号，第267-331页。

[29]这一提法借鉴了何怀宏底线伦理的概念，参见何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社，1998年版。

[30]林达：《历史深处的忧虑——近距离看美国》，三联书店，1997年版，第49页。

[31]耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，2000年版，第1、52页。

[32]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，第8页。

[33][法]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第384-385页。

[34]如拒不执行法院裁判罪以原判正当为要件，如“原判决不当，以致造成无法执行，应当按审判监督程序对原判决作适当改变，不宜认定当事人有罪”。在认定脱逃罪时，“未决犯脱逃必须是真正构成犯罪的分子，才能认定为脱逃罪，如果没有犯罪的人脱逃，不能定脱逃罪。”高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民出版社，1989年版，第548页。

[35]如葛行军、黄文艺：《当事人处分行为必须合法》，《法制日报》2002年1月7日。

[36]如乔玉华、朱春涛：《也说判决书能否“拍卖”》，《法制日报》2002年1月28日。

[37][美]马里奥·普佐：《教父》，周汉林译，译林出版社，1995年版，第28页。

[38]例如，《侵犯幼童20年竟无罪释放，英国色魔被开枪打死》，《南方都市报》2000年2月20日。

[39]诉讼时效切断了司法救济与权利的关联，但对债权人而言它不公正，尤其是我国诉讼时效短，大量债务短期内消灭，有“恶法”之嫌。法律不保护自然债务，债务人可自愿履行。但债务人怎么可能自愿履行？除非基于误认或适当压力。所谓适当压力，指债权人通过交涉和适当强制令自然债务得以履行。若自然权利人通过私力救济（如通过领导施加压力，在债务人处以自杀相威胁）回复权利，且未采取暴力，若秩序已回转，即便有所出格（如敲锣打鼓紧跟债务人），国家也应考虑默认其正当性。毕竟法无明文禁止“自然债权人”通过私力救济手段追债，尽管法律也决不会授权。

[40][美]哈罗德·伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店，1991年版，第28、43页。

[41]NeilVidmar，“RetributionandRevenge，”inJosephSandersV.LeeHamilton，eds，HandbookofJusticeResearchinLaw，（KluwerAcademic/PlenumPublishers，2001），pp.31-63.

[42]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第238页。

[43]参见何怀宏编：《西方公民不服从的传统》，吉林人民出版社，2001年版。

[44]洛克：《政府论》（下），第133页。

[45]《塔吊闹剧可能扰乱公共秩序，乱跳塔吊将受罚或被拘》，《京华时报》2002年7月30日。

[46]参见，《南方都市报》2003年1月7日。

[47]英格兰1882年废除这种埋葬方式，1961年自杀不再视为犯罪。[英]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第866页。中世纪德国对自杀者惩罚类似英格兰，1813年《巴伐利亚刑法典》颁布后这种处罚逐渐消失。欧洲对自杀态度改变很大程度上源于孟德斯鸠、伏尔泰、贝卡利亚和霍默尔的倡导。如今对自杀不处罚已广为承认。[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社，2000年版，第249页。

[48]我实在想不出一个中国式的替代词，或许上帝已侵入中华文明。

[49]自杀并不是一种简单的个人行为，而甚至是对正在解体的社会的反应。参见[法]涂尔干：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆，1996年版。

[50]参见[美]布莱克：《法律的运作行为》，唐越、苏力译，中国政法大学出版社，1994年版，第13、19-20、29页。他还提出法社会学所谓“鼓钱包理论”、“可怜的原告理论”与事实不符，令人同情的原告其实最不利。布莱克：《社会学视野中的司法》，第31-32页。“法律最为声名狼藉的一点在于：它赋予富人比穷人大得多的权利。有些人甚至认为这是法律的基本功能。”布莱克：《法律的运作行为》，第96页。

[51]此种艰难，如见，《奔波三千里、忧愤两百天——民工卢连庆讨债记》，新华网北京2003年1月12日电。

[52]莱昂·狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，第229-231页。

[53][英]阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，辽宁教育出版社，1998年版，第153页。

[54]如赵承寿：《论司法裁判的合法性》，《法律科学》，2002年第3期，第15-22页；翁晓斌：《论民事审判的正当性》，《现代法学》，1999年第2期，第73-77页。

[55]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版，第6页。

[56][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼英等译，中国政法大学出版社，1994年版，第133页。

[57]“在对外保有威信，对内坚如磐石的国家再也没有比国民法感情更宝贵、更需要培育、奖掖的财产了……只有每个人的健康的法感情才是国家力量极为丰富的源泉，得以自立于国内外的确实保障。法感情是整棵大树的根，当这根不发挥任何作用时，它将在岩石和不毛的沙地上枯死，其他一切将归为泡影。”耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，第39页。

[58][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第14-15页。

[59][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年版，第171-172页。

[60]关于公力救济正当性的议论还会引发什么是法官的论题。试问：中世纪宗教法官以神之名义烧死无数异教徒，纳粹法官以法律名义裁判无数犹太人死刑，极权国家法官随意施罚，这些是法官吗？在我国，难道经法定程序任命、有权审理案件的审判人员就必定是法官？他或许是从其他机关调入的一名官员，除直观感觉和误解外对法律一无所知；他或许是一位司机，因为多年来为领导辛勤服务而调入审判庭；她甚至只是因为与领导关系亲密而被安排到法院。

[61][英]威廉·葛德文：《政治正义论》（一），何慕李译，商务印书馆，1980年版，第124-125页。

[62]戴维·沃克主编：《牛津法律大辞典》，第342页。

[63][英]密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆，1982年版。

[64]王政勋：《正当行为论》，第400-410页。他分析的是“自助行为的手段”，就广义私力救济来说，论述正当防卫和紧急避险手段相当性的著述较多。

电子合同违约救济的主要方式范文篇5

2010年6月30日，应欧盟境内唯一一家生产同类产品的企业比利时Option公司的申请，欧盟委员会开始对中国出口到欧盟范围内的数据卡(又称无线宽域网络调制解调器)同时发起反倾销及保障措施调查，于9月16日又对该产品发起反补贴调查。该案由于涉案金额多达约41亿美元，并且是对同一种产品同时发起反倾销、反补贴、保障措施三种贸易救济措施调查而受到广泛关注。后经中国出口企业多次努力与Option公司达成协议并促使其撤诉，欧盟分别于2011年1月26日和3月3日撤销对该产品的三项贸易救济调查。

近年来，随着我国电子信息产业的飞速发展，在电子产品制造领域涌现出像华为、中兴等一批优秀生产企业，我国电子产品在国际市场上的竞争力不断提高。2010年我国电子信息产品进出口额突破万亿美元，达到10128亿美元，其中出口额达到5912亿美元，同比增长29.3％，占全国外贸出口额的37.5％。

电子产品出口数量不断增加的同时，我国电子产品在国外遭到贸易救济措施调查的次数也在不断增加。以前，我国出口产品在国外遭受贸易调查的产品主要是纺织品、钢铁及其制成品等一些技术含量不高、附加值比较低的产品。但近几年来，电子产品遭受调查的次数不断增加，涉案产品由最初的电视机，不断扩大到电冰箱、DVD刻录光盘、动态随机存储集成电路、液晶彩电接收器、闪存芯片、货物扫描系统、SDH光传输设备等产品，涉案金额也不断增加，至中欧数据卡案达到高潮，该案成为涉案金额最高、调查方式最新的“中欧贸易摩擦第一案”。

国外对我国出口的电子产品实施贸易救济措施的原因比较复杂，既有外部原因，也有我国国内的原因；既有经济的原因，也有非经济的原因。从外部来看，一方面是由于经济发展缓慢引发的贸易保护主义。2008年国际金融危机爆发以来，西方各国经济发展缓慢，动力不足，而我国电子信息制造业经过多年的发展，在国际市场上具有较大的价格优势。为了保护本国经济发展和就业，减少进口产品对本国产品的竞争压力，各国纷纷采取限制性贸易政策；另一方面，进口国各利益团体向政府施加压力，促使对我国出口电子产品实施贸易救济措施。进口国内具有一定实力和影响力的企业和社会团体，为了减少进口对其产生的影响而迫使政府发起贸易救济调查。

电子合同违约救济的主要方式范文篇6

住所：_________

电话：_________

传真：_________

乙方：_________

住所：_________

电话：_________

传真：_________

一、概述

甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》的规定，本着真诚合作，互惠互利的原则，经过友好协商，就乙方向甲方提供IDC业务服务达成以下协议：

二、乙方的权利与义务

1．在签订本协议时，乙方需向甲方提供其营业执照副本、乙方经办人身份证、国家主管部门核发的有效许可证。由甲方审核后，对上述有效证件以复印件方式留存。

2．乙方为甲方提供服务器、_________的专用机房（_________机房）、标准机架、标准电源、网络端口及IP地址等网络资源，用于甲方的网络设备（服务器等）接入国际互联网（INTERNET），服务品质需满足相应《服务品质保证协议》的标准。

3．依照本协议，在乙方向甲方提供任何服务时，若乙方或其商需移动、使用、复制、修改、翻译、分发或是与其他的物品（软件、硬件及其他物品）组合使用甲方的软件、硬件和其他物品（此三项以下统称为物品）时，需得到甲方的书面同意后方可执行；但若碰到紧急情况可在甲方知情的情况下，乙方提供相应的服务，但是必须保证甲方委托治理的物品能正常运行，并在事后24小时内书面通知甲方。

4．假如乙方由于使用这些物品而造成的侵权行为，乙方承担全部的法律责任。

5．服务器在机房托管期间，如因碰撞、静电、偷盗、供电不稳定等治理不善的原因对甲方造成了损害，乙方承担全部损失并赔偿甲方。

6．乙方消除非甲方人为操作失误或错误所出现的故障。

三、甲方的权利与义务

1．甲方租用乙方的专用机房，标准机架，通信端口及IP地址并对其拥有使用权，甲方对其自行购买的设备拥有所有权。

2．甲方在签约后应及时将其托管设备的清单、资料及相应的技术参数，提供给乙方。

3．甲方按照本协议规定的条款及时足额向乙方支付有关费用。

4．甲方需遵守《数据中心客户治理制度》（见附件二）。

5．甲方应以与因特网服务有合理关联的一切合法方式及商业目的使用IDC服务，如因违反国家现行规定而导致乙方受损失时，甲方应承担全部责任。

四、服务项目及费用

1．甲方采用如下方式进行主机托管业务。

2．服务器托管：服务器台数_________；空间（U）_________；端口_________；服务期限（月）_________；总价（大写_________）。

3．端口配置：乙方免费提供给甲方_________个共享端口。

4．IP地址：乙方免费提供给甲方个固定IP地址，IP地址为：_________（此IP地址也许会有变化，以实际分配的IP为准）。

5．本协议有效期限内甲方向乙方支付的费用总计为_________元人民币（共计大写人民币_________元整）。

五、支付方式

自本协议生效后，甲方以支票方式向乙方支付费用，甲方采用如下方式作为其费用的结算和支付方式：甲方一次性向乙方支付_________元。

六、协议期限

本协议有效期（即乙方向甲方提供服务期）：自_________年_________月_________日始，至_________年_________月_________日止，总计_________个月。

七、协议的变更与终止

1．在协议有效期限内，双方均应严格遵守协议文本中的各项条款，不得无故终止协议，否则将由协议终止方承担相应的法律责任及由此造成对方的相关经济损失。

2．签约双方可在协议到期前_________个月协商续签主机托管协议。

3．在协议有效期限内，甲方若需变更其主机托管服务的内容，该行为所涉及的服务内容、费用以补充协议书的形式签订，补充协议书与本协议具有同等的法律效力。

4．协议终止后，甲方所欠乙方的所有费用仍应按协议规定支付。

八、联系人

甲、乙双方应指定专人负责协调，接发信函、发票及双方互通的其他材料和备件，负责书面通知乙方改变已约定的项目等工作；同时甲方应指定联系人负责服务器及其他网络设备的安装与调试。甲方变更联系人应当及时通知乙方。

甲方联系人：_________；电话：_________；传真：_________；电子信箱：_________。

乙方联系人：_________；电话：_________；传真：_________；电子信箱：_________。

九、违约责任

1．任何一方未履行本协议中的任何一款均视为违约。任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在二十日内对违约行为予以纠正并书面通知对方；如认为违约行为不存在，则应在二十日内向对方提供书面异议或说明，在此情况下，甲乙双方可就此问题进行协商，协商不成的，按本协议争议的解决条款处理，违约方应承担因自己违约行为而给守约方造成的直接经济损失。

2．在协议期间，双方均应遵守协议并不得无故终止，否则违约方应向对方支付违约金，并承担由此引起的对方的损失，具体违约金额为本协议金额未履行部分的20％。

3．在协议期间，甲方逾期未交纳本协议约定费用，乙方有权要求补交费用并可以按照所欠费用每日收3‰的违约金。甲方如超过收费约定期限30日仍不交纳本协议约定费用及违约金的，乙方可以暂停向甲方提供IDC业务服务。甲方在乙方暂停服务60日内仍未补交本协议约定费用和违约金的，乙方可以单方面终止本合同，并可以依法追缴欠费和违约金。

4．由于乙方服务中断或其他对甲方造成的损害，乙方赔偿金额最多不超过_________元。

十、免责条款

甲、乙双方明确因地震、台风、水灾、火灾、战争以及其他不能预见并且对其发生和后果不能防止或避免的不可抗力，导致甲乙双方或一方不能履行或不能完全履行本协议的有关义务时，遭遇不可抗力的一方不承担违约责任；同时因不可抗力引起电力、通信不稳定等因素而造成的设备故障及损失乙方不承担违约责任。但遇有不可抗力的一方或双方应于不可抗力发生后15日内将情况书面告知对方，并提供有关证实。在不可抗力影响消除后的时间内，一方或双方应当继续履行合同。但若在台风、水灾和火灾发生时，一方明显的抢救不力而给对方方造成的损失，不在免责条款内。

十一、保密

1．双方同意在本协议期限内或之后，

（1）只为本协议目的而使用属于对方的保密资料，

（2）在未得到对方书面同意之前，不将对方的保密资料披露给第三方，否则视为违约，违约方应向对方支付违约金，并承担由此引起的对方的损失，具体违约金额为额最多不超过_________元。

2．本协议中，保密资料是指任何一方所有的与披露方现有的潜在的业务、运营或财务状况直接或间接有关的书面、演示、电子、或其他形式的资料（包括：价格、市场营销计划、客户名单、相关数据等）；但不包括以下资料：

（1）为公众所知的；

（2）接受方通过没有保密义务的独立渠道合法获得的资料；或

（3）接受方在本协议保密条款签订之前已经知道的资料。

十二、争议的解决

对于因本协议而发生的任何争议，双方可协商解决，协商不成的，任何方有权向本协议签约地人民法院提讼。

十三、适用法律

本协议的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律。本合同一共两份，附件具有相同的法律效力。

甲方（盖章）：_________乙方（盖章）：_________

法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：_________

电子合同违约救济的主要方式范文篇7

（对外经济贸易大学，北京100029）

摘要：作为经营者集中附加限制性条件之一种，行为性条件需要持续的监督，以实现减少排除、限制竞争影响之目的。行为性条件执行争议仲裁被认为可以给利益第三方提供快速、有效的私法救济，使其能够自行监督行为性条件的执行，在保留反垄断执法机构监督权的同时减少了监督附条件执行的成本，为欧美等反垄断执法机构广泛采纳。但是，由于提交仲裁的实践很少，这些优势更多停留在理论层面，其实效有待进一步检验。行为性条件执行争议仲裁在实施过程中对传统商业仲裁理念和实践提出了诸多挑战，较难实现竞争政策保障与传统仲裁理念之间的平衡。现阶段，我国经营者集中救济制度和实践应当审慎借鉴行为性条件执行争议仲裁机制。

关键词：经营者集中；行为性条件；监督；执行争议；仲裁

中图分类号：DF414

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2015)02-0146-10

收稿日期：2014-10-29该文已由“中国知网”(www．cnki．net)2014年12月29日数字出版，全球发行

作者简介：王李乐（1982-），男，河北人，对外经济贸易大学博士研究生，研究方向：反垄断法。

我国《反垄断法》规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。附加限制性条件（又称救济）的有效执行决定了一项集中审查的最终成败，而执行的有效性需要反垄断执法机构的监督。针对合并企业的监督力度越强，限制性条件执行的有效性就越能够获得保障。因此，反垄断执法机构必须保证将有效监督贯彻合并救济过程的始终。附加限制性条件主要包括结构性条件和行为性条件：前者通过一次性永久地改变相关市场结构实现救济目的，无需过多监督；后者则是对合并企业在交易完成后的行为进行约束和限制，因此需要持续的监督。对于行为性条件来说，反垄断执法机构最为担心这种持续的监督可能会引发诸多问题，例如：合并企业规避行为性条件、第三方有关行为性条件的执行争议、反垄断执法机构资源有限等问题。因此，如何对行为性条件进行持续、有效的监督成为各国反垄断执法机构面临的一个重要议题。

行为性条件执行争议仲裁被认为是解决监督问题的可选方案之一，即：合并企业承诺当利益第三方对合并企业履行行为性条件出现争议时，合并企业将接受利益第三方有关该争议的仲裁申请，启动仲裁程序。该争议仲裁旨在通过仲裁程序为合并企业和利益第三方解决行为性条件执行过程中出现的有关争议提供一种快速解决机制，从而让利益第三方能够自行监督合并企业执行行为性条件的情况。

一、欧美反垄断执法机构广泛适用行为性条件执行争议仲裁

（一）对行为性条件执行争议可仲裁性的认可

适用行为性条件执行争议仲裁首先要在理论上认可相关争议具有可仲裁性。所谓行为性条件执行争议是指，预期通过附加行为性条件获得利益的第三方市场参与者（例如：开放救济①中的关键设施使用者）与合并企业之间就行为性条件相关条款（例如：使用关键设施的条件）所发生的争议。这种争议在性质上属于平等民事主体之间的反垄断法律争议。

有关平等主体间反垄断法律争议是否能够提交仲裁的讨论在理论和实务界经历了一个由否定到逐步接受再到广泛应用的过程。传统观点认为，反垄断法的直接目的是维护市场竞争秩序，具有明显的公共政策属性，有关反垄断法上的争议事项只能由反垄断执法机构以公共利益代表的身份通过行使公权力来执行，或者由自然人或法人通过向法院提起诉讼的方式来执行，而不能提交仲裁机构仲裁。但随后Mitsubishi案②和EcoSwiss案③的判决改变了这种观点。美国联邦最高法院在Mitsubishi案中强调，国际礼让、对外国和跨国仲裁庭的尊重，以及在国际贸易体系中当事人对争端解决可预测性的迫切需要，都要求法院执行当事人将反垄断法律争议提交仲裁的协议。这被认为是对平等主体间反垄断法律争议可仲裁性的直接肯定，随后欧洲法院通过EcoSwiss案也认可了这种观点。

在此基础上，国外学者，特别是欧洲竞争法学者，普遍接受了行为性条件执行争议可提交仲裁的观点，目前的研究更多地讨论这种仲裁机制在实践应用中的潜在问题，并提出完善建议。我国国内针对行为性执行争议仲裁机制的专门理论研究较少，已有的研究观点倾向于认为行为性条件执行争议可适用于仲裁，并建议我国逐步引入这种仲裁机制。笔者认为，从法律关系角度来说，行为性条件执行争议属于平等法律主体之间的民商事法律关系，在没有被仲裁法律明确排除的情况下，理论上行为性条件执行争议是具备可仲裁性的。问题在于，实践中，将行为性条件执行争议提交仲裁是否能够真正发挥其应然作用。对此，笔者持谨慎观点。

（二）欧美反垄断执法机构适用行为性条件执行争议仲裁条款的情况

目前，欧盟和美国反垄断执法机构在经营者集中附加行为性条件时普遍加入了执行争议仲裁条款。

欧盟委员会对于仲裁条款在附加行为性条件案件中的使用积累了较长时间的经验，首次应用是在1992年的ELFAquitaine-Thyssen/Minol案①。此后，委员会在很多附条件案件中接受了仲裁条款，具体形式也是多种多样，包括：开放救济和仲裁条款相结合，使用监督受托人和向委员会或行业监管部门申诉的替代性争议解决方法，开放救济与行业监管机构争议解决相结合，合同关系内的仲裁等。委员会《关于可接受的救济措施的委员会通知》指出，帮助第三方自行实施非剥离承诺的措施是设定一个快速争议解决机制，该机制要么是结合监督受托人的仲裁程序，要么是行业监管机构（如果相关市场上存在这样的监管机构）的仲裁程序‘纠。欧盟委员会《合并救济研究》亦认为，许可承诺中包含适当争议解决机制是非常有帮助的，当各方发生争议时可以通过专家来处理争议。委员会在附行为性条件案件中接受仲裁条款的做法获得了欧洲法院的支持。在ARD案②中，申诉人提出，委员会所批准的行为性条件由于需要中长期的持续监督，不能在短时间内有效执行，因此是不可接受的。欧洲初审法院认为，委员会在决定中规定了一系列措施来保障市场开放，特别是对合并企业违反开放救济时的强制仲裁程序，这些措施为开放救济提供了有效保障。

在美国，司法部《合并救济指南》指出，当和解令中包含一项非歧视条款时，司法部反托拉斯局可以要求制定一项仲裁条款。强制许可协议也可以通过强制性的仲裁条款确保其执行。近年来，美国司法部在Google/ITA案③和Comcast/NBC案④的和解令中也规定了仲裁条款。这两个案件的和解令均规定：如果利益第三方不能与任一合并企业就许可条款达成协议，经司法部反托拉斯局同意，可以将争议提交至仲裁机构，仲裁裁决具有法律约束力。司法部反托拉斯局认为，这使得利益第三方无须通过费时费力的诉讼就能以具有竞争力的价格获得许可。Google/ITA案的和解令还包含了一份长达五页的有关仲裁程序的规则，包括要求当事方遵守保密义务的规定。在Comcast/NBC案中，美国联邦通讯委员会的和解令中规定了仲裁程序，而司法部和解令中的仲裁条款没有包含详细的仲裁程序，但其指出将尊重联邦通讯委员会的仲裁结果。在一些其他案件的和解令当中，仲裁条款也得到了不同程度的应用。

欧美反垄断执法机构有关行为性条件执行争议的仲裁实践也获得了主要反垄断法国际组织的认可。国际竞争网络(ICN)在其《合并救济研究报告》中指出：仲裁机制能够适当地为拟执行的救济方案提供灵活性。比如，仲裁可以被用来解决在最初设定限制性条件时没有正式明确的问题，例如：许可费用。为了解决当事方之间因限制性条件具体条款产生的争议，如防止合同歧视，可能也需要有一种争议解决程序。经合组织(OECD)在2011年《合并案件救济措施》中指出：反垄断执法机构附加行为性条件时通常加入仲裁条款，要求合并企业承诺把条件执行方面的问题提交仲裁庭裁决。这种仲裁机制已经在开放救济案件中被成功运用。

二、行为性条件执行争议仲裁的特殊性

（一）行为性条件执行争议仲裁的表面优势

当前，欧美等反垄断执法机构多数认为仲裁机制是市场参与者监督行为性条件的一项有力手段，这主要源于仲裁机制相对于传统的行政监督所具有的表面优势。之所以称为表面优势，是因为这种理论上的优势尚未得到实践的充分检验。这种表面优势主要表现为以下两个方面：

一方面，“市场自我监督”减轻了反垄断执法机构的负担。

行为性条件的内容繁冗复杂，通常会包含有关禁止或授权行为的具体条件，例如：开放救济中有关准入的条件，这些具体条款往往在附加行为性条件时无法具体确定，例如公平、合理、非歧视要求等，只能留待后续执行过程中由合并企业与利益第三方协商确定。为了使救济方案行之有效，这些行为性条件中必须加入对其进行必要监督的程序性要求。仲裁程序为那些希望从审查决定中获益的第三方监督限制性条件的执行提供了途径。如果利益第三方认为合并企业没有履行或不当履行限制性条件，可以启动仲裁程序获得私法上的救济。这种“市场自我监督”模式使得市场参与者（竞争者或客户）能够直接向合并企业主张权利，成为保障行为性条件有效执行的一个重要手段。

对于反垄断执法机构来说，对行为性条件的监督是项十分繁重的工作任务。引入仲裁机制这种“市场自我监督”模式，在很大程度上避免了反垄断执法机构投入大量行政资源对行为性条件进行长期持续的监督。需要强调的是，反垄断执法机构在行为性条件中加入仲裁条款并不会导致后者将审查权力让渡给仲裁庭，也不影响反垄断执法机构对执行行为性条件的法定权力。在集中控制制度下，反垄断执法机构对合并审查拥有绝对的、排他的管辖权，包括对附加限制性条件的监督，仲裁庭的权限只限于裁定不当执行或者未执行行为性条件的民事责任，并据此提供私法救济，而反垄断执法机构则保留对违反行为性条件的行为施以公法制裁（如罚款）的执法权力。简单来说，反垄断执法机构将监督行为性条件的执行进行了外包，从而避免其有限的行政资源承载过度的监督压力。如果合并企业拒绝履行仲裁条款，将被视为对批准决定所附加限制性条件的违反，反垄断执法机构有权采取惩罚措施，包括罚款、撤销批准决定等。

欧洲初审法院在ARD案中认可了仲裁条款下委员会对合并企业同时启动行政调查程序的权力。如果合并企业不遵守仲裁裁决，进而违反了承诺，委员会为了确保仲裁裁决的执行，可以援引并购条例要求其履行附加条件。欧盟委员会《关于可接受的救济措施的委员会通知》指出：只有在当事方不遵守通过争议解决机制作出的处理办法的情况下，委员会才有必要进行干涉。美国司法部《合并救济指南》同样指出，反托拉斯局将监督仲裁条款的执行，并在所有案件中都保留执行和解令的权力。

另一方面，为利益第三方提供快速、有效的私法救济。

相对于反垄断执法机构只能提供公法上的处罚措施，通过仲裁，利益第三方能够主张因合并企业未适当履行或未能履行行为性条件造成的民事损害赔偿，从而实现其从合并企业承诺中所预期获得的权益。此外，利益第三方还可以在仲裁中主张实际履行其与合并企业的协议，例如：许可协议、开放关键设施协议、供货协议等。

从提供私法救济的角度来说，利益第三方通过司法诉讼同样能够获得私法上的救济。但是，相对于繁冗的诉讼程序，仲裁程序则更加快捷和有效。仲裁程序具有“一局终裁”的优势，能够一次性解决争议。此外，反垄断执法机构通常在仲裁条款中要求缩短当事方提交各种证据的期限以及责令仲裁庭在情况允许和适当的前提下缩短所有适用程序，包括举行听证的期限和作出最终裁决的期限。为了加快仲裁进度，当事方经常约定使用电子邮件交换文件。仲裁为争议解决提供了理想的服务，缩短了解决争议的时间。因此，行为性条件执行争议的仲裁程序又被称为”陕速争议解决机制”。在执行力方面，仲裁同样被认为是有价值的，这种快速争议解决机制为限制性条件的执行提供了灵活性，并且能够在《纽约公约》下得到全球范围内广泛的承认与执行。相对于司法判决在异国法院的承认与执行，国际仲裁裁决的承认与执行则要容易的多。

在Mediswitch/QEDI案①中，针对合并交易的反竞争效果，南非竞争委员会采取了开放救济，即促进对合并企业相关软件应用的准入。尽管该行为性条件易于理解和实施，但就在合并得到批准仅仅一年之后，竞争委员会就发现合并企业违反了开放条件。竞争委员会不得不投入大量行政资源处理利益第三方不断提出的指控和反控。2002年5月，竞争委员会向合并企业签发违法通知。合并企业随后就该通知对竞争委员会提起了诉讼。经过漫长的诉讼，法院最终支持了竞争委员会的违法认定，指出合并企业实质上没有履行附条件批准合并决定中所包含的义务。ICN在分析该案例时认为，持续的行为性条件虽然比较直截了当，但也可能在当事方之间引起争议。如果有可能，反垄断执法机构最好制定独立的争议解决机制，避免被拖入复杂的司法裁判程序且浪费有限资源。

（二）行为性条件执行争议仲裁对传统仲裁理念的挑战

尽管行为性条件执行争议的可仲裁性得到了认可，但不得不承认，有关行为性条件执行过程中出现的争议，即便是合并企业与利益第三方作为平等民事主体之间的争议，也必然要保障经营者集中控制所体现的公共政策意志，即：有效维护市场竞争。这种公共政策意志在仲裁程序中的体现无疑对完全私人属性的传统仲裁理念提出了诸多挑战。

第一，对独立性的挑战。

独立性原则是商业仲裁的根基，缺乏独立性的仲裁裁决是无效的，将无法获得承认与执行。但对于行为性条件执行争议仲裁来说，这种独立性原则将受到来自反垄断执法机构的影响。作为公共政策的代表，反垄断执法机构需要确保仲裁庭能够正确地理解附加限制性条件之维护市场竞争的政策意图。为达到这个目的，反垄断执法机构需要采取不同的方式对仲裁程序进行必要干预。

无论反垄断执法机构以何种方式介入，这种介入对于仲裁庭的独立性都会产生较大影响。出于重要的政策考量，仲裁庭往往被要求对反垄断执法机构的意见给予认真考虑。特别是，如果仲裁庭希望能够避免其裁决由于公共政策原因被撤销，抑或避免反垄断执法机构启动针对限制性条件执行的行政调查程序，仲裁庭就必须与反垄断执法机构进行较为深度的合作，审慎考虑反垄断执法机构附加限制性条件的政策考量。当反垄断执法机构介入仲裁程序时，如果试图按照反垄断法律规则控制仲裁进程，特别是把仲裁程序视为自己的内部程序时，干扰仲裁独立性的隐患将更加突出。根据《纽约公约》和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，一旦仲裁庭的独立性遭受质疑，其仲裁裁决将无法获得承认与执行。

第二，对当事人平等地位的挑战。

作为一种私人争端解决机制，仲裁的基本原则要求在仲裁程序中双方当事人居于平等地位。但是，在行为性条件执行争议的仲裁机制下，利益第三方往往更容易受到竞争政策的保护。由于行为性条件是为了维护市场竞争而制定和实施的，例如开放救济就是为了让市场其他参与者能够有效参与竞争，因此利益第三方相对于合并企业享有政策上的优势地位。

以证据规则为例，很多行为性条件执行争议的仲裁条款都规定了有利于利益第三方的表面证据规则。根据该证据规则，一旦利益第三方提交了针对合并企业违反限制性条件的初步证据，而合并企业没能提出相反证据，仲裁庭就必须做出有利于利益第三方的裁决。“表面证据规则”已经成为欧盟委员会合并仲裁条款的一项重要内容。在BskyB/KirchPayTV案①中，委员会甚至采纳了举证责任倒置规则，由合并企业就其没有违反限制性条件承担举证责任。从仲裁双方当事人地位平等的基本原则出发，作为举证责任分配的证据规则应当是“谁主张，谁举证”，而“表面证据规则”，甚至是举证责任倒置，则明显有违这种基本原则。

第三，对保密性的挑战。

传统仲裁作为典型的私人争端解决方式，其保密性是另一项实质要求。在该要求下，仲裁庭对于当事人双方的商业信息须严格遵守保密义务。但是，如前所述，出于维护竞争公共政策的需要，反垄断执法机构需要不断获取仲裁有关信息。尽管反垄断执法机构能够为仲裁庭提供有关附加限制性条件的专业知识，从而帮助仲裁庭作出符合政策要求的裁决，但是如何协调仲裁作为私人争端解决机制所恪守的保密原则将引发特别的关注。

为了能够为仲裁庭提供适当的指引，反垄断执法机构通常要求当事方不断汇报仲裁的进度。例如，在欧盟委员会批准的一些仲裁条款中规定当事方需要：1.通知委员会任何事前协商所达成的争议和解；2．及时向委员会提供利益第三方的诉求、临时裁决和最终裁决的副本；3．向委员会提供在限制性条件执行期间或其他规定期限内有关当事方履行裁决情况的年报；4:根据委员会要求，汇报履行限制性条件的情况。根据传统保密性要求，仲裁庭没有义务向反垄断执法机构通报上述信息。保密义务将阻碍反垄断执法机构与仲裁庭的信息共享，如果仲裁庭在决定公布裁决之前坚持对拟裁决内容进行保密，那么反垄断执法机构将很难保障仲裁裁决符合经营者集中控制的政策要求。

三、行为性条件执行争议仲裁面临的现实问题

如前所述，行为性条件执行争议仲裁的优势在于，让利益第三方通过仲裁机制自行监督合并企业执行限制性条件，一旦合并企业违反这些条件，能够快捷、有效地获得私法上的救济；反垄断执法机构可以确保对相关行为性条件的执行情况进行监督，无须过度耗费行政资源。这种优势表面上看是成立的，但仍然面临很多潜在的现实问题。

第一，仲裁机制的有效性缺乏实践检验。

尽管欧盟委员会和美国司法部在大量附加行为性条件案件中引入了仲裁条款，但实践中很少有利益第三方真正启动仲裁程序，仅有的仲裁案件也由于仲裁私密性的特点而无法获得足够信息以开展评估和论证，这导致仲裁机制的实际作用很难得到实践的证实。

在欧盟，目前所知的只有一个关于行为性条件执行争议仲裁发生在2012年。该仲裁案件源于2003年的Newscorp/Telepiu案①，欧盟委员会附条件批准了交易，当中规定了执行争议仲裁条款。之后，合并后企业SkyItalia购买了2010年世界杯独家转播权并拒绝向其他电视运营商出售地面数据转播权。为此，运营商RTI依仲裁条款向国际商会提起仲裁，主张SkyItalia违反了行为性条件，并申请强制执行，要求SkyItalia出售转播权。世界杯结束后，RTI再度申请民事损害赔偿。仲裁庭最终认定SkyItalia的行为没有违反行为性条件。在其他的案件中，当事方通常在仲裁正式启动前就达成了和解。

在美国Comcast/NBC案和解令的听证会中，Leon法官认为，不可上诉的仲裁有违公共利益，并对拟议最终和解令的可执行性表示了担忧。为了解决这种顾虑，Leon法官在批准和解令的同时命令要求合并企业每年向法院提交在线视频分销商利用仲裁程序的情况报告，并出席年度听证会来说明和解令是如何执行的。2012年，当事方向法院提交了年度情况报告。该报告显示，仅有一家在线视频分销商启动了联邦通讯委员会规定的仲裁程序。仲裁裁决认为，在线视频分销商主张的许可条件比合并企业提供的条件更加接近于公平市场价值。

Comcast/NBC案的判决表明，美国法院担心反垄断执法机构监督和解令执行的能力有限，这意味着其他法院在面对包含仲裁条款的和解令时可能也会产生疑虑。这种疑虑真实反映了当前行为性条件执行争议仲裁机制在实践中的尴尬处境。对此，欧洲竞争法学者也曾表示，仲裁条款并没有发挥多少实际价值。尽管理论上得到了认可，欧盟委员会越来越多的决定运用了仲裁条款，但其内容五花八门，缺乏统一标准，且鲜有诉诸实践。在向欧盟委员会提交限制性条件建议时，合并企业和律师通常都很愿意在行为性条件中加入执行争议仲裁条款，至于该条款是否能够真正发挥作用谁都不知道，但可以肯定的是只要有仲裁条款，就能够获得委员会对交易的认可。因此，执行争议仲裁条款的实际作用更多的体现为使反垄断执法机构能够附加一项行为性条件批准交易，从而避免交易被禁止或附加结构性条件，而其真正作为争议解决方式的作用并未得到体现，理论上的优势并未获得实践的证明和检验。

此外，当前很难探究利益第三方很少启动仲裁程序的真正原因：究竟是因为仲裁条款的存在对合并企业产生了威慑作用，促使其严格遵守行为性条件？还是因为仲裁条款并没有多大实际意义，利益第三方为了维护与合并企业之间的商业关系不得不忍气吞声？加拿大竞争局《合并救济研究报告》发现，在某些情况下，很难使用仲裁机制，因为第三方需要与合并企业维持良好的合作关系[IO]。或许两种原因都有可能存在，但至少可以说明利益第三方在援引仲裁条款方面尚缺乏足够的积极性。

第二，所谓的更快捷、更易得到执行实际上也存在风险。

程序快捷和裁决易于执行被认为是行为性条件执行争议仲裁的两大优势。但实际上，这两项优势都可能面临较大的现实风险。

伴随对合并控制程序快捷性的不断追求，欧盟委员会已经将行为性条件争议仲裁比作快轨程序。除了组建仲裁庭导致短暂拖延外，绝大多数仲裁期限被规定的非常短，通常从一个月到三个月不等，四或六个月是例外。但是，在国际商事仲裁中，如果超过作出裁决的最后期限，仲裁庭就将丧失管辖权，无法作出有效裁决。因此，在仲裁条款或协议中加入强制期限，很可能适得其反。在多数仲裁庭审查的国际案件中，在三至六个月内完成仲裁几乎是不可能的。仲裁庭很可能迫于期限压力，无法给予当事人足够的机会陈述意见，就作出了裁决。这样的裁决很容易被认定为无效或无法执行。这种情况下，程序快捷要求非但没有帮助提高解决争议的速度，反而导致了仲裁程序的全面拖延和效率低下。

仲裁裁决易于执行同样面临着风险。《纽约公约》规定了国际仲裁裁决承认与执行的一项重要例外：当裁决的承认与执行与缔约国的公共政策相悖时，该国有权拒绝承认与执行该裁决。这其中当然包括仲裁裁决违反国家竞争政策的情况。因此，有关行为性条件执行争议的仲裁裁决很可能并不像想象的那样易于执行，特别是当反垄断执法机构不能有效参与仲裁进程，无法保障竞争政策得到应有体现的话，仲裁裁决很有可能因为“违反公共政策”被拒绝承认与执行。早在Mitsubishi案中，美国联邦最高法院就曾指出，必要情况下，在执行仲裁裁决时，国内法院仍可主张反垄断法中的公共利益。

第三，较难实现竞争政策保障和传统仲裁理念的关系平衡。

古人云“鱼和熊掌不可兼得”，这可能是行为性条件执行争议仲裁所面临的最大难题。为了保障经营者集中所反映的竞争政策能够在仲裁裁决中得到正确的体现，反垄断执法机构需要对仲裁程序进行必要的干预，这种干预将对传统仲裁的独立性、平等性和保密性提出不同程度的挑战。但是，如果没有必要的干预，反垄断执法机构又无法保证，一个通常不具备反垄断法专业知识的仲裁庭能够做出符合集中控制目的的裁决。这也是为什么欧盟委员会通常会在附条件批准决定中对仲裁程序和规则进行诸多修改的原因，例如：表面证据规则。欧洲学者已经普遍意识到这个问题，他们认为行为性条件执行争议仲裁已经不是传统意义上的国际商事仲裁。现实中较难维持竞争政策保障与传统仲裁理念之间的关系平衡，为此付出的代价可能是：仲裁裁决将无法获得法院的承认与执行，抑或经营者集中救济目的将无法得到有效实现。

另外一个值得关注的问题是，如果当事方选择了机构仲裁，那么应该如何处理反垄断执法机构附条件批准决定中的仲裁程序与仲裁机构的仲裁程序之间的潜在冲突？这种潜在冲突很可能使得争议的解决更加复杂化。

四、当前我国应审慎借鉴行为性条件执行争议仲裁机制

在我国，商务部是负责经营者集中审查工作的执法部门。自2008年《反垄断法》实施截至今年8月，商务部共立案945件，审结875件，最近3年年均审结210件左右。6年来，商务部共附条件批准24件经营者集中案件，在这24件案件中，有23件都涉及了行为性条件。有力的、持续的监督对于行为性条件的有效实施至关重要，但反垄断执法机构通常被认为在知识能力和行政资源上都不足以实现有效的监督。近几年，执法部门面临人手少、案件多的局面，办案和监督压力较大。尽管商务部于今年4月出台了《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》，简易案件审查在很大程度上缓解了办案压力，但随着附条件批准案件的逐年积累，监督负担将不断增大。因此，除了利用监督受托人制度，执法部门有必要通过制度设计使利益第三方能够自行参与对行为性条件执行的监督，从而缓解自身的监督压力。目前，我国执法部门主‘要依靠利益第三方通过监督受托人或直接投诉和举报的方式监督行为性条件的执行，迄今为止并没有在任何行为性条件中设置有关执行争议解决的机制或程序。在这方面，笔者认为，有必要参考国外有关行为性条件执行争议的仲裁机制，制定符合我国执法实际情况的执行争议解决机制。

尽管存在必要性，但笔者认为，对于国外行为性条件执行争议仲裁的直接借鉴应当是审慎的。虽然这种仲裁机制能够在保留反垄断执法机构行政执法权的同时减少其监督附条件执行的负担，并能够为利益第三方提供较为快速、有效的私法救济，但由于真正诉诸仲裁的实践寥寥无几，这些理论上的优势更多停留在纸面，有待实践检验。事实上，这种仲裁机制可能对传统商业仲裁理念和实践提出诸多挑战，尤其会影响仲裁作为一种私人解决方式所根本依赖的独立性、平等性和保密性，且实现竞争政策保障和传统仲裁理念的关系平衡较为困难。笔者并不认为，在现阶段我国经营者集中救济制度和仲裁制度能够解决行为性条件执行争议仲裁的潜在冲突和风险，特别是我国仲裁制度还区分了涉外仲裁和国内仲裁，这更加重了第三方争议仲裁在实际操作中的复杂性。

电子合同违约救济的主要方式范文

关键词：合同法；缺陷；民事立法

1999年3月15日《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）由九届人大二次会议通过，同日公布，并于1999年10月1日起实施。这部《合同法》作为我国迄今通过的条文最多、内容最丰富的民事立法颁布之后，经过近两年的司法实践的检验，在维护自然人、法人和其他组织的切身利益、完善市场交易规则、确保社会主义市场经济健康发展等方面发挥了重要的作用。以至于有位外国专家在看了《合同法》（草案）之后评论说，19世纪最优秀的法典是法国民法典，20世纪最优秀的法典是德国民法典，按照他的预见，21世纪最优秀的法典应该是中国的合同法。[1]这无疑是对我国《合同法》最高的褒奖。然而，毋庸讳言，由于种种原因，《合同法》中的确还存在着某些尚不尽如人意的地方，不能不令人遗憾。本文仅从宏观角度对《合同法》中存在的不足作一初步探讨，以期能对我国民事立法的完善有所裨益。

一、《合同法》中缺乏一些先进制度的规定，遗漏了一些具体的合同

首先，在合同法总则部分缺少效率违约、不当影响、情势变更、第三人侵害债权、过失相抵和损益相抵等先进制度的规定。以效率违约制度为例，效率违约又称为“有效益的违约”，是把经济学的效益原则和分析方法运用于合同法领域的一种违约理论，是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益。我国《合同法》第110条对违约责任的替代及替代条件做出了规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高：（三）债权人在合理期限内未要求履行。”在这条规定中以“履行费用过高”作为违约替代条件的表述显然不够严密，缺乏明确的判断标准，不免使人产生质疑；过高的标准是什么？究竟多高的履行费用法官才允许违约方以损害赔偿代替实际履行呢？而这恰恰是效率违约制度所要解决的问题，也就是说，只要当违约方履行的成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，法官就应该允许用损害赔偿代替实际履行。因为在这种情况下，履约所需要的财力、物力都将超过其他合理救济措施所需要的代价，违约显然比履约更具有经济效益，并且在违约责任代替后，违约方可以充分补偿非违约方基于合同所能获得的履行利益，从而维护了合同的效力，又避免了社会资源的浪费，最大限度地兼顾了一般公平正义于个别公平正义的关系。[2]

同样，不当影响制度有助于解决我国大量存在的企业在政府干预下强行联合、合并、兼并中发生问题，即企业的联合、合并、兼并是一方或双方在政府的不当影响之下，违背真实意思所签订的合同，受不当影响的一方有权请求人民法院撤消这一合同。情势变更原则是授权性条款，在一定程度上是赋予法官一定的自由裁量权，以协调当事人之间的利益关系。这些先进的制度，无论是在完善我国合同立法基本理论还是在解决实践中的具体问题都具有重要的作用，这些制度的缺失无疑是我国合同立法中的一大缺憾。

其次，在分则部分，《合同法》遗漏了旅游、雇用、合伙、储蓄、结算、咨询、借用、培训、出版、医疗服务等具体的合同。随着社会的不断发展，新鲜事物层出不穷，合同立法调整的范围也在日益扩大。而我国《合同法》分则部分仅仅规定了十五种具体的合同，这显然不符合社会发展的要求，不能完整、有效地规制社会生活的方方面面。例如，近几年来全国许多地区积极开发旅游业，旅游事业的发展蒸蒸日上。然而我们从各种新闻媒体中得到的信息可以发现，旅游中存在的问题也是最多的，旅游公司之间相互杀价，国内外旅游公司相互勾结损害游客利益等事件时有发生。针对这些问题，毋庸置疑，除了国家旅游管理部门对旅游企业加强管理之外，在合同立法中设计旅游合同，以民事手段规范旅游业的发展也是一种有效的解决方式。然而由于立法技术、行业利益、部门利益等因素的影响，象旅游合同等一系列具体合同形式在我国合同立法中被遗漏了，使得《合同法》在某些领域的适用上显得多少有些苍白无力。

二、《合同法》中的某些规定过于墨守陈规，缺乏应有的超前性和广泛的适用性

我国的《合同法》是在二十世纪末制定（1999年），主要是在二十一世纪生效、实施。二十一世纪将是一个社会、经济、科学技术、国际交流与合作全面发展的世纪。就我国而言，一方面随着经济体制改革的深入发展，预计到2025年左右中国的经济转轨基本完成，将建立起完善的社会主义市场经济体系；另一方面，到二十一世纪中叶我国亦将实现四个现代化，各个方面尤其是科学技术将会有突飞猛进的发展；此外，在二十一世纪，经济全球化的趋势势不可挡，我国加入WTO后，国际经济交流与合作会更加丰富。面对着这些发展与变革，笔者认为，《合同法》似乎有些茫然，在应对科技发展、经济全球化、私法国际化的挑战时过于保守，缺乏应有的超前性和广泛的适用性。

第一，《合同法》中电子合同的规定过于单薄，不能适应实践的要求。有学者认为，随着科学技术的发展，电子商务将成为21世纪全球商务的主导模式。[3]我国《合同法》中有关电子合同的规定仅在总则部分的第11条、16条、26条、33条和34条有所涉及，且规定的过于原则，缺乏现实可行性。在应用数字技术的当代，立法如果不能充分考虑科技给法律领域带来的新问题，必将不利于经济的发展和现代化的建设。而我国《合同法》的起草者绝大多数为法学专家、法院法官等法律工作者，他们虽然对法律知识极其精通，但却缺乏足够的对科技发展趋势的预测能力，忽视对电子合同等科技发展给合同领域带来的新变革的规范和调整，从而导致我国合同立法缺乏一定的前瞻性。对照联合国《电子商务示范法》的规定，可以发现，我国《合同法》面对计算机信息交易，至少在电子自助、电子签证、电子错误、电子、电脑程序修改，对一般零售授权合同的明示同意和预先审视的机会、系统使用合同等方面存在着立法空白，[4]这需要法律工作者和科技工作者的共同努力才能予以解决。

第二，随着经济全球化的发展，大陆法系和英美法系的立法尤其是私法领域出现了逐步融合的态势，我国《合同法》显然还没能较好地顺应这一发展潮流。进入20世纪以来，随着社会关系的日趋复杂和国际经济交流与合作的日益扩大，英美法系的不少国家，尤其是美国在私法方面逐步重视大陆法系中的原则概括等先进经验的引进；大陆法系国家也在英美法系国家立法中吸取着先进成果，例如在前面提到的效率违约、不当影响、第三人侵害债权等都是借鉴英美法上的制度。也许是巧合，在我国《合同法》中缺乏的不少先进制度如效率违约、不当影响等却又都是英美法中的制度。这就不能不令人产生怀疑，我国合同立法是否过于墨守陈规，抱着正统的大陆法系的传统观念不放而忽视私法国际化潮流和英美法先进制度的引进呢？反过来讲，我国《合同法》中即使借鉴了英美法中的制度，其也没有能够与大陆法中传统制度有效的衔接，产生了不少新的问题。举一个例子，《合同法》在继承大陆法体系框架的基础上吸收借鉴了英美法系的预期违约制度。[5]预期违约（Anticipatorybreachofcontract）的内容是在合同有效成立后至履行期到来前，一方当事人肯定地、明确地表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方到期将不履行合同时违约责任的承担；其在我国合同立法中具体表现在第108条中：“当事人一方明确表示或以自己的行为明确不履行合同义务的，对方可以在履行期限界满之前要求其承担违约责任。”而不安抗辩权（指双务合同中依据合同须先为履行的一方当事人，在对方难以做出对待履行或提供充分担保前有权拒绝自己的先为履行）是大陆法中解决合同履行风险的一项传统制度，其在《合同法》第68条的规定为：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”依据《合同法》第68条，一方当事人“转移财产，抽逃资金，以逃避债务”时，对方当事人可以行使不安抗辩权；而根据《合同法》第108条的规定，一方当事人“以自己的行为表明不履行合同的义务的”，对方当事人可以要求认定其预期违约，追究其违约责任。那么“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”是否可看作“以自己的行为表明不履行合同义务”，如果否定的话，连“转移财产、抽逃资金”这样恶劣明显的行为都不算是“以自己的行为表明不履行合同义务”的话，那么什么样的行为才算呢？如果我们认为“以自己的行为表明不履行合同义务”包含“转移财产、抽逃资金”的情况，那么显然不安抗辩权和预期违约在适用上便产生了冲突，一旦一方当事人“转移财产、抽逃资金，以逃避债务”，对方当事人就必须要在适用《合同法》第68条行使不安抗辩权和适用第108条提起预期违约之间进行选择，然而二者的救济方法不同，不同的选择在法律后果上会有较大差异，这恐怕不是立法者制定不安抗辩权和预期违约制度时的初衷。由此可见，我国《合同法》固守着大陆法系的传统观念，一方面其在“以概念法学”为基础建立起来的体系中很难给“经验法学”的英美法制度一席之地；另一方面，《合同法》在引进英美法律制度时往往只考虑大陆法体系中有没有相应的救济制度，而不考虑两种制度哪种更好，忽略了两种制度之间的磨合，从而使我国合同立法缺乏应有的广泛适用性和先进性。

三、《合同法》起草过程受行业、部门利益因素影响较多，致使其有失全面和公允

如前所述，《合同法》中遗漏了不少具体的合同。其实有不少具体合同在1994年合同法第一个草案中是存在的，后来之所以被删除在很大程度上是由于合同法在起草过程中受到来自不同行业、部门的压力，为了其尽早出台而不得不做出的妥协。例如，储蓄和结算在人们日常生活和企业的生产经营中具有十分重要的地位，而我国至今没有专门的立法来规范它们。在合同法草案中原本规定了结算合同和储蓄合同，然而这两类合同涉及到银行尤其是中央银行（即中国人民银行）的利益，在对待储户和银行的利益关系方面，草案的规定与银行的意见不一致，在银行业的干预下，为了维护银行企业的行业利益不得不在合同法草案中忍痛放弃了这两项合同。[6]同样，从合同法起草开始，国家科委就坚决反对把技术合同法纳入统一合同法中。他们的这一意见一直坚持到全国人大常委会委员长表态要求“三法合一，搞市场经济交易规则的统一”之后才有所松动。象这样因行业利益和部门利益而干预合同法制定的情况还很多。

由于合同法的起草受到行业利益、部门利益因素的影响，颁布实施之后的《合同法》尤其是分则部分内容有失全面，给人一种支离破碎的感觉。与此同时，由于某些行业和部门为维护自身利益，对合同法的起草施加影响而删除对自己不利的内容，造成作为私法本应以平等为基础追求公平、正义的合同立法陷入了要依据行业、部门的区别而有所侧重、区别对待的怪圈，违背了我国制定和完善合同立法的初衷，这显然将影响到我国社会主义法治和市场经济体制的建立和完善。

综上所述，虽然《合同法》经历近7年的立法历程，四易其稿而最终得以出台，的确在许多方面取得了很大的成就和突破，但是我们也不能否认其依然包含着了一些瑕疵和不足。针对这些不足，作为法律工作者只有大胆面对、正确认识才可能在今后的立法、司法工作中端正思想，不断改进，以期我国《合同法》真正成为21世纪世界最优秀的法典，最终为我国民法典的制定提供一些有益的经验。

[参考文献]

[1][6]参见梁慧星：《合同法的成功与不足》，载于《中外法学》2000年第1期。

[2]刘浩宇：《效率违约的价值评价-对我国合同法第110条的再思考》，载于《河北法学》2000年第2期。

[3]李晓东：《电子商务-全球商务主导模式》，载于《国际贸易问题》2000年第3期。

电子合同违约救济的主要方式范文篇9

「关键词民事权利，类型化，法益，保护机制

一、问题的提出

案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请.一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方式告知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。（注：马利民：《首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭》，载《法制日报》1996年7月10日第2版。）

案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选-民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）

在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时，就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。如例一，在甲与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是不胜枚举的（注：德沃金教授认为：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。

二、权利类型化：制定法的产物

在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对权利是否需类型化及其保护的态度也截然不同。

英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据.他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰。奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问题的新规则。（注：E.博登海默：《法理学-法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的财产权的类型就是固定的，（注：ThomasW.MerrillandHenryE.Smith，“OptimalStandardizationintheLawofProperty：TheNumerousClausesPrinciple”，TheYaleLawJournal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡平原则的，则该种权利类型将以判例的形式被确认下来，反之则会被新的判例。由此决定了英美法系的法官不必像大陆法系的法官那样，面对具体的案件先向现有的权利体系中去寻找能够适用的权利类型，如果一旦发现法律并未规定这种权利类型，则会以“此种利益非法律所保护”为由拒绝给予救济（尽管法律规定法官不得以法无明文规定而拒绝裁判，（注：《法国民法典》第4条，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版。）并规定有诸如“诚信原则”等一般条款，但上述情况仍时有发生）。英美法系的做法其实与权利类型的相对无限性，富于变化的特点相适应。

大陆法系奉行法典化传统，一切皆本于典籍。即使在私法领域，制定法仍处于不可动摇的首要地位，先例的援引，法官自由裁量的余地均甚为狭窄。其原因在于对制定法的过分预期.在大陆法系的立法理论中一般认为，法律先存于权利，即权利是由法律创设，并由“法律之力”予以担保。任何利益只有经过法律的确认才能成为权利。（注：史尚宽：《民法总论》，正大印书馆1970年再版，第13-14页。）同时以为只要通过理性的努力，法学家们就能设计出一部作为最高立法智慧而由法官机械地适用的完美无缺的法典。（注：同上注①董茂云文。）实证主义法学家和分析法学家也确信，实在法（某种意义上也可以理解为制定法）制度乃是一种全面的、详尽的、在逻辑上自恰的规范体系，而且该规范体系为法院所可能面临的一切法律问题都提供了答案。（注：同上注②E.博登海默书，第442页。）这些理论归结到一点，就是出于对唯理主义的尊崇并防止法官造法。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为民法的核心概念自然倍受关注。（注：彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第29页。）因此可以说，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制定法的产物。

三、权利类型化：一对悖论的形成

权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事，终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中，这说明权利体系应是开放性的，权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。（注：许多权利，并非在法律上均有直接依据，若干类型是在法律发展过程中，逐渐形成的。最近才被发现者有之（如形成权），有些是因为新的交易形态而受到特别重视（如期待权），易言之，权利是一个具有发展性的概念，某种利益在交易上具有重要性时，或直接经由立法，或间接经由判例学说赋予法律效力，使其成为权利，加以保护，以尽其社会功能。参见王泽鉴《民法实例研习丛书、民法总则》，台北三民书局1996年版，第42页。）然而，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。唯有那些符合权利特征并被制定法认可的民事利益，才可纳入正式的权利类型。于是，在权利能否类型化的问题上，使人遇到了一对无法回避的悖论。

权利类型化过分拘泥于法律明定或现有的权利类型，使民事主体在法定权利类型之外的利益难以得到周到的保护。法律无法完全将所有的权利类型化，必然会存在一些没有被法律确认，而实际上法律又应当在目前或将来确认的权利，即所谓的“应有权利”。（注：程燎原、王人博：《赢得神圣-权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第323页。）应有权利虽未被法律确认，但它已构成了法定权利的价值基础，具备了法定权利的应有特征，只是立法者受主观或客观条件的限制未能将其明确归入现行权利体系当中，甚至在学说上也未作讨论和归纳。但应有权利的客观存在是不容置疑的，并且其涉及到主体的人格尊严和财产利益，实有保护的必要。事实上，大陆法系在强调权利类型化时，并非对其弊端熟视无睹，他们在以法律确认权利的过程中，除了那些被立法者认为不符合统治阶级利益而不予认可者外，对某些应被法律确认而结果却被法律“遗漏”的权利，则求助于“权利推定原则”。（注：郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期。）亦即在私法领域，法不禁止者即为权利。当法定权利不足应付现实需要时，得以“权利推定原则”以济其穷。但既然权利可以推定，那也就说明并非只有法定权利才能受保护。民事主体的某种利益只要具备权利的特征，具有可保护性，即使未被法律确认为固定的权利类型，也应作为权利给予保护。可见，“权利推定原则”的确立，既是对权利类型化的补救，也是对权利类型化的否定。

另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是《德国民法典》第823条第2项和826条之规定。在823条第1项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第1项的补充，该条第2项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第826条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律违反型、善良风俗违反型。（宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，载《人民法院报》2001年8月13日。）《德国民法典》第823条第2项就是法律违反型侵权行为的渊源.《德国民法典》的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权利的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才有如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。

权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周，使应有权利被扭曲甚至遗失。

四、权利类型化：保护机制的探寻

我国民法基本沿袭大法陆系传统，现奉行的法哲学观念也基本与之吻合，注重制定法的作用，注重法律体系的完整性和安定性，这一精神还要在将来制定的民法典中进一步体现。（注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，载《人民法院报》2000年2月5日，第3版。）在实务中我们也始终坚持这一原则，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由规定（试行）》中就明确，（注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期。这种作法与英国早期的“令状”制度颇为相似，但“令状”制度由于过分注重形式且范围狭窄不能周到保护民事主体的权利而早被普通法所抛弃。）每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否则将被“驳回”。

依民事权利的客体所体现的利益性质，可分为财产权、人身权。进而还可逐层细分，如人身权可分为人格权和身份权；财产权可分为物权、准物权、债权等。相对而言，这一权利体系逻辑是完整而严谨的，且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。但是随着社会的发展，这个体系的缺陷日益暴露，主要表现为许多新类型的权利无法纳入其中。如前文例一中，甲之承诺是否为权利？想必回答应是肯定的，因承诺无论从其外部界限（利益、法力）还是从其内部界限（意志自由）均符合权利的特征。那么它是一项何种权利？从对权利客体的分析可见，承诺权是受要约人对自己承诺行为的支配，如此一来，承诺权则不能纳入上述以客体为标准的权利体系中。虽然有人认为，承诺权是形成权。（注：马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，《法商研究》2000年第5期。）但对形成权的侵害应如何救济呢？是适用合同法，还是侵权行为法？因承诺发生在缔约阶段，此时合同尚未成立，承诺人未享有合同债权，自无适用合同法的余地。而依侵权行为法的通说：“行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的行为”。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第1页。）由该定义可知，侵权行为法调整的对象是侵害财产权和人身权的行为，但因承诺权既非财产权又非人身权，故能否适用侵权行为法也有疑问。又如前文例二中，法院最终判决认为，被告出版社侵犯了原告的生命健康权，主要落脚点是健康权。但也有观点认为，被告侵犯的不是原告的健康权，而是正常生活不受侵扰权。（注：《人民法院案例选-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925页。）健康权是指自然人以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。）单纯的电话侵扰尚不能认定为对主体健康权的侵害。而所谓正常生活不受侵扰权如何归类也是一个问题。从性质上说，正常生活不受侵扰权与人格权最为相似。但人格权是涉及民事主体主体资格的权利。（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第17-22页。）正常生活受到侵扰能否认定为是对主体资格的侵害尚待商榷。况且与此相似的是在相邻关系中，一方侵扰另一方的正常生活通常被认定为是对所有权的妨害，而不是对主体资格的妨害。

电子合同违约救济的主要方式范文1篇10

我们分析了双方争执最大的扣扣保镖软件的法律属性问题，试图明确外挂的含义、种类与范围。需要说明的是，由于本次争议技术与法律问题交织，此次报告只能对相关法律问题进行分析，技术问题需要由权威技术部门作出结论。

何为外挂？

就法律角度而言，需要明确的问题包括但不限于以下几个方面：(1)如何认识外挂的基本属性？外挂是否只存在于网游领域？是否所有的外挂都违法？(2)外挂违法的性质如何认定？(3)如何判断扣扣保镖的合法性？

维基百科对外挂的界定为：“外挂是指在计算机中，一系列为一个更大的应用软件程序添加特定的功能集的软件组件”。由于外挂软件具有让第三方开发人员能够创建软件扩展应用功能，减少应用程序的大小，提高应用程序的性能，因此外挂软件在计算机领域大量存在。

在我国，外挂是网络产业尤其是游戏玩家的专门术语，通常与作弊相连，在执法与司法活动中也有使用。但是，究竟什么是外挂，其范围有多广，我国法律的规定一直非常模糊。结合技术特征分析，在我国成文法中，所谓外挂，应是指那些通过在权利人软件中嵌入新软件或程序的手段，违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(三)、(四)项的行为。从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为(即所有的外挂)，均属违法行为。

当然，由于网络环境的特殊性，现实中确实存在许多软件保护法律明确授权范围之外的所谓良性外挂程序。这些外挂程序既方便了广大的网络使用者，也无害于软件权利人，并且还促进了技术的不断进步。对于这些可以称之为“合理不合法”的现象，是国家未来制定、修改网络相关法律时需要重点关注的领域，需要在法律中增设良性外挂与恶性外挂的区分标准。这些当然不在本报告的讨论范围之内，扣扣保镖由于侵犯了权利人的合法权利，也不可能归入良性外挂的范畴。

外挂是否违法

根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，软件违法行为可能引发三种结果，分别是民事侵权(违法)、行政违法与刑事犯罪。可见，判断外挂的违法性，存在民事、行政与刑事三个标准，有三种可能的救济途径。

判断外挂的民事违法性标准非常明确，只要符合《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项，《计算机软件保护条例》第二十四条(三)、(四)项规定的条件，即构成民事侵权行为，应承担相应的民事法律责任。当然，如何判断是否故意避开或者破坏技术措施，或者是否故意删除或者改变权利管理电子信息，需要借助一定的技术手段进行证明，不是单纯的法律问题。

如果软件民事侵权行为成立，同时又损害公共利益的，根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，则构成行政违法，著作权行政管理部门应予以行政制裁并采取法律规定的相应措施。由于公共利益是一个弹性很大的概念，在某些案件中，判断是否存在公共利益，可能会是一个很困难的过程。但是，在本次争议中，由于争议双方都拥有数量庞大的用户，争议的社会影响广泛，存在公共利益应是一个不争的事实。一旦判断民事侵权可以成立，政府管理机关其实应更迅速介入，积极发挥政府监管作用，有效保护消费者与社会利益，维护市场正常竞争秩序。

由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难。

外挂的国际处罚惯例

为了使那些被称为著作权保护系统和技术措施的技术真正实现对著作权人权利的保护，各国立法和国际公约都规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。各缔约国立法也相应规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。

美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》。该法第1201条区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”，即通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件；另一种是“保护著作权人权利措施”，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。该法规定任何人不得制造进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：(1)主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“著作权保护措施”；(2)除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；(3)由明知其将被用于规避技术措施的人销售。而扣扣保镖提供令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。

电子合同违约救济的主要方式范文篇11

关键词：合同；区块链；智能合约

1.智能合约的概念界定及法律特性

2008年，互联网技术随着“区块链”的问世进一步与其他领域进行了深入融合发展，2013年“以太坊”的出现则将区块链技术运用到了更多领域的去中心化中，智能合约与区块链技术的结合便很好地体现了这一点。

1994年，尼克·萨博首先提出了智能合约这一概念。通俗地讲，就是将合约内容利用计算机语言以代码的形式编写为程序，当程序的某种预定条件被满足时，程序将自动运行，此时意味着合约也就被自动履行。由于当时的互联网技术较为落后，这一构想并未得到较好的应用，而当今的互联网已经发展到可以满足其较好运行的水平。

在整体特性方面，智能合约相较传统合同具有以下特点：首先是匿名性，由于在区块链中运行，智能合约的账户运用了公钥和私钥等技术，造成交易过程在公有链上全网公开却对交易当事人具体身份隐匿的情形。其次是公开存储性，与传统合同不同，智能合约以打包区块的模式全节点共识存储，即使是非当事方账户也可以对合约的具体情况进行查阅，在特定条件下甚至可以对该份合约进行调用。再次是统一性，智能合约的编写需采用统一的计算机程序语言，与传统合同使用日常语言不同，这样可以在合约内容的表示方面有效减少歧义，更具统一性。最后是电子程序性，智能合约从编写到执行均是通过一系列电子程序的设计和运行来完成的，不同于传统合同的实在性，这些程序都存储在数据节点中，运行于网络中，不具备实體性。

2.区块链技术下智能合约对合同法的影响

2.1智能合约对意思表示的影响

在拟定智能合约的过程中，协商阶段的智能合约与传统合约类似，当事人会对合约的具体事项进行商讨，最终约定一致意味着完成协商，之后再将把这些表示一致的合意内容以计算机代码的形式写成程序。但由于计算机语言不同于日常交流语言，代码难以完整透彻地表示出当事人的意思，因此，在日常交流语言转化为计算机语言的过程中，难免会产生一定程度的差异。故智能合约在编程转化过程中，存在一定的意思表示误差。

2.2智能合约对合同效力的影响

2.2.1对于智能合约生效时间认定

在以智能合约的形式订立合同前，首先需要考虑其成立和生效的时间。智能合约从拟定到执行经历了协商、编程、打包、发块等众多程序，一旦经过其中打包、发块等程序，合约就进入了不可逆阶段。由此，笔者认为，在智能合约的订立过程中，在当事人就合约内容协商一致，并将该内容编写为程序后即代表合约成立，并自此生效；对于提前编好并以供调用的合约程序，其在被调用时认定合约成立并生效；若涉及“附条件”或“附期限”生效要件，当程序识别条件成就时或自程序设定的期限届至时认定合约生效；对于需办理相关手续才能生效的合约，则应采取线上与线下结合的方式，在线下相关手续办理完成时认定合同生效。

2.2.2对认定合同无效的影响

尽管从当前法律革新的趋势可以发现认定合同无效的情况越来越少，但仍不可忽视在智能合约的订立和履行过程中可能存在合同无效的情形，故有必要对智能合约无效的相关情形进行讨论和分析。智能合约以区块链技术作为支撑，其“匿名性”的特点使得合约内容公开而当事人信息隐秘的情况。一方面，在目前尚无技术手段可以确定外部账户控制者年龄、智力与精神状况的情况下，对于无民事行为能力人利用他人身份信息拟定合约的情形，事前另一方当事人无法察觉，事后也难以认定无效。另一方面，合约内容公开也帮助了因合约内容违反法律、行政法规强制性规定而无效的认定。

2.2.3对智能合约合同效力待定情形的影响

与上文认定合同无效的难处一样，由于智能合约中匿名的缘故，同样无法判断合约是否因订立主体为限制民事行为能力人而导致效力待定。此外，当智能合约中的程序识别到条件达成时将自动履行，此时会出现类似于的情况。笔者认为，由于设计程序前当事方已经经过了充分协商，且都知晓程序的执行过程，因此，智能合约中的程序通常情况下有权；但当运行过程中出现了设计时双方当事人未曾预见的新情况，若此时程序对这些预料之外的情况做出反应，则应视为无权，合约的效力为待定状态，有待订立主体的追认。

2.2.4对合同可撤销制度存在客观限制

合同作为一种典型的民事法律行为，当出现法定情形时是可撤销的。智能合约也同样可能出现重大误解或显失公平的情况，特别是基于匿名性的特点，更加大了对合约当事方身份产生重大误解的可能性。由于智能合约具有自动执行、不可逆等特点，因此其一旦到区块链上则难以撤销。虽然在协商阶段当事人可以选择放弃拟定合约，但此时合约仍处在拟定初期，尚未生效，所以自然也不存在可撤销的问题。由此看来，智能合约会在一定程度上限制当事人的撤销权。

2.3智能合约对价支付的合法性认定

当前智能合约的应用需要在一定的平台上进行，而在该类平台上交易，支付对价的方式往往限于特定的加密货币，例如“以太坊”中的智能合约则是使用以太币的方式来支付合约的对价。为防止不法分子不当使用加密货币，我国对与此类货币相关的可能发生的洗钱、诈骗等犯罪行为严格管控。目前主流观点认为加密货币具有一定商品属性，与依法发行的货币不享有同等地位。但笔者认为，既然对价支付并未要求必须是货币，那么在智能合约中以加密货币作为对价支付的行为是合理合法的。

2.4智能合约对违约及违约救济的影响

2.4.1智能合约可有效减少违约情况

智能合约作为一个从拟定到执行的动态整体，其在区块链上自主运行，极大地排除了合约双方当事人在执行过程中的干预，利用网络程序技术有效减少了违约情况的发生，有利于更好地保证履约的经济效益。虽然，智能合约的这一特征在一定程度上也对双方当事人部分权利的行使造成了限制，但其对减少违约现象的帮助也是不容忽视的。

2.4.2智能合约平台的违约救济缺位

当前智能合约的应用主要还是依赖于“以太坊”这类的平台，但对于智能合约可能出现的恶意缔约以及欺诈、重大误解等情况，相关平台缺乏后续的救济，使得出现了智能合约救济缺位的情形。与传统的交易平台公司不同，一方面，此类平台更类似于一个应用平台而不是一个法人，其通过搭建非实体的网络系统来提供服务；另一方面，这类平台的内部构成是以系统程序的方式运行在网络中，当前缺乏相关的监管技术，也没有专门的机构对其进行监管。这样的平台只是一个提供技术的工具，但缺少后续的跟踪和管理，没有完备的救济体系。因此，对于在使用智能合约过程中出现的违约等情况，现阶段还是只能通过传统的司法途径去解决。

3.智能合约纳入《民法典》调整的路径及建议

3.1在技术层面予以支撑

智能合约作为一项新兴技术，其本身仍存在不足，需要在技术上进行相应的改善，促进自身的规范化发展。目前，普遍认为区块链技术中智能合约所用到的数字货币不是货币，而是一种商品。现阶段，在中国境内发展加密货币是受到严格限制的，我国禁止金融机构提供相关业务，因此，发行法定数字货币是将智能合约纳入法律规制的首要前提。2014年起中国人民银行开始对法定数字货币展开研究，当前与法定数字货币相关的各项测试和准备工作正在有条不紊地推进着。

3.2加强《民法典》合同编适用的解释论研究

3.2.1对意思表示一致做扩大认定

对于上文提出的智能合约中计算机语言与传统合约语言存在差异进而影响意思表示的问题，笔者认为，可以对《民法典》中的意思表示一致进一步做扩大认定，即根据客观事实来对是否达到所表意思做出认定。由于在传统合约中，同一事物可以有不同的语言表示，因此在智能合约中判断意思表示是否一致时应根据程序代码设定的具体情况来确定。若程序代码所能达到的意思客观上与当事人所表达的意思没有实质区别，此时应忽略从日常语言到计算机程序语言的转换误差，将其认定为意思表示一致。

3.2.2认定智能合约的生效时间

根据《民法典》的规定，传统合同一般情况下在成立时即生效。而相较于传统合同，智能合约从协商拟定到履行的过程有更多的程序，为了防止合约当事人在成立时间的认定上出现不必要的争议，应进一步明确对智能合约成立时间的认定。根据智能合约拟定过程中的各程序的特点，笔者认为在当事人协商一致后，程序拟定完成时认定合约成立最妥当，生效时间仍根据《民法典》的相关规定认定在合同成立时生效。

3.2.3对合约当事人进行一定的匿名限制

匿名性作为智能合约的一大特性发挥着其独特的优势，但同时也会对合同的效力、履行、救济等方面造成较大影响，甚至滋生犯罪。因此，为推进智能合约的顺畅平稳运行，可以增加一些针对智能合约的反匿名规定，对当事人的匿名行为做出适度限制。例如：针对当事人民事行为能力影响合约效力这一问题，可以对当事人账户进行非共识实名年龄验证，只验证当事人的民事行为能力，对其身份依旧可选择保密，且不对其他上链主体公开；同时，对虚报年龄或其他做假行为加大监管和惩罚力度，最大限度地促进合约交易的有效进行。

3.2.4对智能程序的权进行认定

由于目前的程序尚不具备强人工智能的智能程度，所有的选择和应对都是按照拟定时所考虑的既定预设进行的，且智能合约的当事人事先也已清楚合约的运行模式，可以认定当事人接受由程序自主履行的模式设定。因此应在《民法典》有关的部分增加对合约程序的认定，即合约程序在预先设定的情况范围内享有權；但程序对于预料之外事件的反应，则应视为无权，需要当事人进一步操作以表示是否追认。

电子合同违约救济的主要方式范文篇12

关键词：举报回复；事实行为；救济

中图分类号：D922.1文献标志码：A文章编号：1002-2589（2012）08-0085-02

一、举报是否属于行为

根据《条例》第2条第1款的规定：“本条例所称，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。”从形式上看，举报人发现违法行为，像相关行政机关举报，并被作为其查处的案件材料来源，是符合该条例对行为的定义。

从理论上看，《条例》是国务院自行制定的用以规范行为的法律规范。人基于与行政机关产生的关系，属于特别权力关系。特别权力关系说，相对一般权力关系而言，是调节国家与个人关系的一个特别的学说。一般权力关系中，国家是要受到法治约束的。而在特别权力关系说中，国家对公民权利的限制是不受法治约束的，公民对国家公权力的行使有信仰关系的依附性。适用该关系说的法律关系会出现以下法律效果：一是行政机关不需要法律的授权就可以对公民权利的制约；二是公民对行政机关的行为不服，不能对行政机关进行，从而排除了司法救济。

从《条例》来看，其并不要求接受投诉的行政机关具有处理人反映情况的法定职权。所以部门并没有实体职责，它属于协调机构，其主要职权是将问题材料归类分集后向有关具有实权职能部门传达。《条例》第35条第3款规定：“人对复核意见不服，仍然以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府工作机构和其他行政机关不再受理。”即是无法进行复议或者诉讼的救济。

但是在现实中可能会出现具有实权职能部门的执法机构与部门的设置为同一个部门，这样答复内容很可能会出现执法部门的印章，从而影响到当事人的权益，而这是可以进入行政法意义上的救济。同时由于的其中一个方式就是公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求。而当事人也有可能采用这种方式向有权行政机关申请要求履行对其的合法权益的保护，这与会发生竞合想象，若将举报行为一概认定为行为，那么举报人就无法得到行政法意义上的救济，也有悖于行政复议和行政诉讼的宗旨。所以不能简单地将举报纳入行为，应对举报的事项具体分析。

二、举报回复性质是否属于行政事实行为还是具体行政行为

举报回复性质的确定直接影响到举报人若不服回复的救济方式。那举报回复是属于行政事实行为还是具体行政行为呢？

（一）什么是行政事实行为

行政事实的概念上，理论界也达不成一个统一的认识。从法律效果角度出发，王名扬认为，“行政机关的行为，有的根据行政机关的意思表示直接产生法律效果，称为行政机关的法律行为；有的不直接产生法律效果，例如气象局的天气预报。有的虽然发生法律效果，但其效果的发生与行政机关的意思表示无关，称为行政机关的事实上行为。”从以行为结果不是由意思表示决定角度出发，林纪东认为：“行政事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃由于外界之事实状态，并非由于行政权之心理作用的行政行为。”

考虑到如此多角度，笔者认为行政事实行为可以作如下界定：行政事实行为是指行政主体在实施行政管理、履行服务职能过程中作出的不以设定、消灭行政法律关系为目的的行为。

（二）举报的分类

由于举报会出现两种情况，一种是涉及自身利益的举报，还有一种是涉及公共利益的举报，与举报人自身利益并没有直接的关系。

1.涉及自身利益的举报

这里有两种情况，一种是与被举报人本身存在利害关系，而举报回复肯定会影响到举报人与被举报人的利害关系，从而影响到举报人的权益。还有一种情况是，有法律法规明确赋予举报人的权益，相关行政机关对该举报的回复很难说不会影响举报人的权利义务关系，甚至法律法规保护其利益，如《中华人民共和国税收征收管理法》第13条规定，“任何单位和个人都有权检举违反税收法律、行政法规的行为。收到检举的机关和负责查处的机关应当为检举人保密。税务机关应当按照规定给予奖励。”同时，国家税务总局也《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》，显然如果举报人向税务机关举报而不被回复的话，税务机关就会侵犯举报人可能获取奖励的权利。该类举报回复符合具体行政行为的构成要件，通说认为具体行政行为的构成要素有三：主体要素、职权要素和法律要素。现在具体分析如下。

首先，从主体要素上看，举报答复行为是行政机关作出的行为。举报受理行政机关对举报人具有依法答复、依法保护、给予奖励的职责，双方在权利义务上是比较明确的。因此，举报答复行为具备行政法律行为的主体要素是没有疑问的。

其次，从职能要素看，宪法、监察法、税收征管法等法律以及各部门制定的规定、办法都明确了举报受理机关有依法答复、反馈举报人，依法奖励举报人、保护举报人的职责，因此行政机关举报答复行为当然是行使职权、实施管理的行为。

最后，从法律效果看，举报人依法享有举报权、要求答复权、要求保护权、获得奖励权等行政法权利。那么，行政机关对举报行为不予答复、超期答复都将侵害举报人要求获得答复的权利；行政机关答复举报不成立，将直接影响举报人能否及时获得保护、获得奖励等权益；行政机关答复拒绝给予奖励，将会直接侵害举报人依法获得奖励的权利。因此，举报人有法律法规赋予的一系列举报权利，行政机关的答复行为直接对这些权利的实现产生影响。

故相关行政机关对该类型举报回复应属于行政法律行为，或者说是具体行政行为。

2.不直接涉及举报人自身利益的举报

该种类型的举报回复，法律法规并没有明确作出规定，但是往往跟公共利益有关，如国家严禁建设“小产权房”出售，但现实中仍发现小产权房的大肆销售，而国土部门不作为助长了“小产权房”的违法销售。对该“小产权房”的违法销售的举报，则是属于该类型举报。从形式上，该类型的举报回复行为具有行政事实的以下特征。

（1）行政性

举报回复行为是在相关行政主体行使职权、履行公共服务职责过程中作出的，不同于该行政主体作为民事主体实施的民事行为，属于公法上的行为。这是行政事实行为的一个首要特征。行为的行政性决定了由事实行为引发的争议属于公法争议，按照公法争议的解决途径进行救济，不能适用民事诉讼途径解决。

（2）意思表示的缺欠

该类型的举报回复不同于法律行为的主要特征是不以主体的意思表示为构成要素。在回复该类举报行为时，行政主体并未作出具有法律效果的意思表示。行为即使产生法律效果，该法律效果的产生也不是基于行政主体的意思表示，只是一种观念通知。它对举报人的权利义务并没有产生影响，虽然从广义来说，举报人的个人利益可能会包含或者体现在公共利益中，但是公共利益并非是个人利益的简单的叠加，所以相关行政机关对该举报的回复并不以其主体意思表示的。

所以笔者认为该类型的举报回复，属于行政事实行为，具体来说是观念通知。

三、对举报回复的救济

既然对于不同的举报回复有两种类型的划分，并且性质也不同。那必然其救济方式也不尽相同。一般来说，举报人向有职责行政机关举报，会产生这么几种情况：一是行政机关不予答复；二是行政机关单纯的向举报人回复程序性的事项，如不属于本机关管辖，建议举报人向具有管辖权机关举报；三是认为举报人所举报违法事实不存在；四是经过调查查实举报事项，并给予查处。

显然对于第一种情况，举报人是收不到回复的。倘若该举报属于范围的，部门仅仅是起到协调作用，法律法规并没有赋予部门有履行查处举报事项的职责，那么根据《条例》第6条第2款：“县级以上人民政府工作机构是本级人民政府负责工作的行政机构，履行下列职责：（一）受理、交办、转送人提出的事项；（二）承办上级和本级人民政府交由处理的事项；（三）协调处理重要事项；（四）督促检查事项的处理；（五）研究、分析情况，开展调查研究，及时向本级人民政府提出完善政策和改进工作的建议；（六）对本级人民政府其他工作部门和下级人民政府工作机构的工作进行指导。”可知，部门有履行举报回复的职能，而部门没有回复，那么部门应该承担不作为的职责。倘若举报事项已经超出范围，它属于举报人申请相关行政机关履行法定职责的行为，那相关部门的不答复，显然也是一种不作为行为。根据《行政复议法》第6条，“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；”以及《行政诉讼法》第11条，“（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；”可知，是可以提起复议和诉讼的。当然举报若属于范围只能在条例规定的范围内救救，即复核。

对于第二种情况，由于行政机关的答复仅仅是程序性事项，并不会对举报人产生实体上的权利义务关系，其答复属于行政事实行为，具体来说仅仅是观念通知行为，仅揭示事实真相而并不改变相对人的法律地位，也就不会损及相对人的合法权益。那么依照目前我国的法律法规，是无法得到行政复议和行政诉讼的救济，属于范围的，也只能在范围内救济。

对第三种情况以及第四种情况，举报人不服的话，若属于范围的，仅限范围救济。若属于法律规定相关行政机关有切实履行的职责，甚至举报事项已经涉及举报人的权益的，那么应该属于行政法律行为里的具体行政行为，根据《行政复议法》第2条，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”以及《行政诉讼法》第11条，“（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第1条第1款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”可知，举报人是可以提行政复议或者行政诉讼；若属于涉及公共利益的举报，与举报人并没有直接的利害关系，行政机关的举报回复也并没有涉及自身的利益的，那么无法得到行政法意义上的救济。

参考文献：

[1]王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社，1997.