建筑业企业资质管理条例(6篇)
建筑业企业资质管理条例篇1
【关键词】增值税转型进项税额抵扣
一、政策变化对比
增值税转型之后进项税额抵扣方面存在如下变化。
1、固定资产可以抵扣进项税
新条例中删除了购进固定资产进项税额不得抵扣的规定,这是增值税转型后最重要的一个变化,对于基建投资金额大的企业影响非常大。
2、固定资产的定义发生变化
旧政策规定:固定资产是指:其一,使用期限超过一年的机器、机械、运输工具以及其他与生产经营有关的设备、工具、器具。其二,单位价值在2000元以上,并且使用年限超过两年的不属于生产经营主要设备的物品。
新政策规定:固定资产,是指使用期限超过12个月的机器、机械、运输工具以及其他与生产经营有关的设备、工具、器具等。
旧条例中对不属于生产经营主要设备的物品有价值2000元的限制,新条例中对固定资产只有“使用期限超过12个月”的时间限制,无价值标准规定。固定资产价值标准的取消赋予了企业更大的自,企业可以自行确定购入物品是否作为固定资产管理,同时在企业所得税方面固定资产也取消了价值标准,增值税和企业所得税趋于统一。但是需要提醒企业注意的是,固定资产可以抵扣进项税并不意味着其支出可以一次性在企业所得税前扣除,对于价值相对较大使用年限超过一年的物品,企业应予以资本化分期扣除以降低企业所得税方面风险。
3、非正常损失的范围发生变化
旧政策规定:非正常损失,是指生产经营过程中正常损耗外的损失,包括:自然灾害损失;因管理不善造成货物被盗窃、发生霉烂变质等损失;其他非正常损失。
新政策规定:非正常损失,是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失。
新旧条例均规定非正常损失的购进货物或者劳务进项税额不得抵扣,应进项税额转出,但是非正常损失的范围有了较大变化。新条例规定,非正常损失是指因管理不善造成被盗、丢失、霉烂变质的损失,删除了旧条例中自然灾害损失以及其他非正常损失的兜底条款。2008年5月12日,汶川大地震发生,很多企业损失严重,在企业遭受自然灾害损失的情况下要求企业进项税额转出,对于企业来说无疑是雪上加霜,新条例下自然灾害损失企业不需进项税额转出,该规定无疑更加人性化。
4、纳税人自用消费品不得抵扣进项税
增值税转型之后固定资产可以抵扣进项税,为防止企业将个人消费品如小汽车等计入企业账面抵扣进项税,细则第二十五条规定纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇,其进项税额不得从销项税额中抵扣。
5、已抵扣进项税的固定资产用于非应税项目、免税项目、集体福利以及个人消费应转出进项税
财税[2008]170号文规定,已经抵扣进项税的固定资产用于非增值税应税项目、免税项目、集体福利以及个人消费,或者发生非正常损失的,按照固定资产净值转出进项税额,固定资产净值,是指纳税人按照财务会计制度计提折旧后计算的固定资产净值。
6、对不动产的概念加以明确
新《增值税暂行条例实施细则》规定,不动产是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产,包括建筑物、构筑物和其他土地附着物。纳税人新建、改建、扩建、修缮、装饰不动产,均属于不动产在建工程。《关于固定资产进项税额抵扣问题的通知》(财税[2009]113号)规定,《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条第二款所称建筑物,是指供人们在其内生产、生活和其他活动的房屋或者场所,具体为《固定资产分类与代码》(GB/T14885-1994)中代码前两位为“02”的房屋;所称构筑物,是指人们不在其内生产、生活的人工建造物,具体为《固定资产分类与代码》(GB/T14885-1994)中代码前两位为“03”的构筑物;所称其他土地附着物,是指矿产资源及土地上生长的植物。
财税[2009]113号文对建筑物、构筑物以及土地附着物有了明确的界定,企业可以对照《固定资产分类与代码》判断固定资产是否属于不动产,属于不动产的不允许抵扣进项税。
二、具体事项分析
1、应税产品和免税产品混用的设备可以全额抵扣进项税
《增值税暂行条例》规定,用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务,其进项税额不得抵扣。实施细则规定,不得抵扣进项税的购进货物,不包括既用于增值税应税项目(不含免征增值税项目)也用于非增值税应税项目、免征增值税(以下简称免税)项目、集体福利或者个人消费的固定资产。
因此根据政策规定,既用于应税项目也用于免税项目的固定资产其进项税额可以抵扣。如企业有一台机器既用于生产尿素又用于生产其他应税产品,尿素为免税产品,其他产品为应税产品,该设备属于混用设备,根据政策规定混用设备进项税可以全额抵扣,该企业只要按照规定取得增值税专用发票同时在认证期限内认证,就能享受进项税额抵扣。
2、购买小汽车不能抵扣进项税
《增值税暂行条例实施细则》规定,纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇,其进项税额不得从销项税额中抵扣。因此企业购买的属于消费税范畴的小汽车其进项税额不得抵扣。但是企业购买的货车等运输工具,如果不属于消费税的征收范围,其进项税额可以抵扣。
3、小汽车耗用的汽油进项税额可以抵扣
根据《增值税暂行条例实施细则》规定小汽车不得抵扣进项税额,很多企业询问那么小汽车耗用的汽油进项税能否抵扣?其实,小汽车耗用的汽油是企业生产经营活动中使用的,《增值税暂行条例》中规定的不得抵扣进项税的项目不包括此类,因此企业购买的汽油进项税额可以抵扣。
4、装修房屋所用材料进项税不得抵扣
房屋属于不动产,用于新建房屋的材料进项税额不得抵扣,这是比较明确的规定。但是在工作中我们发现很多企业对房屋修理、装修领用材料的进项税额进行了抵扣。根据政策规定,新建、改建、扩建、修缮、装饰不动产,均属于不动产在建工程,其进项税额均不得抵扣。
5、交际应酬费进项税额不得抵扣
《增值税暂行条例实施细则》规定,纳税人的交际应酬费属于个人消费,其进项税不得抵扣。对于企业来说,购买的招待用烟、酒、食品等均不得抵扣进项税,在日常业务处理过程中需加以注意。
三、特殊行业进项税额抵扣
1、井能否抵扣进项税
(1)一般企业用井属于构筑物不能抵扣进项税
《增值税暂行条例实施细则》规定不动产不能抵扣进项税,不动产是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产,包括建筑物、构筑物和其他土地附着物。从井的实物特性来看,其属于不能移动的资产,属于不动产,因此修建井所用材料、人工不能抵扣进项税。
《关于固定资产进项税额抵扣问题的通知》(财税[2009]113号)规定:《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条第二款所称建筑物,是指供人们在其内生产、生活和其他活动的房屋或者场所,具体为《固定资产分类与代码》(GB/T14885-1994)中代码前两位为“02”的房屋;所称构筑物,是指人们不在其内生产、生活的人工建造物,具体为《固定资产分类与代码》(GB/T14885-1994)中代码前两位为“03”的构筑物;所称其他土地附着物,是指矿产资源及土地上生长的植物。
《固定资产分类与代码》中水井、矿井、其他井属于“井、坑”类,分类代码为“03”,属于构筑物。因此一般生产企业自己打的水井以及矿类企业的矿井属于构筑物,修建井过程中所耗用的材料、人工等不能抵扣进项税。
(2)油气田企业生产用井
《油气田企业增值税管理办法》(财税[2009]8号)规定,油气田企业为生产原油、天然气提供的生产性劳务应缴纳增值税。生产性劳务是指油气田企业为生产原油、天然气,从地质普查、勘探开发到原油天然气销售的一系列生产过程所发生的劳务。油气田企业的钻井、测井、录井、固井均属于生产性劳务可以抵扣进项税。
那么油气田企业采油、采气用井是否属于不动产呢?根据增值税暂行条例实施细则的规定,井具有不动产的性质,但是油井开发过程中缴纳增值税的生产性劳务最终形成不动产,不符合增值税原理。《固定资产分类与代码》中采油、采气用井分类代码为“25”,不属于财税[2009]113号文规定的不动产范围,因此财税[2009]113号文和财税[2009]8号文相互呼应,油气田企业生产用井不属于不动产,属于采油专用设备,其进项税额可以抵扣,同样油井处置缴纳增值税而非营业税。
2、管道能否抵扣进项税
很多工业企业经常会用管道来输送水、蒸汽以及其他液体类物质,那么企业所用的输送管道能否抵扣进项税,这是很多企业面临的一个问题。
《固定资产分类与代码》中水利管道和市政管道分类代码为“03”,输送管道分类代码为“09”,其中输送管道包括:输水管道、输气管道、输油管道、管道输送设施以及其他输送管道。
建筑业企业资质管理条例篇2
关键词：建筑工程；财务管理；风险与应对
近年来，建筑市场竞争异常激烈，一些国外的建筑企业进入我国国内市场，在成本控制和施工的管理水平上对我国的建筑企业带来了很大的冲击。财务管理作为企业管理的一个重要组成部分，在市场经济体制及现代建筑企业制度的影响下也发生了很大变化。建筑工程财务管理需要同时面对内部风险和外部风险，外部风险主要是政策变化、市场环境波动造成的风险，内部风险则是建筑企业自身管理不善、组织安排存在失误等造成的风险。如果不能及时发现并有效规避风险，那么企业的经济效益、社会效益都会遭受较大的损失。对于建筑企业来说，针对不同施工环节可能出现的风险，提前做好规避措施是至关重要的。
1财务管理风险概述
财务管理风险指的是在企业的经营管理中，由于不可预估的因素对企业的经济效益、社会效益带来不利影响的因素，就是财务管理风险。财务管理风险可能带来无法预估的严重后果，例如工程项目施工完成后，实际利润远远低于预估的利润等。具体来说，财务管理风险也可以说是项目建设期间实际利润远低于预期利润的情况，目前建筑企业财务管理存在的风险大致有以下几种：筹资风险；投资风险；资金回收风险；资产减值风险；利益分配风险。
1.1融Y筹资风险
国民经济的发展带动了建筑行业的不断进步，随着建筑企业的不断壮大，项目开始变为法人化、规范化，这是当前建筑项目的普遍现象。建筑企业在项目招标过程中，大幅度提高履行合约保证金的额度，部分建筑企业还将银行出具的保函钻化为实际货币，而建筑企业和建筑项目本身就有极大的资金需求，这就导致建筑企业在资金方面存在更大的风险漏洞，可能出现流动资金不足等显著问题。流动资金不足会导致建筑项目无法顺利施工，建筑企业只能借助金融机构，通过筹资、融资等方式解决流动资金不足的问题，但是这种方法存在的显著问题就是周期问题，一般建筑企业的贷款都是短期贷款，在贷款周期结束后，如果建筑企业的资金仍然存在流动不善的问题，就必须再次用其他方式筹集资金，这会严重影响企业资金的稳定性，也就是我们所说的融资风险。
1.2投标存在的风险
建筑企业在投标方面存在的风险，一般是由于报价不合理、决策失误、或者报价过低导致的风险，而导致这些风险的根本原因就是我国建筑企业的招标体系不完善。建筑工程项目一般是公开招标，建筑企业的管理层要决定是否参加招标，这个决策最为重要，决定着企业的发展，如果决策失误，将会造成无法估量的经济损失，企业的形象也会受到损害；而竞标过程中，如果其他单位共同采用了压价等不合法手段，那么建筑企业获得的利润就非常低，有时企业甚至会亏本。建筑企业中标后，为了缩减成本，提高经济效益，只能采取降低材料质量、忽略安全提高施工效率以缩短工期等不正确的做法，导致存在招标风险。
1.3合同签订存在的风险
合同签订是开展项目建设前最为关键的一个环节，合同签订不能有一丝不谨慎或者漏洞，一些建筑企业在对外承包建筑工程时，施工单位往往会利用建企业心理，向中标单位提出很多不合理的条款，如垫付工程款等，为了满足施工单位这些看似合理的条款，建筑企业只能通过借款、贷款来垫付工程款，如果业主的款项没有及时到账，建筑企业将面临着严重的财务危机。
2建筑企业财务风险的控制措施
2.1明确财务管理的职责
建筑企业在筹集资金前，要分析项目的投资计划和用款计划，而用款计划、投资计划的编制都是由财务管理人员完成的，除此之外，财务管理人员还要明确资金来源，确保项目用款的规范性、合法性；财务管理人员要严格遵照合同条款支付资金，监督资金的使用情况；安排资金的情况要记录在案，同时财务管理人员还要参与到工程项目招投标等其他环节中，编制财务报表并核算业务资金使用状况，实现项目建设的全过程财务管理。
2.2做好合同管理工作
合同是影响工程项目成本、工期等的关键，要对工程财务风险进行有效的控制，就应该制定完善的合同会签审查制度，对施工的每个环节都做好管理和控制，如合同的签订、合同的履行，施工的安全保障措施以及工程经济效益等，管理人员要保证工程施工每个环节的时效性，才能切实降低财务风险。
2.3建立财务风险预警体系
为了确保工程建设的效率和质量，企业要明确施工材料、设备的价格和各项资金的支付情况，以及成本预算的编制情况等，实现工程项目业务流程的科学化、规范化，对项目的建设情况要实时监督并及时记录，做好施工环节进展管理。除此之外，建筑企业还应该制定财务风险预警体系，主要内容为：选择合适的财务风险预警指标；确定每个指标的重要程度，为每个指标制定重要性系数；确定每项指标的标准值；统计工程项目指标的实际数值；计算实际数值和标准数值的比例关系；统计指标指数并相加。
2.4施工前期的财务风险控制
在施工前期，建筑企业需要筹集资金，在这个环节，建筑企业应该考虑资金筹集方案的合理性、安全性和经济性，结合企业的自身情况，合理确定债务资金、自由资金的比例以及短期资金、长期资金的比例关系，将资金使用状况始终控制在合理的范围内。为了降低筹资风险，建筑企业应该实行分阶段的筹资管理，确定每个阶段企业需要的资金数额，一方面能够确保工程建设的正常开展，另一方面可以通过资金使用的优化配置，降低财务管理风险。工程项目部人员要提高自身财务风险防范意识，在施工的各个环节贯彻财务风险管理工作，而企业的管理层应该尽量保证投资决策的合理性、正确性，防止因为决策失误给建筑企业带来无法挽回的财务管理风险。
结束语
综上所诉，随着国民经济的不断发展，建筑工程项目规模越来越大，需要更多的资金投入，因此在工程建设过程中也会面临财务风险问题。建筑企业财务管理人员必须加强对资金筹集、使用状况的监督，对财务风险进行有效的控制，在保证工程能够顺利开展的基础上，为企业带来更大的经济效益。
参考文献
[1]王小妃.论财务管理和内部控制对企业发展的作用[J].价值工程.2012，（16）：58.
[2]马琳麟.建筑工程中财务管理的风险规避措施[J].化工管理.2013，（12）：103.
建筑业企业资质管理条例篇3
关键词:建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。WwW.133229.COM
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
建筑业企业资质管理条例篇4
[关键词]建筑业管理终身责任制工程质量
中图分类号：F284文献标识码：A文章编号：1009-914X（2014）46-0197-01
随着《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规的深入贯彻落实，从源头上预防腐败、保证工程质量取得了明显的效果。但建筑工程肢解发包、转包和违法分包等违法行为固疾难医，屡禁不止，还呈现出新的趋势、新的特点，严重干扰着建筑市场秩序，危害工程质量，在社会上产生了极坏的影响。现就某市建筑领域的工程肢解发包、转包和违法分包现象作了如下调查和研究。
一、某市建筑工程施工转包违法分包现状
1、基础工程与主体工程肢解发包现象普遍存在
通过《公共资源交易网》不难看到，很多建设项目把基础工程发包给一个施工企业，主体工程又发包给另一个施工企业。仅今年就有9例桩基础工程肢解发包。这种明目张胆的肢解发包行为，为后续工程质量监管留下居多隐患，特别是不利于项目建成后工程质量终身责任制追究的落实。
2、装饰、装修工程肢解发包现象严重
根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》规定：各类房屋建筑及其附属设施的新建、扩建、改建以及线路、管道、设备安装工程、装修工程都必须接受县级以上人民政府建设行政主管部门实施的质量监督。该市人民政府于2009年出台了《室内装饰行业管理试行办法》，规定建筑装饰、装修工程由经信委监管。据了解，经信委职能是对室内装饰工程实施监督，其招标所用资质也是室内装饰协会颁发的室内装饰资质。该市很多建设单位为了规避监管，将室外装饰、改建、扩建工程也作为室内装饰工程发包了。装饰工程很大程度上涉及主体结构部分，由于没有实施质量监督，部分装饰施工企业人为的破坏了原有建筑物结构安全，留下隐患，缩短建筑物使用寿命，导致《建筑工程质量终身责任制》无法落实。
早在2011年住建部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市[2011]86号文）明确要求建设行政主管部门要依法查处建设单位将施工总承包单位资质范围内的工程发包给两个及两个以上单位的肢解发包行为，今年住建部又出台了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（暂行）》，明确界定“建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或者专业承包单位的，属违法发包，建设行政主管部门不仅要对建设单位作出行政处罚，还要对单位主要负责人处以罚款。拒不整改的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，应同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。”从这些法律、法规、文件的出台，足以看出肢解发包的危害之大，也说明地方肢解发包问题之突出。
3、施工单位转包、违法分包屡禁不止
（1）部分企业为了谋取利润，在没有征得招标人同意的前提下或者是通过关系，将项目转包给他人，至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题，原中标人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润，导致工程偷工减料、粗糙劣质。
（2）部分项目经理私下转包或多次转包。这些项目经理大都是挂靠企业的。他们在挂靠时办理投标报名手续期间，就已经交了部分挂靠费用，若中标后，还将按中标价比例提成；而挂靠中标的项目经理自己想得些纯利润就转手给他人承建。所以有的工程能被项目经理转包二三个人，而招标人却全然不知详情。
（3）有些施工企业将中标工程视为直接分包的自留地。有的中标企业与招标人合同签订后，私自将主体和关键性工作转包于他人施工。在工程招标时，中标企业的投标文件中就已经载明响应招标文件的要求，而中标企业私自转包于他人，不论其转包于谁，其资质如何，都是错误的。
二、建筑工程施工肢解发包、转包违法分包等违法行为存在的原因分析
1、部分建设单位，为了“广交朋友”，“一个粑粑哄几个人”不惜肢解发包，谋取个人好处，中饱私囊。
2、招标人对自身应有的权力认知较少。有些招标人严重缺乏对承包商的监督管理知识，他们不知道中标的项目经理原则上不允许更换，特殊情况下更换项目经理须严格把关，并到住建部门履行法定的程序。
3、有些招标人意志不坚定。有的施工企业本身就不准备组织人员施工中标工程，因此千方百计施展技俩引诱招标人，经受不了施工企业或项目经理言行套骗的招标人就放弃原则。
4、相关监督管理部门配合不到位。相关部门标后监管不到位，没有认真的正确对待，而是任行其事、敷衍了事。
三、扼制建筑工程转包违法分包等违法行为的几点建议
1、准确认定各类违法行为。各级住房城乡建设主管部门要按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建市〔2014〕118号）规定，准确认定建筑施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为。
2、开展全面检查。各级住房城乡建设主管部门要对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行全面检查，检查建设单位有无违法发包行为，检查施工企业有无转包、违法分包以及转让、出借资质行为，检查施工企业或个人有无挂靠行为。
建筑业企业资质管理条例篇5
【关键词】分项承包；包工头；工伤事故；法律界定；赔偿责任
1.前言
改革开放后我国建筑工程建设呈飞速发展态势，同时，相关部门也出台了大量的法律、法规，规范着建筑工程的承包行为。1994年、1998年我国分别颁发了《劳动法》和《建筑法》，从用人单位资质角度规范建筑市场的用工行为。《建筑法》对从事建筑活动的人员和单位有明确的技术和资质要求，符合条件、资质的建筑企业才能构成劳动法上的用人单位，建筑市场的用人单位主要指符合资质条件的企业法人，而取得村镇建筑工匠从业资格的个人，只允许独立或合伙承包规定范围内的村镇建筑工程，没有资格承包其他工程项目。2005年8月5日，建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》，明确了“要在3年时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳，'包工头'承揽分包业务基本禁止”。然而，笔者在调研中发现，近8年期间，“包工头”承揽业务现象却屡禁不止、泛滥成灾、事故不断：在网络、报纸等各种媒体关于建筑工程事故的报道无不充斥着“包工头”、“工伤事故”的字样；与此同时，在工伤责任的承担上建筑企业、“包工头”各自推诿，导致务工人员的合法权益无法得到应有的保障。因此，理清建筑工程“包工”现象的不同类型、当事人的法律关系，才能更好的规范建筑市场的用工行为，在建筑工程中发生工伤事故纠纷时能正确适用法律，保护当事人的合法权益。
2.分项承包的类型
2.1由于建筑工程的层层分项承包，从而导致“包工头”现象的产生。实际工作中“包工头”与建筑企业签订的合同，通常以“施工合同”的形式出现。建筑企业出于降低成本的需要，往往不直接招聘工人，而是雇佣“包工头”进行招聘并组建施工队。建筑企业与“包工头”保持单向联系，由包工头负责领取并发放工人工资，且合同规定由包工头负责工伤事故赔偿责任。但一旦发生工伤事故，包工头无力赔偿，建筑企业推卸赔偿责任。经过对大量案件的调研分析，笔者选取了建筑工程违法分包的两个典型案例，以期望理清建筑工程分项承包的类型。
（1）案例一：A经人介绍到某建筑公司从事砌墙工作，但与建筑公司未签订书面劳动合同。该建筑公司项目经理B承包了建筑公司的一个附属工程，并将围墙分包给C，C安排A在该工程施工。A在施工过程中，不慎从高处坠落受伤。A要求建筑公司为其申请工伤认定，并支付其工伤待遇。但该建筑公司认为，A系C聘请的人员，工资是由C负责结算，故公司与A之间不存在劳动关系。A不服，遂向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。
（2）案例二：D是外地农民，在某工地工作。某省建筑公司是该工程总承包商，其将工程中的部分工程包给了个体包工头E，D在E的包工队里干活，与E按日结算工资。在施工过程中，D右手食指在工作中不慎被机械切掉，当即被送入医院救治，该建筑公司为其垫付了部分医疗费。D认为自己在工作中受伤属工伤，要申报工伤，于是申请劳动仲裁，要求确认与建筑公司存在劳动关系。仲裁裁决D与建筑公司存在劳动关系后，该公司不服，向法院。
2.2经过对上述两案例的分析与整理，包工头与建筑企业的“施工合同”从法律上看，主要是两种合同：一种是企业内部职工与建筑企业签订的承包合同，另一种是社会人员与建筑企业签订的工程承包合同。两种不同情形处理结果各不相同，在工伤事故中，企业、包工头应承担比例、赔偿责任也不尽相同。
（1）企业内部职工承包。
职工与建筑企业签订的承包合同，属于内部承包合同，从本质上说这种内部合同并没有对外效力。内部承包合同只是企业内部经营管理方式的变化，承包合同的产生并不导致工人与建筑企业劳动关系用人主体的变化[1]。名义上工人与“包工头”签订了劳动合同，实际上，“包工头”还是建筑企业的内部职工，其是以建筑公司的名义履行承包合同并且与工人发生法律关系。建筑企业从施工人的劳动中直接获利，工人的工资也来源于建筑企业的效益。因此在建筑企业采取租赁或者承包经营时，与工人签订劳动合同时候，建筑企业仍然是用人单位一方[2]。在案例一中，B是公司的项目经理，B与公司存在直接的人事管理关系。二者签订的承包合同属于企业经营管理方式的变化，建筑企业对B的工程有直接、全面的管理条件与能力，工人A事实上还是为建筑企业工作。
（2）社会人员外部承包。
与企业内部承包不同，外包承包的包工头与建筑企业没有劳动法律关系。此时，工人与建筑企业之间的关系，根据劳动保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第4条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在这种用工类型中，建筑企业与工人均符合建立劳动关系的主体资格，工人从事的是建筑企业有报酬的劳动，且其从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分，因此工人与企业建立了事实劳动关系[3]。在案例二中，D是“包工头”E雇佣的临时性劳务人员，但D从事的劳动属于建筑企业的业务组成部分。因此，应该由建筑企业对其承担用人单位责任，“包工头”E对于工人仅成立民事雇佣关系。
3.工人与建筑公司、“包工头”的法律关系
（1）实际工作中，工程的分包主要分为“包工”型和“包工包料”型。仅“包工”情形下，“包工头”仅仅承包工程的某一个具体的工种，如土石方、混泥土浇筑、油漆作业、钢筋作业等，工程的技术性问题完全由工程项目部派技术人员指导施工。工资结算时，建筑企业与“包工头”结算的仅仅是工程预算中的人工费，“包工头”自己往往也提供部分劳务，但更多的是代建筑企业管理劳务。而“包工包料”情形下，“包工头”垫资对具体的工种进行承包，对于工程的管理有较大的独立性与自主性。
（2）无论采取“包工”还是“包工包料”，都不能改变分包合同的性质以及当事人之间的法律关系。不能因为采取“包工包料”形式就免除建筑企业在工伤事故中的赔偿责任，也不能据此认定“包工头”有用人单位资格。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。
（3）以上分析，无论是企业职工的内部承包，还是社会人员外部承包，施工人员都只与建筑企业成立劳动关系。对于没有领取营业执照和合法用工权的个人，如企业职工、“包工头”等，与向其提供劳务的工人，只能发生雇佣法律关系。根据劳动法、民法通则等的规定，因工伤事故发生的索赔纠纷，根据劳动法，建筑企业要承担无过错连带责任。而对于工资等民事纠纷，工人不能直接向企业请求赔偿。
4.建筑企业、包工头在工伤事故中的责任分配
在工程违法分包、非法转包发生工伤事故的时候，建筑企业必须对工人的损失承担连带赔偿责任。建筑企业与“包工头”内部追偿时，则根据各自的过错程度，按比例承担责任。
4.1建筑企业对外与包工头承担连带责任。
（1）我国《建筑法》第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理”。《建设工程安全生产管理条例》第二十四条也规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。
（2）因此，发生工伤事故索赔纠纷时，“包工头”的前一手有用工资质的所有承包人无论是否存在过错，都应该与“包工头”一起，对外向施工工人承担连带赔偿责任[4]。此时，劳动者既可以要求“包工头”承担部分或者全部责任，也可以要求“包工头”上一级所有的合法承包人承担部分或者全部赔偿。
4.2建筑企业对内承担过错责任。
（1）原则上建筑企业对外承担连带责任后，对于该无效的承包合同所产生的后果，二者内部的分担主要看过错形式及过错程度。根据民法通则对连带责任的规定，一方先偿还的，可以向有过错的对方追偿。在违法分包、非法转包的情况下，上一手承包人违法分包、非法转包行为本身就存在过错。因此，对外承担连带责任后，“包工头”与承包人内部责任承担比例，也要依据现行法律进行界定。
（2）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。也就是说，建筑企业对外承担责任后，能否向包工头追偿，则看企业是否明知或者应当知道“包工头”没有施工资质。依据建筑企业是否明知道还是应该知道“包工头”资质，过错程度不同，分担比例也不同。如果建筑企业通过平时业务往来明知“包工头”没有资质还分包，应承担较大的责任；如果合法承包人属于懈怠行使其选任责任，其过错与“包工头”一般可认定同等过错；如果“包工头”以挂靠的形式获得承包，发包人也无法知道承包人的资质，则挂靠单位依法律规定承担出借人责任，发包单位仅承担与其过错相适应的责任。因此，内部承包与外部承包情形下，建筑企业与“包工头”承担的比例也应有所差别。
4.2.1当行业从业人员均有相应资质的情况下，可以考虑直接管理者承担责任更大。在现阶段无资质人员参与施工，管理不到位是建筑行业存在的主要问题。在企业内部承包情形下，企业项目经理等都是有从业资格的，建筑企业的在选任方面没有很大的过失。但建筑企业对本单位职工不论在人事、还是工程款结算中，都有条件、也有能力对工程施工进行全面监管，并提供安全的生产环境。发生工伤事故时，建筑企业作为直接管理者，要承担较大的赔偿责任。
4.2.2在社会人员外部承包时，“包工头”组织工人具体施工，对具体工程的管理具有很大的独立性与自主性。建筑企业作为分包人，知道或者应当知道包工头没有相应资质或者安全生产条件，与安全生产事故的发生及其后果没有直接的关联[5]。“包工头”作为直接组织生产的人，原则上应当承担主要责任，发包人（承包人）承担的是一种补充责任。当然，因为建筑企业赶工催工，不科学施工导致工人的人身伤害，建筑企业要负主要责任。
5.结语
法律禁止无资质施工方承建工程，但在我国建筑工程领域，无资质的实际施工人分包工程的现象很普遍。工程施工结束后，建筑企业对于“包工头”的工作成果也予以验收并结算工程款。考虑到这种现实，最高人民法院2005年在《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该解释将“包工头”等实际施工人视为了非法转包和违法分包合同的承包人，从民事角度规范了工程款结算行为，保障了工人的工资利益。但对于无效合同产生的工伤事故赔偿责任却不曾界定。为了更好的引导建筑工程施工，规范建筑市场的用工行为，更加全面的保护工人的人身安全和民生利益，法律对工人工伤事故赔偿责任需要做出进一步的明确界定，有利于我国社会的安稳。
参考文献
[1]刑光虎，徐铮.建筑领域中的“清包人”法律地位初探[EB/OL].http：///article/detail/2006/02/id/196292.shtml，2013/04/07.
[2]陈枝辉.劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据[M].北京：法律出版社出版，2010：91.
[3]北京市劳动和社会保障法学会.新型疑难劳动争议处理实务与诉讼指引[M].北京：法律出版社，2010：116.
建筑业企业资质管理条例篇6
一、东北建筑业现存问题
(一)东北建筑业的市场机制发育还不成熟。东北是最早进入计划经济领域和最晚退出计划经济领域的地区。市场机制发育普遍不成熟。反应在东北的建筑业上．体现如下几点：一是工程建设市场条块分割的局面还没有打破，没有建立起能适应市场经济体制要求的、统一的、符合WTO规则的市场体系；二是还没有建立一套相对完善的法律法规体系和技术法规体系。政府还没有完全按照市场经济体制的要求运用法律和经济手段管理行业。行业管理水平还有待提高；三是行业价格机制、取费标准等很不合理，良性的价格、取费运行机制尚未建成，建筑行业、勘察设计行业，特别是市政公用行业企业的经济效益不佳，极大地阻碍着行业发展。四是技术创新能力比较低，建筑业、城市市政公用行业的技术装备水平还比较落后，在勘察设计咨询、城市规划领域和发达国家相比在设计思想、理论方法和经营范围、经营机制等方面还有很大差距，促进行业技术进步的任务还很重；五是建筑企业、勘察设计企业、房地产开发企业和市政公用企业在技术、资金方面的实力不强，还没有按照建立现代企业制度的要求完成企业经营机制的转换，管理水平较低，经营机制不灵活，在国际市场上的竞争力比较弱，在国际市场上的份额很小，个别行业至今还没有进入国际市场；六是中介服务尚处于起步阶段。体制不健全，管理不规范、队伍薄弱，还没有建立起一个行之有效的了解国外信息的网络体系。
二、东北建筑业的改进方面
针对上述问题，学习发达国家及沿海地区建筑业的先进理念，东北建筑业应从以下八个方面加以改进。
(一)要加速东北建设事业所属领域的市场化进程。尽管目前东北的建设领域还处于从计划经济向市场经济转化的过渡时期，但是根据WTO的市场准入原则和国民待遇原则，我国经济建设环境将会进一步得到改善，国外资本将会更多进入我国房地产、城市市政公用设施等市场，需要进口的先进建筑设备和建筑材料的关税将会进一步降低，这将导致我国建筑市场规模进一步扩大，对外商进入我国建筑市场更具吸引力。
(二)要提高东北建筑业的行业管理水平。按照WTO的透明度原则，成员国之间在法律法规和技术法规方面透明度要求高，这一方面将促进国家行政主管部门要严格依靠法律法规和技术法规去管理行业和调控市场。规范市场主体行为，完善市场风险约束机制；另一方面，我们可以根据WTO的规则，了解国外发达国家在建筑领域的法律法规和技术法规的情况，借鉴他们的行业管理经验，完善我们的行业法律法规和技术法规体系，使我们能够运用法律和经济手段管理行业，提高东北建设领域的行业管理水平。
(三)要加快东北建筑业的行业技术进步。外国企业现在已经开始利用他们的优势，向东北的建筑领域渗透，这同时也为东北建筑业扩大与世界各国的技术经济合作提供了更多的机遇。我们可以通过利用外资，与国外企业合资合作，引进国外先进技术，加快建筑业、房地产业、城市规划、城市市政公用事业、勘察设计和与此相关的各类中介服务等行业的技术创新步伐，促进行业技术进步。
(四)要促进东北建筑业行业价格机制的改革。国外建筑企业在追求利润方面给我们很多启迪，促进我们一定要按照市场经营的运行规律确定市场价格，这也要求东北建筑企业的产品定价、收费标准必须改变现有的定价模式，按照价格规律确定产品价格。这对于扭转东北建筑行业、勘察设计行业、特别是城市市政公用行业经济效益不佳的状况、建立合理的房地产价格运行机制都是十分有益的。
(五)要促进东北建筑企业经营机制的转换，加快企业改革步伐。目前，东北建筑企业已经直接面临来自国外企业的竞争，这就迫使东北建筑企业增强竞争意识，更加自觉地按照建立现代企业制度的要求，转换企业经营机制。这将有利于东北国有建筑企业、房地产业、城市规划、勘察设计和部分城市市政公用企业以及相关的各类中介服务企业全面走向市场，由企业自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展，从而加快企业改革进程。
(六)要加快东北建筑业行业组织结构和企业组织结构的调整，增强企业的国际竞争力。随着我国国内建设工程市场规模的不断扩大，将促使国内企业按照自身的技术、资金、人员状况，调整发展战略，通过与国外企业的嫁接，走集团化、专业化发展的道路，这将有利于提高企业的技术装备水平、管理水平和资金实力，培育和造就一批大型企业集团。提高中小企业专业化水平，推动行业组织结构和企业组织结构的调整。随着我国金融市场的进一步开放，中国企业在国际市场上的直接融资能力增强．按照市场准入和国民待遇的原则，这将有利于东北建筑企业通过平等竞争不断开拓国际市场，充分发挥东北劳动力价格低廉、劳动力素质高等方面的比较优势，带动其他诸如机电产品和劳动力的出口。
(七)要提高东北建筑业劳动生产率和工程质量水平。东北建筑业必须进一步强化市场竞争机制，引进先进的设计理念，优化设计方案和施工方案，加强工程管理，合理控制工期，强化工程建设技术法规的实施和人员培训。同时，要注重引进国外先进的施工机具和新材料，有效降低工程成本，提高劳动生产率水平，提高工程质量。
(八)要扩大东北建筑业信息渠道，及时了解和掌握国外及沿海发达地区建设领域的信息。东北建筑业必须借助现代化的信息网络技术，及时了解国外及沿海发达地区在建筑施工方面的新技术、勘察设计、房地产、城市规划方面的新理念、行业管理方面的新经验及其它各种信息，这对东北建筑业及时了解和掌握新技术、新思想、分析市场走向、指导东北建筑企业生产会带来极大的便利。
三、东北建筑业的发展对策
(一)建立并完善建筑行业法律法规体系
要组织力量尽快提出并完成新的建筑行业法律法规体系的框架构建工作。一要对城市规划法、城市房地产管理法、城市房屋拆迁管理条例、风景名胜区管理条例、城市房地产开发经营管理条例等进行研究和修订；二要着手研究起草制定住宅法、历史
文化名城保护条例、建设工程勘察设计管理条例、建筑安全生产管理条例、城市排水和污水处理管理条例和促进东北建设领域企业进入国际市场的相关法律法规等；三要对法律法规的实施监督实行标准化管理，以有效保护国家和企业的经济利益，进而促进东北建筑领域的各行各业更加成熟和健康发展。
(二)积极培育适应市场竞争的市场主体，增强东北建筑企业的国际竞争力
要加快东北建筑企业改革步伐，尽快建立现代企业制度，真正走向市场。一是要提高市场主体的竞争意识，使之尽快转变观念，适应国际竞争的要求；二是要强化市场管理，创造公平竞争环境，规范市场主体行为：三是要积极加大行业结构的调整步伐，推进企业通过资产重组，走集团化、专业化发展的道路，从而培育一批能与国外企业相抗衡的、从事工程建设、工程服务和房地产开发的大型企业集团，提高中小企业的专业化配套水平；四是政府要在旧城改造和大型开发项目上，在银行贷款、发行项目债券、股票等方面给他们以强有力的支持；五是要创造条件，鼓励企业积极开展跨国经营，增强建筑业、勘察设计业、房地产业、城市规划和市政公用企业的国际竞争能力。
(三)加大改革力度，尽快建立起符合国际惯例和我国国情的市场运行机制
在这方面，一要解决投融资体制改革的步伐，尽快建立投资风险约束机制，严格执行项目资本金制度和项目法人责任制，进一步完善工程建设的招投标制。完善工程建设项目的立项、审批、资本金、开工审查及报建的有效约束机制和处罚追诉制度。二是要积极推进工程造价制度的改革。改革现行工程计价依据和计价方法，对政府投资与非政府投资实行不同的管理和计价方法，推行以工程量清单和投标报价的计价方法，尽快实行工程量计算规则统一化、计算方法标准化、工程造价确定市场化的计价模式，并制定相关配套政策，理顺工程价格的费用构成，以建立和完善由市场形成工程价格的机制。三是要完善有关税、费价制度。要完善建筑业企业的所得税制度，适当降低税率，使建筑业企业能够取得合理利润；要完善房地产税收、价格制度．剔除不合理收费，促进房地产业的健康发展；要建立合理的勘察设计、城市规划以及各种中介服务的收费体系，建立良性的市场运行机制，促进这些企业能通过竞争不断发展壮大；要尽快改革城市维护建设税和价格体制，使财政收入成为发展城市市政公用设施建设与维护资金的稳定来源。
(四)大力发展和培育建设领域市场中介组织
在这方面，一是要借鉴世界发达国家经验，建立起真正适应市场经济的建设事业中介服务体系，大力发展市场中介组织：二是要加强对中介市场的管理，强化行业自律，运用法制手段建立强有力的市场约束机制，规范市场运行秩序；三是要强化对中介组织的管理，制定出相应的的资质、标准、从业人员资格等方面的管理法规；四是要扩大信息渠道，充分利用现代高科技手段，建立包括工程建设、房地产、工程造价、技术法规等内容的信息网络系统，发展网上查询和网上交易，使市场主体、买卖双方能够及时、准确地从网络系统得到相关信息和各种法律法规等方面的咨询服务。
(五)加快完善工程建设技术法规体系步伐
在调整制定工程建设技术法规时．要注意调整其制定原则。一是要符合国际惯例；二是要结合东北地域特点，加以区别对待；三是在制定国家强制性、行业性和地方性技术法规时，要利用技术援助制度，求得外界援助，提高东北工程建设技术法规的水平；四是要积极开展对外交流，对工程建设技术法规进行对比研究，对高于东北现行技术法规要求的标准，要采取鼓励政策．引导东北企业积极采用，对低于我国技术法规要求的，要采取措施，发挥东北技术法规在国内建设市场的作用。
(六)实施人才战略，加快人才培养
要把建筑业人才的培养提高到发展建设事业的战略高度予以重视。政府和企业都应该根据近期和长远的发展目标。实施人才战略，按照对不同层次人才的需求，制定人才培养计划，加大人才培养力度，充分利用东北高密度的大中专院校和科研机构，加快知识更新速度。