刑事责任能力解释(精选8篇)
刑事责任能力解释篇1
一、走好三步棋，注重三结合，把近三年刑释解教人员底数摸准摸透。
了解掌握刑释解教人员生活、生产情况，是做好刑释解教人员安置帮教工作的立足点。为了摸准摸透其基本情况，我县走好三步棋：一是做好刑释解教人员离开监所时的衔接工作。我县安帮办从接到监所有关刑释解教人员释放通知书之日起，就主动与其家属及所在单位、乡（镇）、村、组帮教组织和当地公安派出所联系，发出“广昌县刑释解教回籍人员通知书”，要求各级帮教组织及时报告回归本地的人员情况和家庭情况，提前建立刑释解教人员档案，掌握第一手资料。在刑释解教人员刑释解教前一星期内，由原户籍所在地的乡（镇）、街道司法所通知其原来单位及家属，做好接收和安置帮教的准备，避免造成脱管和失控的现象。二是全面清理排查。我们以各乡（镇、场）综治办干部、辖区派出所、司法所干警为骨干力量，统一部署，统一时间要求，统一目标任务，实行纵向到乡、村、组，横向到各行各业，进行拉网式排查。三是对比核实，建档设卡。我们将刑释解教人员名单和清理排查工作中初步掌握的名单，分乡（镇）下发至各基层派出所，由基层派出所民警对照名单逐户、逐人对比核实，登记造册，做到知外出去向、知现实表现、知经济来源、知交往关系。对应列入重点人口管理的，列入重点对象管理。
在排查中，我们注重“三结合”。一是将清理排查工作与清理整顿出租房屋、规范流动人口管理专项行动相结合。近三年，我们从流动人口清查中排查出5名刑释解教人员。二是将清理排查工作与检查、考核派出所、司法所工作相结合。同时，通过县综治委将清理排查工作列入派出所、司法所年终目标管理考评。三是将清理排查工作与帮教转化工作相结合。主动了解和关心居住在辖区内的刑释解教人员生活、工作情况，帮助他们解决存在的实际困难。
二、推行三管理，强化三责任，把刑释解教人员监管工作纳入规范化轨道。
为了加强对刑释解教人员的管理，我们针对不同的刑释解教人员采取不同的管理方法。一是对刑满释放不久，曾犯有盗、抢、敲诈等多发性犯罪人员或恶习较深、改造表现较差的作为重点对象，实行重点管理，密切关注他们的思想动态和行动去向，严格落实监控管理措施，防止其重新走上犯罪的道路。二是对刑满释放已达两年，已改邪归正、有生活出路的，实行动态管理。三是对外出务工或经商的刑释解教人员及社会交往复杂、家境不好、有重新违法犯罪倾向的刑释解教人员进行跟踪管理。前者由公安部门及时向其经商或务工所在地的派出所发出《重点人口人户分离联系单》，通过《联系单》，实行“两头管、两头包”；后者由帮教责任人及时了解和掌握其动态情况，并制定相应的管理措施。
为了加强三种管理，我们还强化了三种责任。一是领导责任。县委、县政府明确规定一把手为刑释解教人员监控第一责任人，分管领导为主要责任人。层层签订刑释解教人员监控责任状。同时，县四套班子成员分片包干负责，乡（镇）领导包村（居）委会，村（居）委会领导包村（居）民小组，县直相关部门下管一级，一旦发生问题追究包干负责领导责任。二是部门责任。为了做好刑释解教人员的安置帮教工作，县委、县政府下发了《关于进一步做好刑释解教人员安置帮教工作的实施办法》，明确规定司法、公安、民政、工商、劳动和社会保障等部门各负其责、协调一致、密切配合、齐抓共管，哪个部门出了问题，就追究哪个部门的责任。我县规定工商行政管理部门对依法申请从事个体工商业经营和开办其他经济实体的刑释解教人员要一视同仁，保护其合法权益。民政部门对于家庭人均收入符合最低生活保障标准的刑释解教人员，要按有关规定发放最低生活保障金。对老、弱、残或丧失劳动能力又无法定赡养、抚养人的刑释解教人员，予以救济。此外，县人大、政协对刑释解教人员安置帮教工作进行监督、检查。三是帮教责任。我县针对过去刑释解教人员管理方面存在的问题，按“三级负责、分解包干、齐抓共管”的工作思路，建立健全县、乡、村三级管理组织网络。县里成立了刑释解教人员安置帮教工作领导小组，设立了刑释解教人员培训中心。领导小组坚持每季度召开一次会议，分析研究刑释解教人员中的新情况、新问题，布置全县安置帮教工作。乡（镇）成立了刑释解教人员回归站，回归站认真做好接茬管理帮教和安置工作，建立一套安置帮教档案，确定一名领导结对帮扶。村委会（居委会）成立了安置帮教小组，签订帮教协议书，实行“三定三包”，即定帮教责任人，定帮教对象，定时检查帮教效果，包法制教育、包监控管理、包思想转化。由于建立健全了安置帮教网络，帮教责任清晰，有力地推动了安置帮教工作的开展，使刑释解教人员及时得到党和政府及社会的关心与帮助，顺利走上新生之路。
三、采取三措施，开辟五渠道，帮助刑释解教人员自食其力、勤劳致富。
为了让刑释解教人员生活上有出路，我县一是制定了“刑释解教人员安置帮教工作责任制”，将重新犯罪率、安置率等安置帮教工作的关键指标列为年度社会治安综合治理考评的一项重要内容，把刑释解教人员安置工作实绩与党政领导干部政绩考核挂钩。二是我县设立了“刑释解教人员回归扶助基金”。凡实施了农业开发及其他科技产品项目的刑释解教人员，符合“回归扶助基金”的有关规定，均能得到“回归扶助基金”的扶助。三是优先研究刑释解教人员在生产、生活上遇到的问题。我县把刑释解教人员的安置问题作为一项事关社会稳定的基础性工作来抓，摆上各级党委、政府重要议事日程，做到什么时间出现问题，就什么时间研究解决。
为妥善安置刑释解教人员，我县本着“就地消化，妥善安置，给予出路，保障生活”的原则，积极与有关部门配合，为他们寻找就业门路，解决生活出路，解除后顾之忧。为此，我们开辟“五渠道”。一是对有原来工作单位的刑释解教人员，我们积极协调，争取原单位接收安置；二是对有一技之长的刑释解教人员，积极推荐各类企业和经济实体就业，鼓励他们自谋职业，创办经济实体。对自谋职业的，协调相关部门予以支持。对无资金、无技术、无门路的，开展就业指导和技能培训，帮助选择稳定合适的就业门路。日于江镇刑释解教人员卢文胜脑子活络、善于交际，在苏州创办了一家物流公司。为了做大做强公司，县委书记李晓浩每次到江浙一带招商引资，都会找他促膝谈心，了解企业情况，并连续两年邀请他返乡参加“物流大户春节茶话会”，动员他加入物流协会。目前，资产已达500万元。三是农村籍的刑释解教人员，原未承包或服刑期被收回（征用）责任田（山）的，按政策及时予以归还或重新划给。四是组织劳务输出，对有技术、体质好的刑释解教人员优先介绍外出打工。仅今年县劳动就业局举办的春季招聘洽淡会，就推荐10名刑释解教人员输送到沿海发达城市务工。五是对无劳动能力、无生活来源、无法维持基本生活的刑释解教人员，由民政部门给予社会救济。通过以上五种安置形式，我县166名刑释解教人员得到妥善安置。
四、确保三到位，做到四到心，感化和教育刑释解教人员遵纪守法，重新做人。
刑事责任能力解释篇2
论文关键词 醉酒人 事责任 原因自由行为
一、引言
从刑事立法的发展历程来看，古代、封建时期、近代时期均有规定饮酒行为本身就构成犯罪并应追究刑事责任的内容。总体而言，对饮酒、酗酒、醉酒及醉酒人犯罪的处罚处于日趋轻缓趋势，这是一种进步，是罪与刑远离残酷和非人道的表现，是人们对罪与非罪认识日趋科学的表现。然而，当醉酒行为本身与犯罪行为相结合的时候，我们必须从其严重的社会危险性上予以高度重视，采取刑罚措施对其进行打压。
醉酒人承担刑事责任的理由是什么？这是本文要着重解决的问题。刑事责任根据是刑事责任核心问题，是回答犯罪人基于何种理由承担刑事责任的问题以及国家基于何种理由追究犯罪人的刑事责任问题。有学者对此的解释是：刑事责任的根据是指法律上对危害社会的违法行为规定刑事责任以及具体的行为人据以对自己的行为承担刑事责任的理由。行为具有社会危害性并被刑法规定为违法，是刑事责任产生和存在的基本前提。在这个前提下，为什么能够要求人们对自己的危害行为承担刑事责任，这就是刑事责任根据所要回答的问题。它旨在说明“犯罪应负刑事责任”这一法律原则的理由，从而揭示刑事责任存在的必然性和合理性。同样它也是解决醉酒人于醉酒后实施了刑法所禁止的行为，刑法规定其应负刑事责任以及醉酒人据以对自己的行为承受刑罚处罚的理由。
二、域外醉酒人刑事责任学说的发展及刑法规制
在古罗马法及日耳曼法时代，多数学者皆认为，醉酒可以成为阻却或减轻刑事责任的事由。到了中世纪教会法时代，由于教皇极力反对饮酒作乐，因而对于因酗酒而犯罪的，认为是加重刑事责任的原因。这种思想曾在相当长的一段时间里影响英法等国的刑法理论。
18世纪中叶，德国学者主张应区别因酗酒而实施危害行为的情形，分为可归责于行为人与不可归责于行为人两种，以确定其应否负刑事责任。这种学说很快对德国各邦的刑事立法产生了深远影响，这些邦的刑事立法仅规定可归责于行为人之酗酒的刑事责任。但随着时间流逝，这种规定逐渐从立法中消失。
近代刑法关于醉酒人的刑事责任问题，理论上主要有“无责说”与“有责说”两种：
无责说认为，刑罚应加罪于有责行为，醉酒人在醉酒之时，往往处于心神丧失状态，即辨认和控制能力丧失的状态，对于在这种状态下实施的危害行为，不应该让醉酒人负担刑事责任。
有责说则认为，酗酒者于实施危害行为时，确实处于心神丧失或心神耗弱状态，但之所以陷于这种状态，是完全受人的自由意志支配的。可见，在陷于心神丧失或心神耗弱状态以前的饮酒行为本身就具有可罚性。从刑事政策的角度看，为维护社会秩序，对酗酒者的危害行为也应予以处罚。这种主张由于得到著名刑法学家李斯特、迈耶、巴尔等人的支持，到了20世纪初期，有责说逐渐占了上风，为各国刑法理论和立法所采纳。
在当代刑法理论中，一般认为，醉酒人应为自己实施的危害行为承担刑事责任，有关刑事责任的根据，主要学说有三种：
一是预先故意说。这种学说认为“对偶尔或者经常饮用酒精并处于醉酒状态的人，不能免除刑事责任，因为这些人是有责任能力者，他们并不具备无责任能力医学和法学的特征”；“一个故意饮用酒精并一直喝到意识模糊的人能够预料到产生的各种后果，包括法律后果，这是他们对酗酒和在这种状态中实施的犯罪负责任的根据”。 这种学说注意到了醉酒人不同的精神状态，并着重指出在辨认和控制能力丧失情况下，醉酒人对危害行为负刑事责任的主观基础在于行为人对后果的预见，但问题是，根据犯罪构成的一般理论，行为人在醉酒前预见的心理态度并不能等同于构成要件的故意和过失，也无法说明一般责任原则在此种情况下排除适用的根本原因。
二是公共利益说。这种理论认为，从生理及心理角度看，醉酒虽不是精神病，但它能在一定时间内导致行为人辨认和控制能力减弱甚至丧失；从社会角度看，醉酒之中又干坏事，则是错上加错。显然心理能力和社会政策之间存在矛盾，解决矛盾的途径只能以公共利益、社会政策为主，一般的刑法原则服从根本的社会利益。 这种理论试图从社会利益角度揭示醉酒人犯罪负担刑事责任的原因，但却无法说明醉酒人实施危害行为本身具有可罚性，有忽视个人合法权益保护之嫌，并且其立论基础在于刑事政策优于立法而为司法实践所选择，更有违背罪刑法定原则的危险倾向。
三是原因自由行为学说。原因自由行为理论的提出，其目的在于设法提供对因故意或过失而招致精神障碍的行为人实施危害行为予以处罚的依据，而避免和传统的责任原则发生正面冲突。其基本内容为：行为人因故意或过失，即在自由意志支配下，使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态，并在此状态下实施危害社会的行为，行为人应视为完全责任能力的人，负担故意或过失的责任。将此学说运用在醉酒人刑事责任问题上，一般应理解为：由于可归责于自己的原因而致醉酒、进而实施危害行为的，行为人应负完全的刑事责任；反之，如果醉酒是由于不可归责于自己的原因造成的，如不可抗拒的原因，便应按实施危害行为时行为人辨认和控制自己行为能力的实际状况，确定行为人的刑事责任。
原因自由行为学说可以看作是预先故意说的一种进化理论，自其诞生之日起就具有极大的理论诱惑力，但原因自由行为的可罚性问题在理论上长期难以达成共识。“既然行为人的辨认控制能力是犯罪成立要件，为什么可以将在无辨认控制能力状态下实施的行为，认定为犯罪行为？处罚的根据是原因行为还是结果行为，抑或同时包括原因行为与结果行为？辨认控制能力及故意过失存在于行为之时，是大陆法系国家刑法上的‘责任与行为同时存在’的原则，追究原因自由行为的刑事责任，是否违反该原则？” 为了解释这种理论困惑并进一步论证原因自由行为学说的科学性，有学者指出：原因自由行为对于危害结果亦具有支配力，应把原因行为理解为实行行为的一部分。因为原因自由行为含前后相继而不可分的原因阶段与行为阶段。行为人故意或过失使自己陷于精神障碍状态下，从而实施危害行为，即使原因阶段与行为阶段行为人在心理上没有任何联系，也应认为行为人对行为的结果具有支配力。因此，刑法对于这种行为的阶段自然不能以行为人实施危害行为的瞬间系在精神障碍状态下，而认定行为人无责任能力或只有限制责任能力。 这种理论现今得到广泛支持，成为原因自由行为理论的通说。
三、我国刑法对醉酒人刑事责任规定的理论解释
我国刑法对醉酒人刑事责任的规定比较简单，1997年《刑法》第18条4款规定：“醉酒的人犯罪，应负刑事责任”。由于立法对醉酒人的类型未做划分，也未对醉酒的原因做出细致分析，“是否所有醉酒后实施严重危害社会行为的人都要负担完全的刑事责任？” “对醉酒及其后实施危害行为既无故意也无过失的醉酒人，究竟应负完全刑事责任或部分刑事责任？” 2011年2月25日全国人大常委会表决通过的刑法修正案（八）首次将飙车、醉驾列入犯罪行为，并规定了量刑标准。刑法修正案（八）规定：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。刑法修正案（八）同时规定，有飙车、醉驾行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，醉酒人的刑事责任问题成为理论探讨的焦点。
日本刑法学者大?V仁教授曾说过：“在解决刑法上的问题时，要仔细观察社会的实际，提出符合社会实际的解决办法，也就是说，刑法理论必须是能够给社会带来妥当结果的现实的刑法理论”。基于我国目前的现实情况和实际需要，为了对立法做出合理的解释，醉酒人应负刑事责任的根据是理论上必须要解决的问题。
20世纪80年代我国有学者认为：醉酒人负刑事责任的根据主要有三点：首先，在醉酒状态下，行为人没有丧失辨认和控制自己行为的能力；其次，醉酒是醉酒者自己饮酒造成的，并非不可避免；最后，酗酒是旧社会遗留下来的恶习，是一种不文明的行为，理应加以制止。 由于这种论点多数论据并不科学而逐渐淡出理论争论之列。
进入20世纪90年代，学术观点不断丰富，影响较大的有三种：
第一种观点运用严格责任理论来解释醉酒人负刑事责任的根据，认为实际生活中存在着醉酒后完全不能辨认自己行为的性质和控制自己行为的情况，我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。 由于我国刑法理论贯彻主客观相结合的一般原则，并无英美国家刑法中所支持的严格责任存在的余地，因此，这种观点更多地受到了批判。
第二种观点认为，关于醉酒人负刑事责任的根据，合理的解释只能是，实行行为作为犯罪构成的客观要件，这是一般原则，而以实行行为的原因自由行为作为犯罪构成的客观要件，实行行为视为原因行为的自然延续，则是一般原则的例外。 这种观点基本得到了学界认同，但由于在借鉴原因自由行为理论解释醉酒人刑事责任问题时，只注意到了客观行为的界定，并未涉及相应的主观要件及责任能力认定的原则而略显不足，有些学者的论述恰好能为之补足，“在认定醉酒人的刑事责任时，不能单纯从危害行为及危害结果发生时分析责任能力和犯罪主观要件是否存在，还要考虑行为人醉酒前的责任能力与状态和对犯罪行为及其结果的主观心理态度，甚至要把醉酒前的这种状态，作为认定实施危害行为的醉酒人的责任能力和犯罪主观要件是否具备的主要依据。”
第三种观点是以犯罪构成理论为基础，同时“除说明醉酒人的危害行为具备犯罪构成要件以外，还可以从刑罚目的及立法精神与社会主义道德的关系等各个方面再作些论证，这样会有助于更加全面和深刻把握法律关于醉酒人对其危害行为应负刑事责任的根据及立法精神。” 这种观点以我国刑法基本理论为研究工具，并注重刑事立法与刑事政策间的辨证关系，论述较全面，有成为通说之趋势。
四、结语
虽然原因自由行为学说还存在争议，但在刑法理论发展史上，原因自由行为的可罚性问题经历了从肯定到否定再到肯定的接受过程，至今为止，原因自由行为的可罚性已得到大陆法系各国刑法学者的认同和刑事立法、判例的肯定。 当然，应用原因自由行为理论，我们同样面临如西方国家所面临的问题，就是如何合理解释原因自由行为的可罚性。大陆法系国家的刑法理论对这个问题的解释以“责任原则维持说”为立足点，认为原因自由行为并未违背“责任能力与实行行为同在”的一般责任原则，试图在没有实行性的原因设定行为中寻找实行性，将实行行为提前到原因设定行为阶段，导致实行行为过于宽泛，不适当地扩大刑事责任，有理论媾和之嫌，为我们所不取；责任原则例外说则克服了这种困境，认为原因自由行为的现实危害性不容否认，如不处罚，则不合法理。为此，应在坚持一般责任原则的前提下承认有例外情形的存在，正如我国学者所言“之所以确认责任能力与实行行为同在原则，是为了防止客观归罪，从而坚持责任主义的立场。原则必有例外，只要这种例外并不违背设立原则的初衷，就是合理的，就应当承认这种例外。因此，与其对实行行为作牵强的扩大解释，不如迳行承认原因上的自由行为是责任能力与实行行为同在原则的例外”。 这就是说，以原因自由行为解释醉酒人负担刑事责任问题带有一定的限度性，它不能替代一般责任原则并排斥其在一般场合下的应用。
刑事责任能力解释篇3
关键词: 刑法价值判断;刑法解释;错案追究制;判决书说理
中图分类号:DF61
文献标识码:A DOI:10、3969/j、issn、1001-2397、2009、04、11
一、 程序与议论:保障实质刑法解释合理实现的双轨
在西方法解释学上，围绕解释的客观性始终存在着两条道路之争:决定论与决断论[1]。法律决定论认为，法是全知全能、自我封闭、逻辑自足的完美体系，一切案件都能在法体系中找到答案，解释法律只能是逻辑的、文字的解释，不允许存在解释者的任何主观价值判断，只需要运用逻辑的三段论就能找到准确答案。“相信纯客观的判决仅仅得自法律，与个人的价值判断毫不相干”[2]。按照法律决定论，“这是一个按照牛顿力学原理建立起来的法律空间”，其核心在于“通过‘概念计算’来预测审判结果的理论前提以及相应的制度性设计”[1]92。例如，费尔巴哈就认为，法官应受“法律严格的赤裸裸的条文”约束，“其行为不外乎将提交的案件与条文比照，且不考虑法律的意义和精神”[2]111。概念法学派、历史法学派、注释法学派、学说汇纂学派、纯粹法学派和分析法学派都是客观主义的法律决定论这一法律解释观的不同位相。
与法律决定论相反，法的决断论不承认法官的决定具有真正的客观性，认为作出判决活动其实只是一种主观性行为，法律解释只不过是掩盖其主观任意性的伪装，法官不仅仅是在适用法律条文，而且可以根据社会上的各种利益要求和国家的实质性判断从现实中归纳和创造出法律规范[1]92-93。主观主义的法律决断论是以耶林(Rudolf von Jhering)由概念法学的支持者转变为自由法学的奠基人开始的。耶林认为:“指导未来法学之‘导引之星’，必然是法之目的，其地位犹若北极星之于航海者然”，故“法律的解释必须配合实际的社会生活，不能偏离目的”[3]。耶林之后的利益法学派以现实的利益与生活的价值代替了概念的逻辑，其代表人物黑克(Philipp Heck)主张，当法律出现漏洞时，法官有权根据目的观“通过自己的命令去补充”法[2]168。自由法学派则走得更远，它不但反对涵摄逻辑，更主张“法官裁判不是智性的，毋宁是直观的过程，特别是基于其法感”[4]。20世纪初兴起的现实主义法学则把法官的自由裁量权推向了极端，它主张通过对法官的行为预测而不是根据法律规则预测法律是什么[5]。现实主义法学的代表人物弗兰克(Jerome Frank)大胆地声称:“传统法学对法律确定性的相信只不过是一种恋父情结，法官的判决是跟着感觉走!”[6]批判法学进一步发扬光大了现实主义法学的观点，它将批判的矛头由法官个人的审判活动转向直指“作为整体的自由主义社会及其法治秩序，彻底否定法体系和法解释学的中立性、客观性和确定性”[1]95。
由上可见，法律决定论与决断论实际上是关于法解释的客观主义与主观主义之争。前者把法解释的客观性推到极致，以至于法官就是“成文法的复写纸”;后者几乎完全否认了法解释的客观性，法官解释与适用法律只不过是“跟着感觉走”。
那么，就我国的刑法解释而言，应该采取法解释的哪条道路呢?传统中国的刑事司法总是倾向于“法本原情”、“舍法取义”、“审名分、忍小理”，在具体审判过程中更多地重视执法者的因素、目标的因素，而较少考虑法律自身的因素和法律过程的因素。“帝制中国的历史中，关于法律解释的主流学说的出发点不是法律决定论而是主观主义。”[1]95及至罪刑法定原则在我国确立后，法律决定论的影响占主导地位，这突出地表现在形式的刑法解释论上，即主张形式的、逻辑的、价值无涉的解释与适用刑法的观点成为一时之潮。在我们的司法实践中，一方面，部分法官认为，法治就是严格法治，对法律的诠释应拘泥于字面含义，法官办案就是死抠字眼;另一方面，部分法官在实践中体会到在许多案件中确实存在许多答案，尤其是对于疑难案件，法律并没有提供明确的答案，他们由于受理论水平的限制不能理性评判哪种答案更合理，只好跟着感觉走[7]。
笔者认为，法律决定论与决断论都是“片面的深刻”。前者把法解释的客观性强调到极致，这在实践中并无可能;后者对法解释客观性的彻底消解则会对中国的法治之路带来根本性颠覆。实际上，刑法解释并不是主观与客观完全分离的镜像式结构，毋宁是主观与客观并存。(注:参见:齐文远，苏彩霞:《刑法中的类型思维之提倡》，第12页，待发表。)笔者曾撰文指出，价值判断是整个刑法问题的核心，无论是行为定性阶段的构成要件符合性判断、共犯与正犯的区分、罪数的判断，还是刑罚裁量阶段对“罪行”与行为人“危险性”的判断，法官的目的考量与价值评价贯穿始终[8]。既然刑法问题的价值判断特性无法消弭，那么一味推崇刑法适用的客观性在实践中便无法实现，问题的关键是在承认刑法问题的价值判断属性前提之下，如何保障刑法价值判断不因个人的生活经历、教育背景、利益关系、喜恶爱憎而流于恣意，以达致法治所必需的客观性、确定性或曰可预测性。这里也关涉到如何理解法解释的客观性这一问题。对此，美国学者波斯纳区分了三种客观性:第一种为本体论意义上的客观性(objective)，客观性被理解为与外部实体相符;第二种为科学意义上的可复现性(replicable)，指对法律问题的认识和处理如同科学一样，只要运用正确的方法，不同的研究者对同一问题就能找到相同的答案;第三种为交谈或交流意义上的合理性(reasonableness)，即对法律问题的认识和处理是基于有说服力的合理根据而非主观任意的判断，它在交谈中被认同，并可合理地加以修改[9]。刑法解释的客观性就应指第三种意义上的客观性，本体论或科学意义上的客观性忽略了刑法的实践品格，二者看似有利于维护法治，但往往会从根本上带来法治的危机。
为了保证刑法问题价值判断的客观性，笔者曾撰文探讨了刑法价值判断的实体性论证规则[10]。然而，单纯的实体性论证规则并不足以保障刑法价值判断的客观性，还需要经由妥当的论证程序。对于程序弥补“法的确定性之墙”裂缝的作用，哈贝马斯曾探索通过“理性的论辩”来达致一种具有真理和正当基础的合意，这种理性的论辩在一种“理想的对话情境”中进行:所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫[11]。法律论证理论的代表人物阿列克西认为，理性不应相等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论得出的结论就可以称为理性的结论[12]。对于程序理论保证规范问题客观性的作用，就连曾经批评过单纯程序的考夫曼也承认，“虽然在规范领域中所产生的真理(正当性)并不单单通过程序产生，但是毫无疑问地又的确在很大程度上产生于程序之中”[11]40。季卫东教授曾有远见地指出:“超越法律决定论与法官决定论、客观主义与主观主义的法解释学的第三条道路，应是以程序和议论为双轨的法律解释学的规范化、体系化、制度化，是在承认解释的主观性的前提下排除适用法律、作出决定过程的恣意，为客观的规范秩序提供制度化的条件，并且使它在实践中具有技术上的可操作性。”[1]141
这种见地同样适用于刑法解释。我国目前的刑法司法解释呈现出“一统就死，一放则乱”的怪圈:一方面，司法解释权统一由最高人民法院、最高人民检察院行使，这造成法官只是被动地适用《刑法》甚或是适用最高人民法院的司法解释;另一方面，虽然不断有学者主张法官应享有个案的刑法解释权，但司法实践中总有“一放就乱”的担心。笔者认为，要走出这种“一统就死，一放则乱” 的怪圈，不应过分强调刑法的形式解释以致法官成为法律的“复写机”，而应在承认刑法问题的价值判断性、承认法官个案解释权的前提下，通过程序来限制法官的恣意，保障判决的合法化与正当化。具体而言，我国刑法解释的第三条道路应是超越传统中国法决断论与罪刑法定原则确立之初法律决定论的影响，超越客观主义与主观主义的解释立场，确立既承认刑法解释的实质性、价值性又保障刑法解释形式性、客观性的实质刑法解释论[13]。这种实质刑法解释论既非像法律决定论那样将解释的客观性推到极致，也非像法的决断论那样声称“跟着感觉走”，而是主张在最低限度价值共识的基础上，以程序与议论为双轨，通过程序保障的理想对话情境与充分的议论来实现刑法价值判断这一主观活动的相对客观性，“将对法律实质正义的追求……，建立在程序正义的基础上。……一个正当的，也是正确的法律决定必须通过民主的、理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来”[14]。只有经过议论，只有在合理的议论规则和程序下，经过充分的合理性论证而得出的刑法解释结论与判决才具有正当性。
具体而言，程序与议论对刑法价值判断客观性的保障作用表现在:(1)控、辩、审三方进入刑事诉讼程序后，诸如身份、性别、贫富等法律以外的不同将被排除在程序之外，诉讼各方基于平等的基础各司其职，互相配合又相互牵制，保证案件结论免受各种不平等因素的干扰。“冲突主体在从不平等的社会实存状态进入诉讼领域后，抹去了一切不平等，以同一身份，即诉讼当事人，步入一个法律拟制的空间。诉讼当事人实质上是诉讼空间拟制的概念，过滤了包括不平等因素在内的实质内容。”[15](2)由法官的独断型判断向整合型判断转换，控、辩双方在法庭上公开进行对抗式的辩论，双方“仔细寻找和考虑一切有利于自己的法律规定及解释方式，并竭力发现相反观点的漏洞和问题，从而可以使处理某一案件的各种选择都能得到充分展现和权衡” [16]，在这种程序环境中，法官对刑法价值问题的判断必须考虑控辩双方的主张及理由，独断型意见转换为整合型意见，有助于限制恣意。(3)增加判断结论的可接受性。刑法问题的价值判断是主观性活动，如果在判断过程中通过程序保障各方利害当事人的意见充分表达，当事人的不满能在程序中表现出来，最后结论即使不利于当事人，但只要是经过合理程序得出的，就增强了其可接受性。
可见，虽然因时限性、现行法律的约束性以及当事人追求己方利益等特点的影响，审判活动能否实现哈贝马斯的“理想对话情境”一直被人们质疑。但毫无疑问，构建合理的议论规则与程序显然能够排除裁判者恣意、吸纳当事人的不满、维护判决的合法性与正当性。而如何构建合理的议论、论证程序就成了保障刑法解释与价值判断客观性的关键。我国1996年修改后的《刑事诉讼法》增强了程序的对抗性、对话性与平等性，法官由过去的独断式审理转为整合式审理。以1996年《刑事诉讼法》修订为契机实行的审判方式改革，也促进了程序的进一步合理化，为刑法问题价值判断的客观性、合理性提供了有益的保障。但目前司法实践中仍有一些做法阻碍了合理议论程序的构建。围绕如何进一步实现法律拟制的“理想对话情境”这一问题?下文提出了4项程序性论证规则，以促进议论程序的合理化。
二、刑法价值判断的程序性论证规则
(一)取消最高人民检察院作为有权刑法解释的主体地位
自1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》赋予最高人民检察院刑法司法解释权以来，关于最高人民检察院作为有权刑法司法解释的主体是否具有合理性的问题，一直是理论与实务界关注的热点，否定论与肯定论呈交织状态。否定论认为最高人民检察院不应成为有权刑法司法解释的主体。其理由主要有:(1)最高人民检察院进行刑法司法解释，是检察权对审判权的介入;(2)最高人民检察院的职能只是侦查、批捕、起诉、法律监督等方面，而刑法解释权是依附于刑事审判权的，最高人民检察院的上述职能并不能为其刑法司法解释权提供实质的根据[17];(3)检察机关作为法律监督机关，只能就法律监督过程中的法律问题(不涉及刑事实体问题的程序法问题)作出解释，监督者不能直接参与被监督者对刑事实体问题的处理，否则不利于被监督者开展正常的司法活动[18]。肯定论则对上述理由进行了反驳[19]。笔者支持否定论，但不打算重复上述理由，而拟从目前涉猎较少的刑事诉讼构造的角度，进一步论证否定论。
现代程序理论认为，裁判结论的正当与否，很大程度上取决于裁判过程中的合理性程度，而其中最重要的就是“如何保证议论主体的对等性地位”[1]31。故此，现代刑事诉讼的构造原理与共同特征都呈现出作为控方的检察机关与作为辩方的被告人处于对等两极、法官处于裁判者地位的三角结构，这种三角结构能够保证议论主体的对等性地位。检察机关作为控方参与刑事诉讼程序，其活动都是围绕指控被告人有罪或罪重而展开的;而被告人作为辩方，其活动的中心是辩护自己无罪或罪轻。控辩双方诉讼目的的不同决定了双方的对峙状态，而为了保证裁判结论的正当性和法官不至于“偏听则暗”，控辩双方是否处于平等地位就相当重要。一方如果处于对立两极的话语霸权地位，就可能造成另一方的“失语”;因此，无论是英美法系的法官居中裁判的对抗制模式，还是大陆法系的法官主动纠问的职权模式，无论是英美法系只把检察机关作为行政权的部分，还是大陆法系只把其作为法院的部分，其诉讼原理都是把检察机关仅仅作为与辩方平等的诉讼参与人而已。既然检察机关仅仅只是与辩方平等的诉讼参与人，它就不应该成为有权刑法司法解释的主体，否则就违背了现代刑事诉讼的“议论者平等”的构造原理。
就我国而言，1996年修订的《刑事诉讼法》很大程度上增强了程序的对抗性，但最高人民检察院有权制定通行于全国的规范性司法解释这一现状，却从根本上破坏了现代刑事诉讼中检察机关与被告人处于平等两极的诉讼构造原理。试想，被告人只是依靠对《刑法》的“一己之解”试图说服法官，而作为控方的检察机关则是依靠“最高人民检察院关于……问题的适用意见”等具有法律效力的规范性解释文件来说服法官，显然后者掌握了更多的话语权，这种解释权限的不平等妨碍了法官对议论各方意见的充分听取，将会导致裁判结论的不公正。而肯定论者提出，最高人民检察院具有刑法解释权并不意味着全国每个检察机关都具有解释权，而全国每年的公诉案件有90%多是由没有刑法解释权的检察机关提起的，所以不存在对被告人不公平的问题[19]81。言下之意:实际参与刑事诉讼的检察机关也没有刑法司法解释权，所以不存在与被告人地位不平等的问题。不错，按照我国目前的“二元一级”的司法解释模式，实际参与刑事诉讼的具体检察机关没有刑法司法解释权，看似与被告人地位平等。但参与刑事诉讼的具体检察机关依据什么来说服法官呢?仅仅是像被告一样的“一己之解”吗?依据的还是被全国人大常委会决议赋予法定效力的最高人民检察院作出的通行于全国的规范性刑法解释文件!这种解释文件由享有法律监督权的最高人民检察院以规范性文件作出，被全国人大常委会决议认可，其对法官的说服力能与被告人对《刑法》的“一己之解”相同吗?可见，肯定论者的反驳貌似有理，却有意忽视了具体检察机关虽没有刑法解释权但却依据最高人民检察院的有权司法解释进行刑事诉讼的事实。
肯定论者还指出，检察机关的主要工作是执行法律活动，检察工作实践中必然要面对法律文本的理解问题，检察机关所遇到的刑法问题往往先于审判机关，这些都涉及到理解和解释刑法的问题，如果检察机关不享有刑法司法解释权，检察机关将如何进行刑事诉讼?[19]80笔者认为，肯定论者在这里偷换了刑法解释与有权刑法解释两个概念。任何人都可以理解与解释《刑法》，刑事诉讼中被告人及辩护人依其对《刑法》的理解与解释进行辩护，公诉机关在其追诉活动过程中当然离不开对《刑法》的理解与解释。但刑法解释不等同于有权刑法解释，公诉机关与被告人都可以依对《刑法》的理解开展追诉与辩护活动，但这不等于他们对《刑法》的解释就是有权刑法解释。有权司法解释是指有权机关或个人做出的具有法定拘束效力的刑法解释，包括规范性刑法解释与法官的个案解释。本文反对的只是检察机关依据最高人民检察院做出的通行于全国的具有正式效力的规范性解释文件开展追诉活动，因为这种具有法律效力的检察机关刑法解释违背了控辩双方议论平等的现代诉讼原理，但本文并非认为检察机关在具体刑事诉讼活动中就不能理解与解释《刑法》。恰恰相反，离开了对《刑法》的理解，检察机关将无从开展追诉活动。但检察机关作为控方的这种刑法理解与解释，也只能是“一己之解”，它与辩方的“一己之解”地位平等，都只能通过对刑法解释原理的遵循和解释技巧的合理运用来说服法官采纳己方的结论，而非依靠全国人大常委会授予的检察机关统一解释权取得说服法官的强势地位。反之，最高人民检察院目前享有统一的刑法司法解释权，压制了具体检察机关在审判程序中展示解释技巧、演绎解释原理的积极性，简单地依赖最高人民检察院的权威解释去影响法官，这对处于另一极的辩方显然不平等，特别是当最高人民法院对某些条文未作司法解释而最高人民检察院作出了司法解释时，对法官的影响尤为明显。
综上所述，笔者认为，为了保证法官在刑法价值判断问题上得出合理、正当的结论，必须让法官充分地考虑控辩双方的议论观点与理由，而这就需要控辩双方地位平等，并依靠刑法解释原理的精彩演绎与解释技巧的高超运用而非某一方的权威解释去说服法官。归结到一点，取消最高人民检察院的法定有权刑法解释权，可以促使控辩双方平等、充分、主动地寻找一切有利于本方观点的法律规定及其解释方式，便于法官在议论各方充分辩论的基础上形成合理的刑法解释与判断结论。
(二)废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪
1997年《刑法》第306条规定辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪后，该罪的存废之争一直非常激烈。主废论者认为应当取消《刑法》第306条的罪名，主要理由有:在规范层面上，《刑法》第306条规定的行为完全可以包含在《刑法》第305条伪证罪与第307条的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪中，没有必要单就律师的上述行为规定一个罪名，造成立法过剩;在立法价值上，专门就律师的行为作出规定，给人的感觉是律师更容易毁灭、伪造证据，更容易妨害作证，给律师在刑事诉讼中的执业活动带来了极大的心理压力，不利于律师开展正常的辩护工作;在现实层面，1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有10余起，而到1997年、1998年则达到70余起，其中80%是伪造证据、妨害作证案，并在一定程度上导致全国各地的刑事辩护数量锐减，个别地方甚至出现律师拒绝刑事辩护的不良局面。主存论者认为，修改后的《刑事诉讼法》增加了律师的诉讼权利，而律师行业在我国的发展时间不长，对律师行业还缺少必要的法律规制，实践中一些律师的不良行为对律师行业造成了极为恶劣的影响，所以，有必要对律师行为予以特别规制[20]。
笔者赞同废除论，但不再赘述主废论者对《刑法》第306条实体不合理性的说明，而将重点从程序上就如何保证议论各方的平等地位和充分议论来论证《刑法》第306条的不合理性。如前所述，为了保证刑法价值判断问题的结论合理，需要参与议论的各方地位平等并能充分、自由地发表议论意见，以便判断者能充分考虑各方合理意见而形成结论。刑事诉讼程序就应当是围绕如何保证议论各方地位平等与充分议论而设计的程序，法官居中、控辩双方平等对抗的三角式诉讼构造有助于形成法律拟制的“理想对话情境”。律师的刑事辩护与被告人具有利益上的一致性，却与国家机关追诉被告人刑事责任的目的形成鲜明对比，律师活动无形中存在着执业风险。很多国家往往确立了律师在刑事辩护中刑事责任的豁免制度，其意在确保刑事诉讼议论各方地位的平等性，律师可就有利于被告人的刑法条文解释、证据采信大胆辩护，从而保障法官就实体上的刑法价值判断问题“兼听则明”，形成合理的判断结论。例如，《卢森堡刑法典》第452条第1款规定:“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提起任何刑事诉讼。”日本有关法律规定:“律师在法庭上的言论不受法律追究，即使律师在证据不足的情况下为一位有罪的人作无罪辩护，也不能追究律师的任何法律责任。”(注:转引自:张薇薇:《中国律师刑事责任问题:比较与实证的考察》，载《浙江学刊》2004年第2期，第161页。)
我国的刑事司法过程有着过多的独断性因素，被告人及其辩护人的作用发挥得并不充分，特别是在认定事实和适用法律规范的过程中尤为如此。1996年《刑事诉讼法》吸收对抗制庭审模式，增加了律师的若干辩护权利，旨在为事实上处于弱势的辩护一方通过刑事诉讼权利的增加从而在刑事诉讼中形成与控方地位平等的对峙者。然而，1997年《刑法》增设的第306条(辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪)则与1996年《刑事诉讼法》的旨趣背道而驰。该条规定客观上增加了律师的执业风险，加剧了控辩双方的不平等性，违背了刑事诉讼的构造原理。一方面，刑事诉讼中控、辩、审三方都可能毁灭证据、伪造证据、妨害作证，《刑法》第307条足以规制这些行为，在第307条之外就辩护人另行规定单独的罪名，不单是立法过度的问题，更重要的是客观上宣示了立法者假定辩护人更易犯上述犯罪的立法价值倾向，增加了律师的执业风险，使律师在辩护中不敢充分行使辩护权，使我国辩护律师本来就处于劣势地位的这一现实因为《刑法》第306条的立法宣示而更加恶化。另一方面，我国传统诉讼文化往往把控方的行为视为维护正义，辩方的行为则被看作是为坏人讲话。建国以后追诉犯罪的任务是由作为国家机关的检察机关承担的，受传统诉讼文化影响，作为控方的检察人员有时错误地认为律师的辩护是对他们所代表的国家公权力的挑战。1997年《刑法》施行以来，律师刚刚走出辩护法庭就被检察人员以涉嫌辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪逮捕的情况时有发生。究其原因，往往是因为“一旦在诉讼活动中，尤其在法庭上，由于辩护人掌握了诉讼的主动权，其心理就失衡，于是就主观臆断，认为辩护人犯罪之嫌，进而予以刑事追究，《刑法》第306条恰恰为他们提供了可以利用的工具”[20]33。
如果说最高人民检察院享有刑法司法解释权，只是使刑事诉讼结构中的控辩双方地位不平等的话，那么，《刑法》第306条对辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的规定，则直接将刑事诉讼的辩方置于危险的境地。刑事诉讼结构一旦不能形成平等、充分议论的情景，必然影响法官对刑法问题的实质价值判断，最终难以保障实体上的合理、公正。为了保障刑法价值判断得以合理实现，在程序上就应当确保刑事诉讼中控辩双方的地位平等，《刑法》第306条不但在立法上没有必要，而且破坏了律师在刑事诉讼中与控方的平等性，置律师于控方的公权追诉危险中，与我国刑事诉讼改革中增强律师辩护权的趋势背道而驰。为形成平等、自由、充分辩论的议论场景，笔者主张废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，并且主张律师在刑事诉讼中享有刑事责任豁免权，不能因其在法庭上的言论受法律追究。
(三)取消法官错案追究制
法官错案追究制是在我国司法改革增强了审判人员独立断案权限的背景下，为了防止司法腐败、提高审判质量、保障司法公正出台的一项加强审判人员责任的法院内部制度。我国于1990年在秦皇岛市海港区人民法院率先确立错案责任追究制，并于1992年初在河北省法院系统内推广;1993年春在全国法院工作会议上，错案追究制作为最高人民法院的新举措，在全国各级法院推广;1998年最高人民法院了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》。一时间，法官错案责任追究制作为司法改革的新举措在全国各地风生水起。
关于错案追究制，理论与实践中一直存在否定论、肯定论与改善论三种看法。否定论认为，错案追究制完全没有必要[21];肯定论认为，按照有错必究、有责必罚的原则，应当实行错案追究制，只有这样才能促使法官加强学习、提高执法水平，防止司法腐败，建立一支廉洁奉公、执法如山的法官队伍[22];改善论者如肯定论者一样赞同错案追究制的必要性，同时，鉴于错案追究制在具体实施中的弊端，主张完善错案的认定标准[23]。
笔者认为，虽然法官错案追究制设立的动机是好的，但在实践中却造成了有碍司法改革与司法公正的后果，肯定论不可取。法官错案追究制在其根基上违背了现代程序原理，改善论不能从根本上解决问题，应完全取消法官错案追究制。此处将从如何为合理实现刑法价值判断提供程序保障的角度，论述法官错案追究制的不合理性。
为了保证刑法价值判断不流于恣意与非理性，需要通过刑事程序树立一个隔离地带。“通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主决断的场所。”[16]198这里的“自主决断”，就是作为裁判者的法官能够中立地、充分地听取控辩双方的议论意见，依据法律，根据自己的智识与控辩双方充分展示的议论意见，独立、合法地形成判断结论，不受任何外力的干扰。只有不受外力干扰的自主决断，得出的判断结论才可能是正当的。可见，法官通过整合庭审过程中控辩双方充分展示的议论意见与技巧，独立形成自己的判断结论，是从程序上保障刑法价值判断得以合理实现的关键。现代诉讼原理无不保障法官的司法自治，其意也在此。十余年来，我国司法改革的方向之一就是实行法官的独立审判制。1994年颁布的《法官法》第8条规定，法官享有依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人干涉的权力，从法律上确立了独立审判权。司法实践中推行的主审法官制也旨在推动法官的独立审判。
程序可以“减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重新纠偏的成本负担”[24]。然而，我国法院内部目前施行的法官错案追究制却严重破坏了这一程序保障。由于法律运行的不确定、认定错案的标准模糊，在具体操作中往往为简单、明确起见，大多以案件的判决结果为认定错案的标准:凡是上级法院维持原判的，则不认为是错案;凡是被上级法院发回重审或改判的，除规定的几种情形(如上级法院依新证据改判)外，都认为是错案，都要启动责任追究程序。而一旦被认定为错案，责任人除有枉法裁判行为可能构成犯罪以外，有些法院还规定，要取消责任人当年的目标管理奖，并且两年内不得晋级晋职，责任人是审判长的免去其资格等;承担错案重大责任的，责任人除须在全院干警大会上作检查外，还需停职待岗6个月，停职待岗期间不发岗位津贴等。(注:参见:江都市人民法院《案件质量奖惩实施办法》，转引自贺日开，贺岩:《错案追究制实际运行状况探析》，载《政法论坛》2004年第1期，第151页。)惟结果论的追究制和如此严苛的责任承担，造成了审案法官巨大的心理负担，他们为了减轻责任负荷，不愿对案件独立裁判，而是千方百计地将案件推到审判委员会讨论或向上级法院汇报请示，一旦案件因受程序限制不能上报审判委员会讨论或不能通过正式渠道向上级法院请示汇报时，法官们便往往想方设法与上级法院法官进行私下的“勤请示”、“勤沟通”，听取意见后再行断案。可以说，法官错案追究制本是为了配合我国司法改革深入进行而配套推行的做法，但它的实际运行状况
却进一步强化了案件请示汇报，造成了“审者不判、判者不审”的局面，严重破坏了法官审案时的自治，在实际效果上反而阻碍了司法改革的进行。“审判的本质要素在于，一方面，当事者必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的;另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上。而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对于法官判断的形成具有决定意义。”[25]“审者不判，判者不审”则意味着，经过庭审过程充分听取了控辩双方平等辩论的法官不敢对案件下结论，而对判断结论有决定性影响的人又并未经过庭审充分听取议论各方的意见，控辩双方的议论性意见对结论未能产生实际的影响，导致实体上的裁判与判断结论难以公正。
法官错案追究制在制度根基上违背了现代诉讼原理，这表现在:一方面，不是错案的认定标准模糊，而是根本不存在认定错案的标准。因为，“我们很难说判决是对的还是错的，只要判决是依法作出的就是对的，即使你们对结果感到遗憾，也不能说它是错误的。法律的一个重要功能就是在很难判明是非时作出判断……如果下级法院的判决被上级法院推翻，我们认为这只是意见不同，只不过上级法院地位较高，所以把他们的意见强加于下级而已。”[26]只要法官正当行使职权、严格遵守诉讼程序，便不存在错案。近现代法治国家重视的是对法官审判中不轨行为的惩戒，而非对案件审理结果的责任追究。在英美法系，法官仅因其犯罪行为而受弹劾;在大陆法系，如日本规定法官有明显违背职务上的义务或严重怠于履行职务及明显有失法官威信之行为时可适用弹劾程序。另外，大陆法系还规定就法官的失职行为可予以处分。我国《法官法》第30条列举了各种禁止法官从事的行为。法官在审判时有徇私舞弊、枉法裁判或玩忽职守行为，造成严重后果的，可依《刑法》关于渎职罪的有关规定处罚;法官有《法官法》第30条列举的行为，可对其进行惩戒。以案件审理结果论的错案追究制完全没有必要存在。另一方面，错案责任追究制背离了法官司法自治的程序原理。法官裁判的司法自治对实体正当如此重要，因而近现代法治国家都通行法官错案责任豁免制度。“当法官依法行事时，每位法官均受到保护，以免负赔偿损害的责任。所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。绝不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要负赔偿损害的责任吗?’只要法官在工作时真诚地相信他做的事是在他自己的法律权限之内，那么他就没有受诉的责任”，“这倒不是因为法官有任何犯错误和办错事的特权，而是因为他应该能够完全独立地履行职责而无需瞻前顾后。”[27]
(四)建立判决书说理制度
“法律论证分析的核心主题之一是法律规则解释之证立如何进行的问题。”[28]没有刑法解释，刑法就无以适用。刑事庭审程序对抗制的引入，使法官对刑法的理解由独断性理解转向对话性理解，法官需要说明刑法实体问题的判断结论得出的论证过程。长期以来，我国不重视刑事判决书的说理制度，一份刑事判决往往用短短数百字简单交待“现查明……，根据刑法第××条，……”，刑事判决书“千案一面，缺乏认证断理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，严重影响了公正司法形象。”(注:《最高人民法院公报》1999年第2期，第59页。) 1992年6月，最高人民法院办公厅公布《法院诉讼文书样式(试行)》，标志着刑事裁判文书改革的正式开始;1999年《人民法院五年改革纲要》明确指出应当增加判决的说理性，提高裁判文书的质量;1999年最高人民法院审判委员会通过了《法院刑事诉讼文书样式(样本)》，这是最高人民法院提高诉讼文书质量的重要措施。这些改革措施提高了我国刑事裁判文书的质量，增强了刑事裁判文书的说理性。但从总体上看，“我国刑事判决理由的阐释还是比较粗放的，而且缺少个性，形式化现象严重，这从判决书的篇幅、内容上可见一斑:在我国，刑事判决书的篇幅以A4纸打印出来一般只有3至5页，字数在3 000字至5 000字左右，理由部分约占1/5，格式化现象严重，刑事判决基本依据最高人民法院的样本格式进行填充。”[29]
究其原因，是由于我国法律上没有明确规定判决书说理制度，司法实践中对判决书说理普遍不重视，造成了上述情况的存在。而大陆法系国家或地区在刑事诉讼法中都明确规定了判决书必须写明理由。例如，《德国刑事诉讼法》第267条详细规定了判决理由的写法，判决书必须写明已经查明的、具有犯罪行为法定特征的事实，必须就是否确认双方提出的从宽、从重情节写明理由、量刑理由等;《法国刑事诉讼法》第485条规定，任何判决均应包括理由和主文，理由是判决的基础;《意大利刑事诉讼法》第546条明文规定了判决书应当写明7个方面的内容。另外，我国台湾地区“刑事诉讼法”第223条也有应记载事实和理由的规定。笔者认为，我国《刑事诉讼法》应明确建立刑事判决书说理制度。
首先，判决书说理制度是保障刑法问题价值判断公正、合理的程序保障。如前所述，刑法问题以价值判断为核心，而价值判断又具有很强的主体性，易流于恣意。法官在刑法解释中进行取舍与判断的过程不是任意的，他不能简单地敷衍了事，而必须将其权衡选择的过程以充分论证的形式予以说明。这一论证过程说明了法官为何作出这样的解释、采纳这样的证据。通过判决理由的公开说明，
可以保证法官不是基于恣意或偏见，而是合法、合理地得出结论。“对于我们这个时代的人，判决必须说明理由的原则是反对专断的判决的保证，也许还是作出深思熟虑的判决的保证。”[30]法官在判决书中所阐述的判案理由是法官的裁判活动是否合理、合法的集中体现，也是司法正义在裁判结果上的表现，“陈述判决理由是公平的精髓”[31]。强调判决理由的充分性，有助于限制法官在刑法问题的价值判断与自由裁量上的恣意，保障刑法价值判断的合理、公正。普通法系由于有遵循先例的传统，向来强调判决理由的充分性，他们常把法官公布的判决理由看作是抵御法官刚愎自用和专横行为的最主要保障，因为详细撰写了判决理由的文件将受到大众严厉监督，从而杜绝恣意行为，并使法官行使裁判权必须受到上诉审的约束[32]。近代资产阶级革命后欧洲大陆各国陆续确立了裁判要说明理由的做法，“意大利从十六世纪起，法国在1790年、德国在1879年才将说明判决理由作为一项普遍义务使法官接受。”[30]132直至今日，尽管判决书说理制度在两大法系有所差异，但判决书说理制度都作为一项法定的制度被广泛遵循与运用。就我国而言，尽管我们为保障审判公正设计了诸如审判委员会、错案追究制、摄影机进法庭等诸多监督措施，但“判决理由的批评与自我批评制度化”这样的监督措施“比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性和合理性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见”[1]143-144。
其次，判决书说理制度增强了人们对刑法价值判断结论的可接受性。“司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的，是好的判决，并说服整个社会，使公众满意。法院说的以及它怎样说的同法院的判决结果一样重要。”[26]303法学由于具有作为规范科学的价值判断属性，常常由于其“主体性”特征而被怀疑是否为一门科学。现代的民主协商理论、对话商谈理论为法学价值判断的“主体性”提供了客观化的途径，即当议论者在平等、自由、充分议论的环境中达成的共识，就具有可接受性和真理性。当刑法价值判断由单一的“主体性”(subjectivity)过渡到哈贝马斯所说的“主体间性”(inter-subjectivity)时，刑法价值判断就实现了第三种意义的客观性——交流或交谈意义上的合理性。这种“主体间性”是通过充分的说理、严密的论证而达成的。一个不加说理、不予论证的判断结论只会让人猜疑是判断者的恣意或偏好，说理充分、论证严密的判决书反映了诉讼的“对话——论证”特征而非威权特征，“还可以使败诉的人与社会人士对于判决心悦诚服”[32]16。
再次，判决书说理制度还可促进高素质的法官职业共同体的形成。在我国法治建设中，形成了法官素质不高与懒惰判案的恶性循环怪圈:一方面，人们因为我国现阶段的法官素质较低而设计了诸多防止司法腐败的制度，比如错案追究制和审判委员会制度，如此一来，法官判案时往往要向审判委员会汇报、向上级法院和法官沟通和请示;另一方面，这种只需汇报与请示、技术含量不高的做法，使法官不用掌握精深的法学理论、高超的解释技巧，缜密的逻辑推理就能断案，法官的素质自然无法也无需提高。判决书说理制度将会促使法官关注与研习法学理论、提高刑法解释技巧、写出一份论证充分、以理取胜而非以威权取胜的判决书。同时，判决书说理的技术性、专业性还能实现法官的优胜劣汰，促成高素质的法官职业共同体的形成。所以，“如果法律解释学不能最终落实到判决理由上，那么一切便成为空谈”[1]144，形成高素质的法官职业共同体自然也会成为空谈。
建立判决书说理制度后，应该对哪些内容进行说理，又如何说理呢?“在无需作进一步解释的简易案件中，法官只需提及事实和可适用的法律规则即可。而在需要进行解释的疑难案件中，就必须作进一步证立以阐明其解释。法官必须说明他为何选择了该种对法律规则的特定解释。”[28]3就刑法适用而言，判决书必须充分运用刑法解释的技巧来探究刑法规范的含义，必须证立当用不同解释方法得出的结论不同时为何选择此种结论以及解释方法之间是否存在位阶关系[33]，说理既要针对案件的定性，也要针对刑罚的裁量等等。
三、结论
刑法解释是研究中国刑事法治形成的重要题域。“在今后推动改革深入的过程中，有必要将社会关注点由立法者转到解释者。我们将迎来一个依照程序性规则重新解释中国社会、重新解释中国法治的时代。”(注:季卫东:《法治中国的可能性——兼论中国文化传统的解读与反思》，载《战略与管理》2001年第5期 ;转引自:王锋，张纬《事实与规范之间》，载陈金钊，谢晖主编《法律方法》(第2卷)，济南:山东人民出版社，2003年版，第395页)通过合理的程序与充分的议论来解决如何实现刑法实体公正这一复杂问题，是一条合理可行的途径。可以说，构建一个平等、自由、不受强制的议论场域，发挥解释者的说理、阐述、议论的功能和作用，吸纳与整合此场域中当事人交涉、议论的合理成果，并对最后的判断结论进行充分、透彻地说理，以促成共识的达成、提高结论的可接受性，这将是中国刑事法治形成的重要空间。本文所探讨的取消最高人民检察院有权刑法解释的主体地位，废除《刑法》第306条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，取消法官错案追究制，建立判决书说理制度都是围绕如何构造一个平等、自由、不受强制的议论场域而设计的程序规则。在最低限度的刑法价值共识前提下，经由合理的议论程序，运用恰当的法律论证方法，方能最大限度地促进刑法实体价值判断的合理实现。
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Procedural Comments: A Proper Guarantee for Substantive Interpretation of Criminal Law
SU Caixia
(School of Criminal and Judicatory Law， Zhongnan University of Economics & Law， Wuhan 430073， China)
Abstract:
刑事责任能力解释篇4
一、问题的提出
我国实务界一般认为，民法通则第120条第1款的规定为精神损害赔偿的请求权基础，此后，最高人民法院在1993年8月7日颁布的（关于审理名誉权案件的若干问题的解答）中首次使用“精神损害赔偿”一词，后于2001年3月公布了>关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释），标志我国的精神损害赔偿制度进入了一个比较成熟的阶段。就在广大民事司法工作者积极探索、学习、适用精神损害赔偿时，两个刑事范畴司法解释出台了：一是2000年12月13日法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的人民法院不予受理。”二是2002年7月15日法释[2002]17号（最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害入提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复）规定的更加明确“……对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件结束以后，被害入另行提起精神损害民事诉讼的，人民法院不予受理。”
此后，许多理论界，实务界的同志对该两个司法解释进行了研究、探讨。由于实务界的同仁对此解释认识不一，掌握的尺度不同，造成了涉刑民事案件精神损害赔偿的适用法律不一致。
二、法释[2000]47号、[2002]17号两文的解析及有关问题
法释[2000]47号、法释[2002]17号两文颁布以后，民法实务界出现两种分歧：一是“望刑色变”，一旦案情涉及刑事范畴的概念则概不支持精神损害赔偿金，此为多数；二是坚持法理精神及现代司法理念，在判案中支持精神损害赔偿金但尽量回避案件中的刑事问题。在民事审判领域应如何对待法释[2000]47号、[2002117号两文，笔者认为，应首先分析其合理度。
合理的方面。首先，法释[2002]17号文作为一个刑事范畴的司法解释，毕竟仅仅是解释，受刑法，刑诉法的限制，1996年刑诉法第七十七条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。其次，刑事案件中对被告人处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿。第三，在刑亨诉讼中附带精神损害赔偿，可能会出现因给付经济赔偿金引起重罪轻罚，轻罪重判的现象，这势必会影响我国（刑法）关于罪刑相适应、适用法律人人平等的原则。第四，考虑刑事附带民事赔偿判决的执行难，如果在对被告人处以物质赔偿责任的同时再处以较大数额的精神损害赔偿，判决难以执行，规定，在处理刑事附带民事赔偿问题时，“要适当考虑被告人的赔偿能力…以避免数额过大的空判引起的负面效应”。由此可见释法者的难处和现时受到的局限。
不合理的方面。第一，作为从维护公共利益、保护公共秩序出发制定的“公法”，与民法保护私权的功能是不一致的，“”之后人们面对历史现实痛下决心制定了重在保护人身权、身份权的《民法通则），旨在以私法的形式保护人权，但是由于历史的原因及不良的司法观念，我国国民公法高于私法的“公法优位”观和“以刑抵赔”的错误思想还有很大空间，因为被告入承担了刑罚这一公法范畴的责任而动摇对被害入的民事赔偿责任，显然是舍私权利换取公权利，甚至体现了封建社会以金钱抵刑罚的历史倒退。第二，从法律理论上讲，民法强调的是侵权入的侵权责任，刑法则追求被告人承担刑事责任，侵权责任与刑事责任并不排斥，二者之间的关系是责任的聚合而不是责任的竞合，这两类责任在社会生活中各自具有其独特的作用和功能，二者只有相互协调、互相配合，才能有效地发挥各自的作用，对社会成员实施周密的保护。以刑事责任为由剥夺侵权责任中的精神损害赔偿显然没将两种责任协调好。第三，法释[2002]17号文超出了司法解释的范围，第110条规定“对承担民事责任的公民、法人，如果构成犯罪，对公民和法入的法定代表入应当依法追究刑事责任”，“民事责任”的概念在1987年冲出私权遭践踏的历史束缚颁布之时尚没有精神损害赔偿的明确规定，随着十几年来精神损害赔偿在民法范畴成为民事责任一个当然的方面，“民事责任”的概念得到相应发展，而法释[2002）17号文以司法解释的形式限制“民事责任”概念在特定情况下涉及刑事的发展，似有不妥。第四，现行的多部法律、法规已规定对于一般侵权行为导致的精神损害，当事人有权提起赔偿，而对于较之于一般民事侵权行为严重的犯罪行为导致的精神损害，当事人反而不能主张赔偿请求，对于受害人来讲有失公允。
2001年3月8日，最高人民法院公布了，该解释第十二条规定：“自本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容有与本解释不一致的，以本解释为准”。后最高人民法院民一庭的陈现杰同志在《人民司法》撰文主张：受害人既不能在刑事附带民事诉讼中提出精神损害赔偿的诉讼请求，也不能另行提起民事诉讼请求赔偿精神损害，这对受害当事人明显不公，有鉴于此，颁布了前述解释的第十二条。
另，由于《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确了残疾赔偿金、死亡赔偿金的精神抚慰金性质，该性质的界定引发了2002年7月15日法释[2002]17号文公布后涉刑民事赔偿的司法实务突变：许多案件因涉及刑事犯罪而不支持残疾赔偿金，死亡赔偿金的请荧1《窍誓室^塞匣头徂到仝铭临世的伪熔而》（敢报案，在自诉案件中不敢提起对被告人的刑事自诉，在公诉案件中积极要求公诉机关撤诉或积极私了。表现突出的为交通肇事案件，刑法第133条规定的交通肇事罪，可以说是引起受害人经济损失较重但处以被告入刑罚较轻的罪名，死亡赔偿金的不予支持造成了受害人亲属得不到有效的救济。
应当说，法释[2000J 47号文与法释[2002]17号文对民事赔偿实务引起的影响，最高人民法院民事审判研究领域的认识非常及时，服从了刑事司法解释，在 2003年12月26日公布的>
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将残疾赔偿金、死亡赔偿金分别采“劳动能力丧失说”、“继承丧失说”重新界定为物质性赔偿，认可了理论界争议的精神损害赔偿的惩罚功能，废止了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条，体现了最高人民法院顺应时代潮流、维护人格尊严的良苦用心。 三、几类具体案件的法律适用
法官在选择案件所适用的法律时，要善于对相关法律从文字含义、立法宗旨、法律原理、条文体系等多方面进行理解和分析，从而保证认定事实和适用法律的正确。作为一名普通的司法工作者，作本文分析不是妄想讨论一个司法解释的取舍，而是为了倡导实务界在“有法必依”、“执法必严”的司法原则下，正视人们越来越重视人权保护的国际社会发展趋势，贯彻以人为本的司法理念，在涉刑民事案件中以积极的态度慎重对待精神损害赔偿。以下试对几类具体案件的精神损害赔偿法律适用问题略陈管见：
1、刑事部分判缓刑的案件。如果民事案件立案前被告的侵权行为因构成犯罪（如故意伤害，交通肇事、生产伪劣化妆品）在刑事诉讼中被判处缓刑，受害人在单独提起的民事诉讼中要求精神损害赔偿金的，因刑事责任并未给与或足够给与被告应有的惩罚或给受害入足够的精神抚慰，不符合法释[2002）17号文‘’打了不罚“的立法意图，所以，受害人的请求如符合精神损害赔偿构成的要件，应予支持。
2、行为主体与责任主体分立的案件。如被监护人犯罪、雇工犯罪、雇工在雇佣活动中遭遇他人犯罪、车辆驾驶人犯罪等引起的受害人在民事案件中要求监护人、雇主、车辆所有入承担精神损害赔偿责任，民事责任主体不是刑事责任主体，并未受到刑罚惩罚，应当接受精神损害赔偿的惩罚，不能以第三入被判刑来抗辩其应承担的精神损害赔偿责任。
3，未尽安全保障义务致使被保护入遭第三人犯罪侵害后，保护义务人因未尽义务所承担过错责任的案件。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）第6条规定：从事餐饮，娱乐等社会活动的自然入，、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭第三入侵权导致损害结果发生，安全保障义务入有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。该解释第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校，幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。这两类案件的第三人犯罪导致赔偿权利人受害，安全保障义务入未受到刑罚惩罚，在因其过错承担的赔偿责任范围中可以包括精神抚慰金。
刑事责任能力解释篇5
（一）交通肇事罪的概念
交通肇事罪，是指行为人因为违反交通运输管理法规，进而发生重大交通事故，并且导致致人重伤、死亡或者公司财产遭受重大损失等后果的行为。
（二）交通肇事罪的犯罪构成
（1）犯罪主体：该罪的主体是一般主体。
（2）犯罪客体：该罪的客体是刑法所保护的道路交通安全秩序。
（3）犯罪的主观方面：该罪的主观方面为过失。这里的“过失”往往指行为人对自己违反交规的行为所造成的严重后果所持的心理态度。
（4）犯罪的客观方面：本罪的客观方面具体表现为行为人因为违反交规，进而发生重大事故，且在该事故中造成人员重伤、死亡或公私财产重大损失的行为。
二、我国交通肇事罪的立法现状及缺陷
（一）我国交通肇事罪的立法现状
一直以来我国关于交通肇事罪的立法并不很全面，《刑法》中的相关条文明确规定了构成交通肇事罪的要件及法定升格刑情形。此外，最高法院出台《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《解释》的出台在一定程度上解决了适用法律的困难，但在其适用的过程中依然饱受逅病，各界也因为这份《解释》而众说纷纭。笔者认为我国仍需加强有关立法，共同推进法治的完善和进步。
（二）我国交通肇事罪的立法缺陷
1、破坏了法律面前人人平等原则
通过《解释》第二条规定，我们知道在交通肇事中只造成公共财产或者他人财产直接损失，并且行为人负事故全部或者主要责任的时候，肇事者的无能力赔偿数额如果超过30万的，则构成交通肇事罪，承担刑事责任；反之，如果有能力赔偿则不以犯罪论处，只需承担民事赔偿。虽然这项规定有利于交通肇事案件中赔偿问题的解决，弥补被害人的损失，但是这项规定本质违背法律面前人人平等原则，实际上造成了新的不平等。
2、违反罪刑法定原则
我国刑法规定的罪行法定原则要求一个行为是否构成犯罪只能由刑法规定，在刑法规定不明或者没有做出相应规定时时，司法机关只能在法律允许的范围内作出符合立法原意的解释。但是从《解释》第二条的规定中我们不难看出这种解释显然将重伤一人或重伤二人就可以构成犯罪的情形排除在外，限制了构成交通肇事罪的条件，有越权解释之嫌，不符合刑法第一百三十三条对交通肇事罪的立法原意。
3、交通肇事罪的起刑点过高，缩小了法律所调整的范围
《解释》的第二条中对交通肇事的起刑点做了较为详细的划分，提供了多项标准以供起刑参考，纵观这些标准，我们可以看到，我国对于交通肇事起刑点的设置相比于世界其他各国来说是比较高的，但实际缩小了法律所调整的范围，使得我国公共安全秩序中不稳定因素增多。
4、交通肇事罪处罚的轻刑化，大大削弱了刑法的震慑和强制作用
由于学界普遍认为交通肇事罪作为一种主观恶性低的过失犯罪，所以对于该类犯罪设置的刑罚相比于其他危害公共安全罪来说是比较轻的，这也是我国交通肇事罪的处罚一直以来轻刑化的主要原因，但这种轻刑化实际削弱了刑法的震慑和强制作用。
三、完善我国交通肇事立法的几点建议
（一）以平等权为基础，将民事责任与刑事责任严格区分
针对《解释》里第二条规定，笔者认为我国刑法并没有将当事人无力赔偿的数额作为构成犯罪条件的规定，《解释》很明显已经对该罪构成要件进行了修改，并且这种修改与法律面前人人平等的原则相互冲突，是一种非法的解释。虽然我们说这种解释可能是对刑事责任与民事责任不可转化原则的突破，但这种突破似乎没有法理依据，甚至是一种立法上的倒退，对依法治国的亵渎。虽然法律责任包括刑事责任与民事责任，但因为国家法律对这两种责任的评价程度的不同所以这两者从根本上来说是有区别的。从这一角度来说，我们也应坚持刑事责任与民事责任不可转化的原则。
（二）完善《解释》中关于成立本罪的相关条件之规定
对于上述《解释》作出的对于本罪成立与否的相关限定性条件，笔者认为，应当坚持罪刑法定的原则，以刑法典为基础，不违背立法原意，修改或废除《解释》中的部分条款，让法律体系内部得以统一，保持法律体系内部的逻辑性和协调性，维护法律的权威。
（三）设立“交通肇事危险犯”，扩大刑法调整的对象范围
根据我国的刑法理论，过失犯罪的成立是需要危害结果实际发生的，而我国理论将过失犯罪界定为结果型犯罪的原因就在于过失犯罪的主观恶性明显小于故意犯罪的主观恶性。与此同时根据刑法的谦抑性原则，当过失犯罪的主观恶性不足以达到刑法所要求的社会危害性程度时，我们只能通过要求危害结果的发生来达到使该过失行为成立犯罪的目的，从而这种过失行为才能被刑法所调整。但由于社会经济的发展，交通肇事犯罪案件的迅速增加，设立“交通肇事危险犯”已是大势所趋，只有这样才能扩大刑法调整的对象范围，更好的保护人们的权益。
刑事责任能力解释篇6
笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。
一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失
在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。假如仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。
二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾
（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍
对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。假如侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。
（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖
在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。
（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性
1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。
2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。
综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。
三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性
（一）在刑事、行政领域建立精神损害赔偿制度符合“有损害即有救济”的原则
当一项侵权行为损害了受害人的精神利益时，即对受害人的损害赔偿成为必要，当侵权的严重性达到一定程度，构成犯罪，即应受到刑法处罚，虽然科以一定的刑罚意味着对侵权人行为的最严厉的否定性评价，能够使受害人得到一定的抚慰。但是，社会对侵权人的否定性评价、对侵权人的惩罚和对受害人的抚慰并不能够实现对受害人精神痛苦的直接填补，同时，精神损害赔偿之功能并不限于惩罚和抚慰，其还有克服功能，即通过金钱来使受害人得到一些乐趣、享受等精神利益，从而间接消除其精神痛苦，这一功能显然是刑事责任所不具有的。因此，在对侵权人予以刑事处罚的同时，理应承担对受害人的精神损害赔偿；而在行政诉讼领域，由于传统的国家绝对权观念的存在，行政侵权给被害人带来的精神痛苦一直被忽视，而作为行政主体的国家行政机关，在行政侵权中损害了行政相对人的精神利益，亦应当承担精神损害赔偿。我国应完善精神损害赔偿制度整理：免费作者：朱伟春时间：2007-12-17点击：2最高法院《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿解释》)和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）司法解释的颁布和实施，标志着中国在人格权的法律保护方面取得了重大进展。但在适用范围上尚未取得重大突破，如我国精神损害赔偿制度仅仅限于民事领域，我国刑事和行政领域涉及的赔偿基本上适用《国家赔偿法》，或通过刑事附带民事诉讼、行政附带民事诉讼提出民事赔偿，显示出现有的精神损害赔偿制度尚存不足，需要进一步予以完善。
笔者认为，我国刑事和行政领域应建立精神损害赔偿制度，以保证我国建立精神损害赔偿制度的规范与完善，现析理如下。
一、刑事和行政领域精神损害赔偿制度的缺失
在刑事和行政领域是否涉及精神损害赔偿，当前司法实务界持否定说，认为受害人无此权利。从法律和最高法院的相关司法解释看，该领域不存在精神损害赔偿的问题，没有精神损害赔偿的规定，精神损害赔偿案件就不能提起国家赔偿和附带民事诉讼。笔者持肯定说。以刑事附带民事诉讼为例，刑事诉讼法第七十七条的规定不能作为否定刑事案件受害人精神损害赔偿权利的依据。根据该条规定，只能说明受害人不能通过提起附带民事诉讼的方式获得精神损害赔偿，并不能说明他不能通过其他途径获得精神损害赔偿。民法和刑法是两大基本法，两个法律的地位是同等的，不能用刑法或者刑事诉讼法的规定否定民法的规定。民法通则第一百一十条规定，对于承担民事责任的民事主体构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，就说明对一个行为人既可以追究民事责任，又可以追究刑事责任。刑法是规定犯罪和刑罚的法律，不是规定民事权利的法律，凡是关于民事权利内容和民事权利保护的问题，都必须依据民法的规定处理。民事权利是国家法律赋予的，通过民事立法确定，任何机关和个人都不能予以剥夺。司法机关只能按照法律的规定对民事权利进行保护，而不能规定对某些受到侵害的民事权利不予保护。因犯罪行为而导致被害人精神损害的情况大量存在，有损害后果发生，就应当有司法上的救济。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者则是犯罪分子对受害人承担的私法责任。刑事责任的追究并不能替代民事上的精神损害赔偿。从程序法的性质来讲，刑事附带民事诉讼只是受害人通过对程序权利的行使，使其遭受侵害的实体权利得以保护的一个途径。假如仅因程序的不同，使遭受相同损害的受害人不能获得同样的保护显然是不公平的。
二、精神损害赔偿制度与刑事、行政领域中已建制度并无冲突和矛盾
（一）精神损害赔偿制度的建立与《国家赔偿法》已建制度没有法律和法理上的冲突和障碍
对合法权益应当充分保护乃是现代法治的要求，从国家赔偿法第2条的规定来看，也正是要力图贯彻这一精神。精神损害的内容主要是人身权、人格权的损害。这些人身权、人格权为合法权利，自应受到国家赔偿法的保护。而且，从整个法律规定看，并无明确排除精神损害赔偿的条款，所以，对精神损害进行国家赔偿是与法律的基本精神相一致的。反对将精神损害纳入国家赔偿的通常理由是：国家承受能力有限、赔偿标准难于确定等。首先，从国家承受能力来看，自然是确立国家赔偿标准时应考虑的因素，但绝不是国家免除责任的原因。假如侵权行为超出国家承受的极限，则政府的正当性就不复存在了。因此，国家承受能力不是免除精神损害赔偿的正当理由。其次，赔偿标准难于确定，也不能成为精神损害赔偿的障碍。精神损害虽然不具备物质形态，但其也是客观存在的。同时在确认国家赔偿时也可借鉴《精神损害赔偿解释》的有关规定。
（二）精神损害赔偿制度与刑事和行政附带民事赔偿制度并行不悖
在刑事和行政诉讼中，刑事诉讼解决的是被告人是否构成犯罪，是否应当受到刑罚处罚的问题，在行政诉讼中解决的是被诉行政机关的具体行政行为是否合法的问题。二者均具有公法的性质。而刑事和行政附带民事赔偿是解决附带民事原告人是否应该获得民事赔偿的问题，具有私法的性质。二者所解决问题的性质不同，适用的法律不同，但无论哪种情况，精神损害赔偿制度的建立都不会与刑事、行政法规相冲突、相矛盾。
（三）刑事、行政附带民事赔偿具有局限性
1、刑事附带民事诉讼领域规定了民事救济手段，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼”，从中可见其救济的范围只限于物质损失，而对于精神损失未有提及，因此在刑事诉讼中建立精神损害赔偿制度是十分必要的。
2、行政附带民事诉讼制度的适用范围非常狭窄，仅仅适用于被诉具体行政行为是被告对平等主体之间民事争议所作的裁决，其也仅仅救济被害人的物质损失，而并不包括精神损失。在民事审判领域，我国已认可精神损害赔偿，并取得良好的社会效果，那么在行政审判领域，当权利主体的人身权受到行政侵害而产生精神损害时，作为以保护权利主体人身权利为己任的国家，当然更有责任对权利主体的精神损害予以赔偿。
综上所述，在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度和已建制度两者并不矛盾。
三、在刑事和行政领域建立精神损害赔偿制度的必然性和合理性
刑事责任能力解释篇7
内容提要: 中国刑法近现代化肇始于民国时期。作为中国刑法学史上的特定阶段，在刑事立法与西学东进的双重催动下，造就了中国近代一批著名的刑法学家，他们著述立学言传身教一方面推动了中国刑法近现代化进程，另一方面推动中国法学教育发展。正是有一大批具有独立学术品格法学家包括刑法家的加盟，使得以法学教育见长的朝阳大学获得长足的发展，被世人誉为“北有朝阳，南有东吴”“无朝不成院”。通过对朝阳刑法学人刑法思想的梳理与审视，不难发现他们的刑法思想具有先进、合理之处，值得后人借鉴与传承。
一、 引言
在清末变法与西学东进的双重影响下，中国传统法律文化开始近现代化进程。“各法之中，尤以刑法为切要”，以刑法文化为重要特征中华法系的近代化转型肇始于近代刑法典的创制。1911年《大清新刑律》的正式颁布，标志着中国刑法近现代化的发端，同时，它也为民国时期的刑事立法奠定了基础。中华民国自1911年成立起，经历了三个时期，即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。民国不同时期的立法机关对刑法进行不同程度和规模的制定和修改。刑事立法的需要与发展推动了中国近现代刑法学的生成与发展，反之，刑法学的发展与走向成熟，也推动了刑事立法的完善，从而形成了刑法典的创制与完善与近现代刑法学发展互动的良好格局。在刑事立法与刑法理论研究的二元互动下，民国时期涌现了一批著名刑法学家，如王宠惠、居正、赵琛、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、蔡枢衡、瞿同祖等。其中，居正、王觐 、陈瑾昆 、张知本 、赵琛先后任教于朝阳大学，他们在朝阳大学的言传身教著述立学，为朝阳大学赢得“无朝（朝阳）不成院（法院）”的美誉作出了巨大贡献。值得一提是，尽管有些朝阳学者不是刑法专家，但在刑法方面著述决不逊色。胡长清，作为民国时期著名民法专家，他移译了日本学者冈田朝太郎著的《日本刑法改正案评论》、《刑法总论》，另外，先后撰文介绍外国刑事立法，如《德国刑法一九二七年草案正文》、《意大利刑法改正草案》、《读意大利新刑法》等，为当时了解国外刑事立法趋向提供了较为详尽的素材。夏勤，著名刑事诉讼法专家，在朝阳大学执教期间，先后编写《刑法学总论、分论》、《刑事诉讼法论》、《刑事政策学习》等教材。
1949年人民政府接管朝阳大学，建立了中国政法大学。1950年2月，中国政法大学与华北大学合并成立中国人民大学，历经近四十春秋的朝阳大学走到了历史的尽头。尽管，她是一所私立的法科大学，但她为传播现代法律文化、培养法学人才，做出了重大贡献，被世人称为“北有朝阳，南有东吴”、“无朝（朝阳）不成院（法院）”。尽管朝阳大学已渐渐远离于人们的视野，但是，她在中国法学教育、法学思想传播方面留下深深印迹。作为朝阳大学刑法学人的刑法思想，是二十世纪中国刑法学的重要部分，他们为中国刑法学的初创作出了巨大的贡献。回顾历史，我们应当对民国学期朝阳大学的刑法学研究成果应予以应有的重视和全面评价，而不应当漠视甚至淡忘这一段历史，否则，我们时下刑法学研究可能重复前人业已研究过的问题，甚至是研究已经形成共识的问题。为了避免“对中国刑法学自己的历史的无知”，也为缅怀朝阳刑法学人，我们有必要对朝阳刑法学人的刑法思想进行必要的梳理。
二、 朝阳刑法学人刑法思想的概览
(一) 刑法宏观方面之研究
刑法宏观方面的研究主要围绕刑法、刑法学的概念、刑法的进化（沿革）、刑法的学派、刑法之效力、法源、解释等内容展开的。
1、 刑法学者的历史使命
作为法学中一门显学，赵琛指出，刑法学有三大任务：一是教育的任务，一方面为法律论理研究，以理解刑法学内容，另一方面为实际技术研究，以发现犯罪事实真相；二是科学的任务，又有研究犯罪原因犯罪学与刑罚原因刑罚学之别；三是政策的任务，即注意防压犯罪之政策，尤其是对刑罚与保安处分制度应予以充分研究，评论立法得失，指示立法方针，从而完成刑事政策任务。为此，王觐指出了刑法研习的重要性，“刑法关系于人民权利者，至重且大，习之不精，则用之不宏，不宏，则不适，不适，则影响于民权者，欧西学者，所谓司法杀人（justizmond）者。” 而在陈瑾昆看来，作为刑法学者，重要使命“仍在对于已成法律，本其已定目的，以为精确之认识与系统之阐明。”深谙刑法学的王瑾对刑法学者的使命作出了深刻的剖析，“学者，自复杂现象之中，取共同点，发见共通之要素，以得秩序的知识为目的者也。”因此，“以理想的刑法，评判刑法使是非者，自不在刑法学范围之内”，研究现行刑法，“指摘其缺点，为立法者异日修改刑法之资料，固研究研究刑法学者所应有之责任，不过非刑法学之主要目的而异。”
相比较，现今有些学者动则批评刑法之不足，主张刑法修改，对此，王觐先生为我们提供一个刑法学者应有态度：维护刑法尊严。正如张明楷教授所指出，“法律并不是嘲笑的对象”，法律不应受到裁判，而应是裁判的对象。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，既然信仰法律，就不能随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。
2、 刑法学方法论之倡导
陈瑾昆在分析刑法各流派后，指出：“现时刑法学，有新旧二派学派之争，其中各出有名将，各筑有坚，已成持久战，而有两不相下之势，”进而他提出了自己的研究方法：“故自刑法立法言之，固不能偏于一端，应同时注意于一国民族固有之伦理思想与社会现象，以期制立于一国民族最能适应而最能调和之法律；自刑法学言之，亦不可囿于一派，应同时注意于一般科学方法应有止分析研究与实证讨论，以期创设于一国法典最为精当最为实用之法理。”刑事法学研究不能脱离整个法律制度体系，尤其是了解现行宪法精神对于刑事法学研究至关重要。为此，赵琛指出：“研究刑事法学者，自应理解宪法精神，而研究宪法者，亦不可不涉猎刑事法之内容，从事法学理论与事务问题之研究者，固无论矣，凡国民之关心宪政者，亦有明了宪法与刑事法关系之必要也。”同时，赵琛也敏锐注意到刑法国际化趋势，他指出：刑法国际化的问题，已有三种之倾向：一则为刑法之比较法学的研究，比较法学的使命在于，一方面，比较各国法律制度与学说，取长补短，“以供本国立法上司法上之参考资料”，另一方面，评论各国法律得失，从而树立“最善法制之楷模，”适应世界法律统一的需求，“实现法律社会化法律国际化”；二为刑法原则之国际的统一，为求镇压犯罪，世界刑法典虽不可一蹴而就，不妨先求“一般原则之统一，如缓刑、假释、未遂、共犯、累犯、故意、过失等问题”；三为国际刑事法庭之设置，有助于发挥刑法的“平和作用”。总之，刑法国际化的趋势为刑法学研究拓展新思路和新空间。
3、 刑法基本语义的确定
关于刑法有两层含义：一是形式意义之刑法，亦称狭义之刑法，乃指一国刑法典。二是实质意义之刑法，亦称广义之刑法。民国时期学者有两种不同学说：一则是刑法为规定犯罪与刑罚的法律；二则是刑法规定实体刑罚权之法律。所谓刑罚权是指：“国家对于犯罪科处刑罚权之权，又分为实体刑罚权与形式刑罚权，自实体以规定刑罚权之发生者，则为刑法；自形式以规定刑罚权之实施者，则为刑事诉讼法。”陈瑾昆则采纳第一说：“谓刑法为规定犯罪与刑罚之法律，乃着眼于刑法之客观关系；谓刑法为规定实体刑罚权之法律，乃着眼于刑法之客观关系。故二说实属内容相同，而尤以第一说为足以表明刑法之本质。”相对于陈瑾昆较为模糊的态度，王觐则态度明确，他认为，规定罪刑之法曰刑法或者刑律，“刑法者，对于犯罪行为，附与刑罚法律的效果之法规也。”而古往今来，“东西各国刑法，对于罪刑性质，未能辩明，往往有偏而不全之弊，即以清律而论，多定刑而不定罪，现行刑法以罪为刑之条件，以刑为罪之法律后果，比之旧律，严格命名，必称之罪刑法，始为臻当。”刑罚，作为国家对犯罪人适用的最为严厉的强制措施，是以犯罪成立为前提的，即无犯罪无刑罚。随着刑法学发展，刑事责任作为刑法的范畴，成为连接犯罪与刑罚的纽带。因此，刑法成为了规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律。或许有人不解：刑法是规定犯罪与刑罚的法律，这么浅显的定义值得探究吗？事实不尽如此。民国各时期的刑法典脱胎于《大清新刑律》，虽稍作调整，但基本的原则与精神仍然未变。作为一部现代意义上的刑法典，《大清新刑律》虽经颁布但未实际施行，现代刑法理念并没有在中国社会中生成，而传统司法制度长期影响着中国的司法实践，旧有多定刑不定罪的司法模式，使得对犯罪研究被偏废，而刑法成为仅仅规定国家刑罚权的法律。可见，在当时语境下，王觐对刑法正确定义，为“刑法正名”，对于刑法学的研究提供了前提性的注脚。
4、 刑法谦抑性之倡导
王觐认为，法可以分为禁令法与制裁法。禁令法是指为保护人类社会的生活利益，维护社会秩序，而规定人们必须禁止或命令为一定行为的法规；制裁法是指人们违反禁令法规，侵害法规所保护生活利益，应得不利益的效果的法规。在他看来，刑法为制裁法，是以禁令法规为基础，确保禁令法规的服从。同时，他认为，“（刑法）对于禁令法规第一次所保护之利益，更负第二次保护之任务。”可见，王觐的这一认识正确地确定了刑法在法律体系中地位，这对于扭转中国传统法律文化重刑轻民、刑法功能泛化，实现刑罚谦抑性具有重要的积极意义。针对刑法的秩序保障机能与自由保障机能的争议，王觐认为，社会由个人组织而成，离开个人，无社会可言，因此，个人与社会有密切关系，因而有利害冲突，“刑法以剥夺个人自由最小限度为限，并于维持团体生存必要范围内，罚及犯人，以调和其冲突。”因此，偏重社会的社会本位论与偏重于个人的个人本位论都不符合社会进化的趋势。陈瑾昆极为赞同英国学者梅因的观点：“半开化国家，民法少而刑法多，开化国家，民法多而刑法少”，因此，主张一国刑法，“要应力避苛繁”，并认为当时的刑法有“屋上架屋”之嫌。可见，陈瑾昆已经敏锐地洞察到刑法随着社会文明进步而逐渐显现出谦抑性、经济性与最后手段性。
5、 罪刑法定原则之主张
1911年《大清新刑律》在总则中首次确立了罪刑法定原则，民国各时期刑法典中得到坚持。罪刑法定主义在对罪刑擅断主义批判基础上发展起来的，在陈瑾昆看来，罪刑法定主义与罪刑擅断主义得失比较在于：一则依据罪刑法定主义判断罪刑，符合司法与立法分立本旨，而依罪刑擅断主义，则审判官可以任意拟断罪刑，不啻于审判官有制定法律的权利；二则依罪刑法定主义，人民非依法律不得处罚，其权利有所保障，而依罪刑擅断主义，则官吏可以依照自己意见处罚，人民权利随时可能被蹂躏；三则依罪行法定主义，使人民获知什么是犯罪行为，将受何种刑罚制裁，从而有所儆戒，而依罪刑擅断主义，则不教而诛，人民随时均可“身受刑辟”；四则依罪刑法定主义，裁判有所准据，可以收到统一公平之效，而罪刑擅断，则裁判者可以任意出入人罪。罪刑法定主义用意何在？赵琛有自己的看法：一是禁止司法者任意创设犯罪与刑罚，以免司法干预立法；二是“在法律明文与民共信，人民有所适从，当知趋避”；三是禁止比附援引“恣意出入，以免同罪异罚，而有枉法滥刑之弊端。”针对新派学者反对罪刑法定主义的主张，德国、俄罗斯等国纷纷破弃罪刑法定主义的立法实践，赵琛予以坚决的回击，他认为，在当时国家知识程度与法治观念落后于他人，正需提倡法治之时，如果不顾国情，盲目遵从新制，恐怕重新陷于罪刑擅断黑暗之中。因此，他主张“在刑法于犯罪采绝对法定主义，而于刑罚则采相对法定主义，……以求法治与人治之调剂耳。”
王觐在对罪刑法定主义与擅断主义得失作出评价后，他认为，擅断主义能“合乎变迁无穷之社会情况”司法官员素质高，则“哀矜平反，易收预防犯罪之效”，但用人不当，则枉法裁判、出入人罪。罪刑法定主义的确定，人民可以“煌煌大法以资遵守”，审判官也不能枉法裁判而无擅断主义的弊端，“惟是律无正条，不得加人以罚，”因此，常有漏网之鱼。可见，“擅断主义，有审判专横之弊；法定主义有不能应情科刑之缺点”，
因此，应采二者之长而去其短弊，应采用相对的罪刑法定主义，即“罪与刑以明文预为之规定，在一定范围以后，犹应使司法者有解释裁量之可能。”
6、 刑法解释论的展开
“法律贵乎明”，刑法作为法律之一，有必要解释，但是解释刑法时必须慎重，否则将会违背罪刑法定之本旨。如何进行刑法解释呢？其一，努力探寻立法原意，严格区分立法意思与立法者私人意思。在王觐看来，“解释法律，系指推考法律内容与法律范围而言，不包括解释立法者私人的意思也。”陈瑾昆则认为，解释刑法应“只在就刑法条文探求立法者之真意，即国家之意思，”“解释者惟求表示上之意思，不得求表示外之意思。”“立法者之意思，与起草者之意思无与，故如立法会议之记事录，立法机关之理由书，虽亦为解释时之重要参考，要不能直认为立法者意思也。”赵琛则认为，刑法解释的对象为成文法本身，而非刑法以外之习惯法或习惯，也非法律明文以外立法者意思，刑法解释的任务在于：“探究表现于刑法条文上之立法者意思，以资实际之适用。”
其二，解释刑法应考虑当时社会客观情况。王觐认为，“法令以社会现象为对象，是则解释法文，必须考察制定法律当时之社会状态，尤不可不与解释当时之思想相合。”
在陈瑾昆看来，法律为国家之意思，“国家意思，固应与时代思潮及社会现状相适用，解释法律时，固应于不背国家意思之范围。”其三，不能混淆刑法解释与刑事政策，应注重学理解释。陈瑾昆指出：“至于治刑法解释学者，尤应如前述，特加一注意，即不能将刑事政策与刑法解释，混为一谈。……应用学理以解释条文则可，牵强条文以附会学说不可。”类推解释的采用是判断是否坚持罪刑法定原则的试金石。赵琛认为，类推解释“无异擅断，未免与罪刑法定之原则相矛盾，故难认许也。”绝对法定主义者认为，类推解释，等于创设刑罚法规，与“不依成文法则不能处罚”本旨不相容。王觐认为，刑罚目的在于“求社会与犯人双方得其平”，民事法规的适用“为原告被告昭大公”，民事规则可用类推解释，而独独刑罚法规严格限制，令人百思不得其解，何况“类推解释与扩张解释，徒形式上之区别”因此，他主张类推解释，如果不超出论理所许容之范围，若善为运用，确能随犯罪进步，社会发展，收措置得宜之效，“又何必狃于十九世纪之旧思想而不能理解之进化乎。”
可见，王觐虽然倡导类推解释，但在有前提的情况下适用，即不超出伦理所容许范围。
(二) 犯罪论之研究
1、 犯罪定义的阐述
对于犯罪定义列来存在着争议，赵琛认为，现代意义上犯罪分为四种情形：一是实质上犯罪，是指“对于社会秩序之侵害行为；二是形式上犯罪，是指“法律上认为犯罪之行为”；三是广义犯罪，是“以法律上处罚原因之行为”；三是狭义犯罪，是指刑法所列举，以刑罚为制裁的有责违法的行为。王觐认为，广义犯罪为刑事政策学研究对象，狭义犯罪为刑法解释学的解释对象，即犯罪为“任责能力人有故意或过失而为刑罚法令中所列举之违法行为”。
2、 法人犯罪问题的探讨
法人能否同自然人一样成为犯罪的主体呢？学者有不同的看法。赵琛认为，从刑事政策立场出发，有必要承认法人犯罪：一则随着社会经济事业的发展，法人事业发达，法人活动范围既广又繁复，因其违法行为所生之惨害必将激增，这是不容讳言的；二则法人与自然人同足以对社会生危害之行为，“倘一则处罚，一不处罚，宁能维持社会安宁秩序耶！”；三则从国家为预防犯罪起见，也有处罚法人的必要。陈瑾昆则设计出法人犯罪法律制度，即在普通法中不能认定法人有犯罪能力，但在特别刑法中规定法人应就董事或者其他职员及使用人的犯罪行为负刑事责任。同时，法人负刑事责任应具有以下两个要件：（1）客观要件，即法人行为以一般见解认为是法人所为；（2）主观要件，即行为人系以法人之意思所为。法人处罚时不问行为人责任，应以处罚法人为原则，科处法人与行为人两罚责任为例外。
(三) 刑事责任论与刑罚论
1、 刑事责任论的展开
围绕对犯罪科处刑罚的根据，旧派与新派各有主张：旧派取客观主义，新派采主观主义。王觐则认为，民事责任本质在于损害赔偿，以填补因不法行为所生的损害，恢复社会正义为目的；刑事责任的作用在于损害预防，对于有损害发生之危险者加以排除，防患于未然，籍以维持社会正义。因此，民事责任的成立以客观实害存在为前提，不问其故意过失，而刑事责任以主观恶性为科刑标准，以故意为要件，过失不罚为原则，应罚者为例外。可见，王觐是站在主观主义的立场上论及刑事责任。赵琛则认为，因某种行为惹起外界一定结果，为责任成立的前提条件，结果由负有规范义务者所惹起时，行为人具有刑法上责任。其中，外界结果为刑事责任的前提，义务之违反为刑事责任之实体，前者为客观责任，后者为主观责任，“主观的责任与客观的责任相辅，成为刑事责任之内容，缺一即有不可。”
由此可知，赵琛是主客观相统一原则基础上来分析刑事责任的。陈瑾昆则认为，在分析道义责任论与社会责任论之后，认为民刑事责任基础应同一视之，即责任范围固然应着重社会利益，但责任本质归于人类之自由意思，心智健全者了解其行为的性质，仍然决意为之，行为人应完全负民刑事责任。
2、 刑罚权行使的正当根据
国家对犯罪人行使刑罚权的正当根据，存在着消极说与积极说之争。赵琛则指出，刑罚权的根据存在契约说、纯正正义说，社会必要说、折衷说，并作出评价：“按社会契约说，涉于抽象的理论，纯正正义说，偏于哲学的思考，社会必要说，置重于实证的观察，而折衷说则出于中庸之态度，均有其相当之真理。”王觐通过比较上述学说后，认为刑罚权“不外国家主权之一作用，维持国家生存，刑罚权自由必要”，因此，必要说是恰当的。
3、 刑罚本质、目的、属性与基准
刑罚本质，即刑罚权成立的根据，历来存在着绝对主义、相对主义与折中主义。陈瑾昆采用法律学的方法分析认为，“刑罚系对于犯罪之反应即反动，即谓犯罪为法律事实即原因刑罚为法律效果即结果”，因此，刑罚的本质“应从法律的报应主义即正义主义，以犯罪为违反理性之行为，刑罚为根据理性之报应。”但“刑罚于实际上或理论上，应注重社会之防卫及犯人之改善”，因此，在他看来，折中说是恰当的。
围绕刑罚目的是什么，也存在绝对主义或报应主义、相对主义或防卫主义，折衷主义或浑成主义三种观点。赵琛则持折衷的教育刑论，认为，“刑罚之目的观，除顾及社会利益之目的外，更有刑罚本身之价值……吾辈应以理性的批判，观察刑罚之理想，刑罚之理性的认识不外为文化价值之实现，理想的刑罚，自有其绝对的文化价值，故其目的，亦必至纯至高”，即“教化改善犯人以防止犯罪之复发，斯足为刑罚惟一之最高目的耳。”陈瑾昆认为，应从国家、犯人、社会、被害人四个方面来分析，不可侧重一个方面，作为防卫社会工具和维护并促进文化之工具，刑罚“首应注重法律正当之适用；同时亦应留意一般文化上应有之正义之观念，而被害人方面之影响及感情，亦不可完全蔑视不顾。因此，在陈瑾昆看来，良好的刑罚既能满足报应主义及正义的要求，又能满足目的刑主义及预防主义的条件，具体来说，满足报应主义及正义的要求，刑罚应具有下列特性：（1）刑罚法定性，即刑罚“须由法律明确指定之，更须就法律正当适用之，前者为罪刑法定主义，后者为罪刑适当主义”；（2）刑罚个人性，即刑罚“必止于犯人之一身”；（3）刑罚人道性，即刑罚“必合于人道”；（4）刑罚平等性，即刑罚应完全平等；（5）刑罚伸缩性，即刑罚“应酌定一定范围，使审判官有自由裁量之余地”；（6）刑罚感化性，即刑罚“须使犯人有改恶迁善之功能”；（7）刑罚个别性，即刑罚“务使得按犯人个别处置，即能罪当其情，刑当其罪”；（8）刑罚分割性，即刑罚“务使得以分割”；（9）刑罚交换性，即刑罚“务使得以互换，使得按犯情适当处断”；（9）刑罚回复性，即刑罚“务使能回复原状，一科刑判决有失当时，尚有救济之途”。同时，为满足目的刑主义以及预防主义的要求，刑罚应具有以下特性：（1）刑罚警戒性，即刑罚“须有刺激社会功用，足以使公众知所警戒”；（2）刑罚快慰性，即刑罚“须有满足社会功用，使公众称快”；（3）刑罚抚慰性，即刑罚“须有慰抚被害人之功能”；（4）刑罚经济性，即刑罚“不但感化犯人精神，并须养成其能力，使将来有谋生之路”；（5）刑罚劳动性，刑罚“务使犯人去其闲情之恶习强制使服一定劳役，一面为之成劳动之习惯，一面为之积蓄谋生之资料”。
刑罚权的基准，即关于刑罚量定应以何者为准则，赵琛指出：“刑法理论之进化，已能本能冲动的应报主义，趋向于社会防卫的目的主义，复由一般预防主义，倾向于特别预防主义，至客观主义主观主义之争，亦以前者让步于后者。”
4、 死刑存废之争
死刑的存废列来为学者争议的焦点。居正在分析犯罪是“整个社会之病态，而不是个人之罪过”的基础上，认为，刑罚制裁决不能仅以报复为目的，而应当以教育感化为主，进而提出了废除死刑的主张。他认为死刑的运用存在以下弊端：（1）“刑罚贵在感化”，死刑堵塞了犯罪者自新的道路；（2）刑罚“不在有威嚇性而在于延续性”，“就事实论，死刑之行久矣，而可当刑之重罪，方层出不穷。回视实行废止死刑诸国，犯罪之数，未闻有加”；（3）“死刑无伸缩”，既有失公平性，又势必导致犯死罪者穷凶极恶，无所顾及；（4）“刑罚不能保无过误，一旦执行死刑，虽明知冤滥，无由救济”。针对民国时期日趋严重的重刑主义倾向，王觐则认为，重刑并非预防犯罪的良策，指出：“不于刑法以外求种种预防犯罪之方法，独恃死刑为消灭犯罪之工具，正所谓不揣其本，而齐其末”。对于死刑存废之争，王觐认为，刑罚是一种恶报，从预防世人犯罪角度，死刑有存在合理理由，而从特别预防角度出发，则死刑没有必要留存。在王觐看来，死刑是否废止，不是一个理论问题，而“须根据一国国情而断定”。赵琛则认为，“现代文化社会，死刑威嚇效力之薄弱，已为多数学者所公认，且隔离犯人之方法，以无期徒刑与不定期刑为之代者亦已不少。自学历言，废止之说固优于存留，自法理言，废止之势颇具效力之事实，堪值注意。换言之，在事实上，死刑尽可慎用或废止，而在法典上，于总则刑名之中，不妨规定，以防犯罪特重，资性独恶，改善无望者，因无死刑之适用，遂得幸免于永久淘汰之列，故宁备而不用，以防万一，至将来趋势，人文日进，自必达于一律废止死刑之倾向，可无疑也。”
可见，赵琛对死刑“慎用”、“备而不用”的刑法理念时至今日还有重要的参考价值。
5、 刑罚与保安处分的界分
刑事责任能力解释篇8
关键词：历史；缺陷；原因；帮助教育；就业安置；政府责任
中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1003-949X(2009)-09-0014-03
改革开放以来，我国各地普遍开展刑释解教人员安置帮教工作，在预防和减少违法犯罪，促进社会治安综合治理，维护社会稳定方面收到了较好效果。然而，就整个法律体系而言，我国缺乏足够的制度设计，且已有的制度可操作性不强，实务中存在不少困难，如何设计一个符合社会公平正义原则的刑释解教人员安置帮教工作的法律制度框架，是目前理论界和决策者的一项紧迫任务。
一、相关法律的发展史
1，萌芽阶段。对刑释解教人员安置帮教工作，早在五十年代初期，我国就制定了一系列的政策措施。1953年12月召开的第一次全国劳动改造罪犯工作会议上决定，采取“多留少放”的办法，将刑释解教人员留厂就业安置，其主要目的是减少社会压力。在1964年第二次全国劳改工作会议上，我国对刑释解教人员安置帮教在政策上又作了新的调整：重大反革命犯、重大刑事犯、惯犯中除少数确定改造好的人员可以释放回原籍，多数仍要留厂(场)就业。劳动人民家庭出身的人民内部犯法的分子和一般轻微刑事犯原则上释放回家就业。劳动教养人员除极少数没有改造好的外，也适用这个政策。以上讲的安置形式一直延续到80年代初。
2，调整阶段。上世纪80年代末，我国实行了改革开放，社会矛盾也随之发生了变化，在押的罪犯，收容的劳动教养人员的成份构成对他们安置就业形式也发生了新的变化。为此，我国从政策上进行了调整，总体上改变了原来由监所机关安置为主，逐步向社会安置帮教为主的转变。1984年公安部、司法部就《关于加强对刑释解教人员教育管理工作的通知》由公发第176号文件做了新的规定。第二次提出安置帮教工作的开展，实行分责任制。由于当时劳改、劳教机关已归属司法行政机关管理。文件要求公、检、法机关都要积极配合行政机关做好安置帮教工作。1991年8年，全国人大常委会通过的《关于加强社会治安综合治理的决定》，提出“加强对违法犯罪人员的教育、挽救、改造工作，妥善安置刑满解释人员和解除劳教的人员，减少重新违法犯罪”。1994年初，中央综治委、公安、司法、劳动、民政、工商六部委联合下发《关于进一步加强对刑释解教人员安置帮教的工作意见》，对这项工作的性质、对象、范围和工作目标，都做出了明确的规定。
3，初步发展阶段。随着我国社会主义法制的逐步健全的完善，1994年12月第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国监狱法》。在监狱法第三章第五节中就罪犯的释放和安置做了明文规定，至此，刑释人员安置帮教工作由原来的按照国家有关政策来调整这一关系，变为由法律来调整，安置帮教工作的开展从此走上了法制化轨道。
二、现有法律的缺陷
1，度置帮教工作法律制度档次低、体系零乱。从我国现行的法律法规看，对刑释解教人员保护还没有一部专门的、较系统的法律法规，主要是一些意见、通知、办法等，在体例上没有统一，没有向成体系发展。
2，安置帮教工作法律制度内容肤浅、价值过时。在内容上浅偿辄止，没有向纵深发展，而且有的内容随形势的变化已失去了其应有的价值，如强制留厂就业与现行的法律法规保护人权的精神不适应。
3，安置帮教工作法律制度原则性强、可操作性差。在保障人权与违法犯罪行为作斗争的同时，始终坚持不歧视、给出路的政策，制定出了一系列有关刑释解教人员安置帮教工作的政策和规定。但是，对重新犯罪人员安置帮教工作只作了原则性规定，缺乏具体规范和可操作性措施，也没有相配套的实施办法和细则，难以将安置帮教工作做好、做细，落到实处。
三、立法的原因分析
1，对刑释解教人员保护立法是社会主义制度的本质要求。党和政府历来十分关心爱护刑释解教人员，在严厉打击违法犯罪行为的同时，切实保障人权，始终坚持“不歧视、给出路”的方针政策，陆续推行了一系列相关政策规定，帮助教育大部分刑释解教人员成为新的能自食其力的社会主义劳动者。帮教实践也表示，通过法律法规，规范帮教工作，能避免大部分回归社会的刑释解教人员走向重新犯罪道路。但是，现有相关法律法规存在原则性强。缺乏可操作性等致命性缺陷，不利于更好地开展刑释解教人员帮教工作，预防和减少重新犯罪。
2，对刑释解教人员保护立法是刑释解教人员安置帮教工作的外在需求。刑释解教人员安置帮教工作涉及到社会方方面面，要求全社会各部门都来参与，仅仅依靠司法、行政机关或者某个机关的力量孤军奋战，这项工作是难以开展下去的。这项工作的复杂性、系统性需要法律来全面规范。用法律明确规定各有关部门的职权职责，各有关部门如劳动保障、工商、税务等应建立不同形式帮教工作机构，履行各自的职责，积极参与安置帮教工作。
3，对刑释解教人员保护立法是刑释解教人员自身特点的内在需求。刑释解教人员因服刑、劳动教养隔离社会若干年，在社会体系结构中是有自身的经济特点、思维特点和行为特点。在经济方面表现为自我积累差，生活压力大，需受到国家政策的优惠和扶持，社会的物质帮助与救济。在思维方面，表现为缺乏自尊自信，自感低人一等，怕受到冷遇歧视，对事业未来缺乏信心和勇气，自感前途渺茫。在行为方面，由于其不良行为可能存在的不彻底及长期隔离社会所造成的不适应性，导致行为异常，使常人难以理解和接受，这些特点的客观存在直接关系到刑释解教人员各项合法权益的实现，所以必须予以立法保护。
4，对刑释解教人员保护立法是预防犯罪，实现社会治安根本好转的需要。随着社会主义市场经济的不断发展和完善，改革遇到了一些深层次矛盾，在刑释解教人员安置帮教工作中也出现了一些新的情况、新的问题。如，有些部门对安置帮教工作的重要性认识不够，采取的措施不力，人员编制、工作经费没有保障，帮教对象底数不清，脱管、失控现象较严重等等，这些新情况、新问题，长此下去，会影响社会治安综合治理工作的开展，危及社会稳定。这样，才能预防和减少重新犯罪，实现社会治安的根本好转。
5，对刑释解教人员保护立法，是顺应国际潮流及发展趋势的需要。19世纪中叶以来，联合国先后多次召开有关在监罪犯及出狱人处置大会，成立了专门的国际释囚协会，作出了一系列决议，要求有关国家予以遵守执行，这使刑释解教保护事业日趋国际化。如今，我国已是联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》成员国。这个规则第64条规定：“社会的责任并不因囚犯的出狱而终止”。第81条规定：“政府应正面协助
出狱囚犯重新自立于社会的服务处和机构都是应在可能和必要的范围内，确保囚犯持有正当证件，获得适当住所和工作，能有对季节和气候适宜的服装，并持有足够的金钱，以前往目的地，并在出狱后一段时间内维持生活。”这些规定对保护刑释解教人员提出要求，明确了方向，需要尽快在国内法中予以体现和保证实施。目前，世界很多国家，诸如英、美、法、日等都建立和制定了自己的较为完善的刑释人员保护的法律法规，我国在这一领域立法工作明显滞后。
四、立法的基本原则
1，“谁主管、谁负责”原则。安置帮教工作是我国的一项主要政策，是社会主义制度的本质要求，党和政府十分重视，并将安置帮教工作作为预防和减少犯罪、维护社会稳定的一项重要工作列入社会治安综合治理工作考核目标，作为落实领导责任制的一项重要内容。按照谁主管谁负责的原则，对各主管部门应担负什么责任、怎么负责、不负责怎么办等等，都应做出明确规定，做到有章可循。
2，“齐抓共管、共同帮教”原则。安置帮教是一项复杂的社会系统工程，单纯依靠司法行政机关或某个机关的力量是难以展开的，需要全社会共同参与，共同努力，需要各有关部门和有关方面的大力支持，密切配合，向那些改恶从善的重新犯罪人员伸向扶持、援助之手，让他们切实感到党和政府的关怀、社会的温暖，这样就可以化消极因素为积极因素，预防和减少犯罪。
3，“安置市场化、帮教社会化”原则。在计划经济时代，安置帮教工作单纯依靠司法行政机关的力量，收到了一定的效果。但随着社会主义市场经济的建立和发展，改革进程的不断深化，这种安置计划化、帮教专门化的观念已经不适应时代的要求，要更新观念，拓宽质量帮教渠道，使安置帮教工作逐步向社会化、市场化转变。
五、立法的模式选择
刑释解教人员安置帮教工作的立法模式有两种。
1，“由下至上”模式，是指由各省、自治区、直辖市及国务院规定的较大市人大及其常委会各自制定地方性法规，经过一段时的适用后，由全国人大及其常委会统一立法，这种立法模式比较符合我国的实际情况，因为我国幅员辽阔，人口众多，地区差别比较大，能因地制宜地解决各地的实际问题，且容易积累立法经验，并最终能为综合立法打下基础，但是任何事情有优点也有观点，这种模式缺乏客观性、全面性，难以形成整体。
2，“由上而下”模式，是指由全国人大及其常委会统一立法，然后各省、自治区、直辖市及国务院规定的较大市人大及其常委会根据国家制定的法律，结合本地的实际情况规定实施细则或办法，这种立法模式优点是有利于国家法制统一，缺点是原则性强，可操作性较差。
六、立法的主要内容
1，帮助教育，包括：各级人民政府应当采取多种形式，组织开展对刑释解教人员进行思想、道德、法律和职业技能等教育；刑释解教时，监管部门应当向刑释解教人员原户口所在地的公安机关、接受单位介绍其改造表现、职业技能培训等情况，并于释放、解教时移交有关档案材料，做好继续帮教工作；在刑释解教人员刑释解教时，监管部门应通知原单位或者其亲属负责接回，当地公安派出所应及时为其办理落户手续；刑释解教人员所在地的公安派出所、村(居)民委员会或者其单位应当建立帮教小组，并建立帮教工作责任制，以巩固教育改造成果；帮教小组成员应当及时了解、掌握被帮教人员的思想状况，及时发现并解决问题，被帮教人员应当主动向帮教小组和帮教责任人汇报思想状况，刑释解教人员的家属应当积极参与帮教工作。
2，就业安置，包括：对刑释解教人员的就业安置，采取集中安置和分散安置、组织安置和自找出路相结合的办法：有条件的地区和单位应当建立安置刑释解教人员基地或安置点。同时，鼓励个人创力安置刑释解教人员基地或安置点，各级政府对安置刑释解教人员的基地或者安置点，应当在政策上、资金上给予支持；对未被所在单位除名的刑释解教人员，原单位应当负责安置，对已经除名的，有安置能力的单位也应进行安置；企事业单位招工时，对符合条件的刑释解教人员应当同等对待，不得歧视；鼓励刑释解教人员进入劳务市场，参与平等竞争，自谋职业；对属于农业户口的刑释解教人员应当划给责任田、口粮田，使其生产、生活有切实保障；对接受教育改造表现突出和有职业技能的刑释解教人员应当优先予以安置。