人权的法律保障(精选8篇)
人权的法律保障篇1
[关键词]少数民族地区 法律援助
我国现有法律援助制度关于援助对象的规定、关于受援人权利的规定，均较为严格，即援助层面限定较窄。《法律援助条例》第十条规定在六种情况下，民、行案件的公民因经济困难没有委托人，可以向法律援助机构申请法律援助;《法律援助条例》第十一条、十二条规定，五种刑事诉讼案件中的公民，可以申请法律援助或者由法院指定辩护。因此使一些经济困难，但不在受援范围规定之内的困难群众，和一些条件略高于困难标准的困难群众，难以得到法律援助的服务。究其根源主要是法律援助受政府财力限制。
以肃北为例，现有享受最低生活保障待遇户121，其中城镇人口占1103人。未成年人达1340人;残疾人297人，占全县人口数的6、49%;老年人533人，占全县人口数的14、7%。这支潜在的法律援助受援队伍是十分庞大的，群众的法律需求也呈现多样化。根据抽样调查的结果，更多法律援助范畴以外的法律问题正在困扰困难群众，比如城市的房屋土地拆迁，医疗事故纠纷等。现有的法律援助案件范围，不足以跟进困难群众日益增长的援助需要，实践中供需矛盾日益明显。
长期以来，人们在生活习性、受教育程度、教育方式、对事物的认识接受等方面受民族习俗的影响很大。这使得民族地区法律援助工作面临的大背景与工作开展状况与其他县相比，具有独特的特点，表现在：
第一、受民族习俗影响较深。法律意识不强。
第二、群众解决问题讲武力，法制观念淡薄。
第三、受封建迷信思想影响较深。
第四、牧民居住较分散，交通不便，寻求法律援助十分不便。民族地区大多系边远山区，群众分散居住在大山沟里，山高路远，交通十分不便，有的地方至今仍未通车，靠马和骆驼，最远的从家里到乡要一天，从乡到城区要一天，往返就要四天，群体寻求法律援助十分不便。
第五、经济落后，民生困难，无钱打官司。民族地区往往都是穷地区，经济落后，群众收入不高，往往靠外出务工挣钱养家糊口，除去生活支出，所剩无几，连寻求法律援助的交通费用都支付不起。
第六、法律援助数量庞大。其合法权益受侵犯案件时有发生，法律援助工作量大，实现“应援尽援”目标任务重，压力大。
第七、法律援助工作受经费等因素制约，举步维艰。民族地区由于其“边、山、穷”等共性，财政困难，人才难引进，法律援助工作受经费、编制、人员素质等因素影响，开展十分困难。仅月一名专职律师，没有交通工具，其设置与业务发展极不适应。由于经费不足，办理的法律援助案件远远不能满足需求量，供需矛盾突出。
第八、法律援助与司法救助等其他援助措施衔接不够。
针对这些特点提出建议：
一是网络建设，在各镇乡建立援助站，村设援助点，在工会、共青团、妇联、残联、老龄委分别设立职工、未成年人、妇女、残疾人、老年人法律援助工作站，在主要劳务输出基地设立外出务工人员法律援助工作站。二是队伍建设，各援助站落实1—2名工作人员，保证正常工作开展。援助中心增编至10人，面向社会公招具有律师资格的执业人员专职从事法律援助工作和法律援助管理工作。三是基础设施建设，各援助站配齐办公用房和必要的办公设施，援助中心建设独立的办公房，配置交通工具，确保工作开展需要。
1、现行《法律援助条例》主要针对老年人、妇女、未成年人、残疾人，在民族地区，可以考虑把患重大疾病因病致贫、因病返贫的人的人身权利和财产权利受侵犯纳入援助范围。
2、由于受封建传统思想的影响，重男轻女的现象特别严重，建议将民族地区妇女申请法律援助条件放宽，不用审查经济状况。
3、少数民族地区涉嫌家庭暴力的，无论男女都应提供法律援助。
4、少数民族地区家庭财产权利受侵害，如公路、水电站等国家重点工程建设中损坏农民家庭财产的，免费提供法律援助。
现行的民事、刑事案件500元的补贴标准与律师办案收费有一定程度的差距。尽管我们将出台新的案件补贴办法，调高补贴额度，但仍无法比拟社会律师承办案件的费用。
法律援助的受援人通常缺乏法律意识，文化素质偏低，长期的无助状态造成他们思想偏执、固执己见、疑心重重。这些当事人既不能正确理解和处理个人与社会的关系，又难以听取和接受律师的意见，要求律师根据自己的错误主张办理，使律师在办案过程中难以
得到当事人的理解和密切配合，增加了办案难度。当事人带来的障碍和压力，迫使律师花精力去克服当事人的心理障碍，猜测当事人的性格、意图、判断其意识真伪，调整受援人的心理障碍，排除来自他们自身的干扰。律师在处理这类案件时常常感到力不从心，导致法律援助的服务质量总体上远远低于有偿服务的质量，当事人的合法权益得不到很好的维护，法律援助的社会信誉面临严峻挑战。
然而在具体实践中，对这些标准难以掌握。一是外来人口户籍是农村的,只要提出申请法律援助，村委会一律出具“生活困难”;二是肃北地区出具经济困难证明掌握在最低生活保障线。有相当一部分没有法律服务购买能力的公民被排斥在法律援助之外，使法律援助和法律服务市场之间形成了一个“都不管”的地带，处于这个地带的少数民族公民既无法获得法律援助，也无法购买到法律服务，其合法权益得不到有效的保障。
从司法保障体制来说，法律援助和法院诉讼费的缓、减、免是国家司法保障机制中的组成部分，法律援助应包括律师法律援助和法院诉讼费的缓、减、免两方面。法院诉讼费的缓、减、免本身是国家司法保障体制的一部分。目前，我国仍以律师法律服务作为法律援助主线,法院诉讼费的缓、减、免方面尚未统一纳入法律援助范畴。在受援人的诉讼权利出现阻碍情况下，法律援助也难以贯彻到底，作用也就大打折扣。所以，现行法律援助仅给予法律服务援助的规定，不足以对受援人权益的充分保护。
1、法律援助的责任主体与社会保障的责任主体高度契合
法律援助的责任主体是政府，社会保障的最终责任主体也是国家或政府。其原因是：第一，法律援助和社会保障都是维护社会稳定的一项基本社会制度，而维护社会稳定是国家繁荣的基础，也是政府的基本责任;第二，政府具有强有力的手段对社会弱势群体实施有效的保护，以维护社会公平，缓解社会矛盾，促进社会和谐发展。
2、法律援助和社会保障的价值取向高度契合
法律援助和社会保障都是法律赋予公民的一项基本权利，社会保障是保证全体社会成员基本生存权的必要手段，而法律援助是对公民合法权益的司法保障，“公民在法律面前一律平等”的原则是我国宪法所确定的一项重要的政治与法律原则。法律援助制度作为保障公民无论贫富都能平等实现合法权益的重要制度因此，从广义上讲，社会保障也应包括司法保障，因为他们的终极目的都是为了维护社会稳定和和谐发展。
3、法律援助和社会保障的功能高度契合
法律援助和社会保障的功能都是稳定经济、政治和社会秩序。社会保障借助国家力量解决社会上大量存在的失业、贫困和疾病等社会问题，起到对社会经济进行干预和对国民收入进行再分配，使社会上的弱势群体能分享到经济发展的成果，消除社会成员的不安全感，从而实现社会的稳定和发展。法律援助的社会稳定功能表现在：当弱势群体由于司法上的劣势地位难以维护自身的合法权益时，法律援助可以改变他们在司法上的劣势地位，弱化其对社会的排斥感和逆反心理，从而促进社会的安定团结。
4、法律援助和社会保障的服务对象高度契合
社会保障是通过国民收入再分配，对社会弱势群体进行保护的社会收入分配政策。法律援助是保护社会弱势群体合法权益的司法救济制度。在我国，法律援助主要针对弱势群体而设立的。只要受援对象是维护自身合法权利而因经济困难的及确实无能力或无完全能力支付法律服务费用的，均可寻求法律援助。在少数民族地区，弱势群体的主要特征是经济收入低、生活质量低、社会地位低和心理承受低，他们的生存困境体现为就业难、生活难、住房难、子女教育难、医疗难和法律救助难，社会保障和法律救助从不同的角度对社会弱势群体进行救助，形成对弱势群体完善的救助系统。
1、法律援助是社会保障体系中不可或缺的重要部分
现代社会保障是政府和社会为了解除或预防某些社会经济风险对社会成员造成的威胁，通过一系列公共措施，为社会成员的生存和发展提供的一种保护，是现代社会实现保护人权的一种重要手段。向不特定的人提供诸如社会保障和法律援助这样的特定的公共产品服务。从这个意义上讲，法律援助属于社会保障这个体系中的重要组成部分，与其他诸如最低生活保障、医疗保障等共同构成对贫弱者的社会保障体系。
2、法律援助在社会保障体系中以间接救助方式实现终极目的
国家不仅要通过宪法和法律赋予公民应当享有的各种权利, 而且要为公民行使权利和实现权利提供保障。特别是在需要法律帮助而又无力支付法律服务费用时, 国家必须提供援助。
3、法律援助作为司法人权保障制度在社会保障体系中居核心地位
社会保障以保障人权为核心，集中体现了国家对需要采用社会保障手段解决各种社会问题的意志，其核心是对社会成员基本人权的保障。法律援助保障弱势者获得法律救济的权利。法律救济是人权保障的最后手段，是对受到侵害的权利的补救与恢复，对损害或侵害行为予以纠正和惩罚，没有权利的救济，基本人权的保障往往会落空。我国法律援助制度的建立也正是为了弱势者不受经济困难的制约，享有与普通公民同等的法律救济权，保障司法公正，实现法律面前人人平等的宪法原则。
肃北的社会保障和法律援助制度的建设处于各自推进阶段。加强两者关系研究的紧迫性日益明显。按照人们的一般理解，社会保障体系包括社会保险、社会救助、社会福利、优抚安置等内容。
事实上，法律援助在社会保障体系中居于不容忽视的重要地位。尽管法律援助与一般概念中的社会保障有所不同，但在构建和谐社会的过程中，法律援助同样具有社会保障的功能。将少数民族群体的法律保护纳入法律援助的轨道，是社会保障制度规范发展的必然要求。
参考文献：
1、肃北2008年—2010年法律援助统计表、工作总结报告
2、贾午光：《调动资源，有效组织，充分发挥法律援助的职能》
3、沈红卫：《论法律援助的性质及功能》
4、槐杨：《法律援助供需矛盾解决途径之探索》
5、张敏杰著：《中国弱势群体研究》
6、胡玉霞：《论法律援助的两个基本问题》
7、包毅：《法律援助对构建和谐社会的重大作用》
人权的法律保障篇2
作为一种人之为人的权利，自从人类走出自然状态，因为人性的觉悟，人就有一种区别与其它动物的权利。中国传统文化中亦有许多人权的因子，孔子云：“仁者人也。”意思是说，仁说明人之所以为人的道理。孔子又说“仁”的主要含义是“爱人”。董仲舒则说：“《春秋》之所治，人与我也……仁之法在爱人，不在爱我，……”中国近代的人权概念是西方文化影响的产物，魏源根据中国传统文化指出：“人者，天地之仁也。”严复等人根据天赋人权学说提出了“民权”。20世纪初，“民权”改称“人权”， “人权”概念从此在中国知识界成为话语。“人权”一词从舶来到写入中国宪法，历经百年沧桑。宪法历来被视为人权的保障书，人权的保障和实现离不开宪法，在一定意义上，宪法就是一国人权保障和发展水平的标尺。现行宪法的第四次修改把尊重和保障人权写入宪法，是保障事业的里程碑，标志着以宪法为基础的、有中国特色的人权保障制度已初步形成。随着尊重和保障人权写入宪法，现有法律制度中不符合宪法原则的部分将无可辩驳地遭遇质疑。这种由于根本法的修改带来的对整个法律体系的影响，将有力的推动事业的发展。
一、人权入宪是中国宪法发展的必然结果
（一）人权入宪是中国政治经济文化发展的必然结果
综观一个多世纪的中国宪法发展，人权的命运并不是一帆风顺的。中国的第一部宪法文件《钦定宪法大纲》（1908年），提出的是“皇上神圣尊严，不可侵犯”的君权宣言。孙中山先生主持制定的《中华民国临时约法》（1912年）是中国第一部体现近代人权思想的宪法，它虽然没有直接提出人权，但公开宣告“中华民国之属于国民全体”，在“总纲”之后设第二章“人民”，宣告中华民国人民不分种族、阶级、宗教，一律平等，规定了人民有身体、住宅、财产、言论、著作、出版、集会、结社、书信秘密、居住迁徙、信教等自由，以及选举权和被选举权、请愿权等基本权利和自由。而且，《临时约法》根据近代西方的分权原理，实行立法、行政和司法三权分立，采用责任内阁制，实行权力制约，为人权的宪法保障提供了宪法保障机制。但是，“约法”在制定时已经注定了它的悲剧命运。后来的北洋军阀政府和政府制定过六部宪法或宪法草案，包括曹锟的“贿选宪法”、段祺瑞的“段记宪草”和政府的训政约法，都不过是以宪法之名行专制之实，为自己的统治寻找宪法根据，尽管宪法文件中也装模作样地规定所谓国家“属于全体国民”，规定人民的基本权利和自由，但实际上人民的自由和权利根本无法实现，得不到基本的保障。
新中国的人权保障也经历了曲折的历程。在新民主主义革命时期，中国共产党在各根据地制定了许多重要的宪法性文件和人权保障条例，如《中华苏维埃共和国宪法大纲》（1931年）、《山东省人权保障条例》（1940年）、《陕甘宁边区保障人权财权条例》（1941年）、《晋西北保障人权条例》（1942年）、《陕甘宁边区宪法原则》（1946年）等。这些宪法和宪法性文件关于人权保障条款虽然比较简单，但已经准确地将“人权”词汇写入真正的法律规范之中，规定了现代人权的基本内容。根据地政府对保障人权的高度重视，从根本上与北洋军阀和南京国民政府的假民主、真专制，无视人民权利的宪法本质区别开来。新中国成立后，由于冷战思维的影响，1954年制定宪法之时，国内对于包括“人权”在内的西方思想基本持否定态度。“人权”概念被“公民的基本权利”取代。从1957年开始反右到“”结束，我国发生了许多公然侵犯公民基本权利的悲剧，连国家主席的人身权利都得不到保障。人权被视为资产阶级的专利，是“抽象的人性论”，谈论人权只能以批判资产阶级人权观和反对利用人权干涉别国内政为主题，“人权”几度成为。1982年宪法总结历史的经验和教训，完善了公民基本权利的规定，条文也由原来的10多条增加到20多条，并从原来的第三章提到第二章，突出了宪法保护公民基本权利的作用。
改革开放以后，我国找到了一条适合国情的促进和发展人权的道路，我国人权状况由此发生了历史性变化。我国先后加入了21个国际人权公约。1997年中国政府签署了《经济、社会及文化权利国际公约》，1998年又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。2001年3月全国人大常委会正式批准《经济、社会及文化权利国际公约》，2003年我国政府正式向联合国提交了履行这个公约的首份履约报告。这表明我国全面推进人权事业的信心和决心，表明中国已经融入世界人权保障事业的潮流，正在努力扩大和加强保障人权的范围与力度。随着中国改革开放的深入和经济社会文化的飞速发展，公民的宪法意识和权利意识都有了很大的提升。自上世纪80年代之后，陆续出现了一系列涉及宪法中规定公民权利的案例。这些有超生子女是否享有计划内生育子女同等权利的争论、有农村出嫁妇女能否与男性村民一样保留自留地的纠纷、轰动一时的齐玉苓案、孙志刚案、怀孕大学生被开除案、大学毕业生身高歧视案、夫妻在家看黄碟被查处案等等，无不引发社会公众的广泛关注。一些外国国家和组织利用我国人权理论和法制中的问题，对我国人权事业进行歪曲和攻击。在依法治国建设社会主义法治国家的背景下，根据时势对宪法进行适当的修改，把“国家尊重和保障人权”写入宪法，不仅仅是国际人权交流合作的需要，也是现阶段保障公民权利的必然要求。
（二）人权入宪是中国现行宪法完善的必然结果
宪法是人类的一种优秀政治文明成果，它直接导源于人类对幸福美好生活的向往，旨在解决建立一种理想的国家，脱离那种“人人为战”、卑劣而无助的自然状态。宪法是人类安排自己幸福生活的根本方案，人类希望通过对国家 机关权力的合理配置来保障自己作为人并且幸福的权利，所以，宪法正是人类从人的理性出发、从人的权利出发提出的一种政治形式。人权是宪法的起点和归宿，人类希望用宪法来保障人权，而决不是相反。基本人权原则是宪法的第一原则，人民是基本人权原则的表现形式，法治和分权制衡是基本人权和人民的现实保障。实际上，近现代宪法就是在基本人权、人民、法治和分权制衡四个基本原则的牵引下运转的，人类希望在基本人权的基础上来正确定位国家和人民的关系，并由此规定国家机关之间的关系以及公民之间的关系。
包涵人类理性的人权观念，使宪法获得了崇高的地位。一切违宪的法律无效正是在于这些法律在根本上侵犯了人权，人权保障是宪法之所以正当的根本原因。人民信仰宪法，把宪法当作最高法和根本法，就是因为宪法能成为他们保障权利的根本手段和权利救济的最后措施，如果宪法不能做到这一点，那这个宪法就不是真正的宪法。
从宪法的内在逻辑上看，宪法有立宪目的、宪法原则、和宪法规范三个层次。
立宪目的说明为什么立宪，宪法原则是立宪目的的具体化，宪法规范是宪法原则的规范化。立宪目的、宪法原则、宪法规范三者构成宪法的完整体系。一部成熟、完善的宪法，应该是立宪目的正当、宪法原则合理、宪法规范准确的逻辑体系，这个逻辑体系严密、协调，并通过准确的语言表达出来。
从宪法应有的结构上来观察我国宪法，可以发现现行宪法虽然包罗万象，从光荣伟大的历史，到辉煌的现实，从国家的指导思想、基本政策和总任务，到政治体制、经济体制和文化体制，从公民的基本权利到公民的基本义务，但现行宪法内在的三个逻辑层次表达并不是很明确的。现行宪法中写入了太多不属于宪法结构构成的内容，使得人们更多把宪法当成政治宣言、政治纲领，而不是法律原则、法律规范。现行宪法的四次修改在一定程度上完善了我国宪法的结构。特别是1999年和2004年的宪法修改，使法治和人权保障成为我国宪法的基本原则，成为两次修宪的最亮点。确认法治和人权保障，不仅体现了我国宪法对人类先进政治文明的重视，也使我国宪法的自身结构得到极大的完善，使我国宪法和运动进入世界政治发展的大洪流。在这个意义上，人权入宪是中国现行宪法完善的必然结果。
二、人权入宪对人权保障的影响
中国现行宪法的第四次修改，不但直接将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，而且同时增加了保障公民权利的几项重要规定，包括依法保护公民的私有财产权、完善土地征用制度、健全社会保障制度等。人权入宪，使尊重和保障人权由政府的政策上升为国家根本大法的一项原则，不仅完善了的宪法保障，同时也为事业的发展开辟了广阔的前景，表明中国将在更大范围内，以更大的力度维护和促进人权事业的发展。宪法的这种修改对人权保障的影响可以从如下三个方面说明：
（一）人权保障作为宪法原则对宪法规范的影响
宪法原则由于它的抽象性质，在宪法中更多作为一种精神存在，需要宪法规范加以具体化，才能变得更具有操作性而为各个宪法关系主体所遵循。宪法原则使不同类型的宪法规范形成一个有机的整体，且不至于迷失方向。在宪法的内在结构中，宪法原则的法律效力高于宪法规范。新中国在历部宪法中规定的是公民权利，没有人权的概念，把人权保障作为宪法原则不但完善了宪法结构，也使宪法建立起了宪法规范和人权保障宪法原则的有机联系。尊重和保障人权是宪法规范的出发点和归宿，违反尊重和保障人权原则的宪法规范无效。人权保障作为一个宪法原则对宪法规范的影响主要表现在：
1、尊重和保障人权的宪法原则为涉及公民权利的宪法规范提供了源泉。公民权利是人权的法律形式。人权作为人的权利之源，具有公民权利不具有革新功能，它将不断催生新的公民权利，促进公民权利的进步和完善。人权入宪，使中国宪法真正确立了以人为本的思想，恢复了宪法的本来面貌。
2、尊重和保障人权的宪法原则为涉及国家权力的宪法规范提供了基础。国家权力是人权除公民权利外的另一种法律转化形式，用于人权的保障。人权是国家权力的正当源泉，人权入宪，使宪法初步理顺了国家权力和公民权利的关系，为人民服务不仅是国家权力的道德要求，更是宪法规定的强制义务。长期以来，中国的宪法和法律中更多确立的是如何保障国家权力的运行，忽视了设立、配置国家权力的目的，国家至上的观念使公民权利被置于较为次要的位置。尊重和保障人权的宪法原则要求国家权力的设立、配置和运行应当有利于人权的保障。人权为国家权力提供了界限，尊重和保障人权也同时成为国家机关工作人员履行职务的最高原则。
（二）体现人权保障的宪法作为根本法对其他法律的影响
宪法是国家的根本大法，是法律之母，人权作为一项重要原则入宪，必然带动我国整个人权保障法律体系的发展、充实与完善，同时也将促进人权保障新法律的出台和不利于人权保障的法律的废止。
1、体现人权保障的宪法呼唤完善人权法律体系。在当代中国，人权主要表现为宪法和法律上的公民权利，目前我国的人权法律体系是以宪法为核心、以法律为主干、以行政法规和地方性法规为补充的系统，一些因素使得这个系统存在有缺漏。这些因素主要是：（1）一些人权还没有或没有完全纳入法律体系。如生命权、迁徙自由权、罢工自由权、隐私权和知情权等。（2）一些公民的基本权利还过于原则，缺乏基本法律的保障。如平等权、言论和出版自由、宗教和信仰自由、结社权和请愿权等。（3）缺乏有效的违宪审查机制。由于有权监督宪法实施的机关未能充分有效行使违宪审查权，导致存在一些违宪的法律、法规侵犯公民的基本权利。
2、体现人权保障的宪法要求完善现行法律制度。现行的法律制度在人权保障方面做出了很大贡献，但也存在一些问题：（1）一些法律对公民权利的限制过于严格。如集会、游行、示威的自由等。（2）法律中关于人权与权力、人权与权利、权力与权利、权力与权力以及权利与权利等关系的设计还不尽合理。这主要表现在权力有限的观念还没有完全体现在法律中、在权力与权利冲突中还存在片面强调权力的倾向。（3）司法制度还不能完全适应人权保障的需要。我国的司法制度是在激烈的阶级斗争年代建立的，其主要功能是镇压敌对分子。这种制度在追求法治和人权的时代还有待改进。
可以预见，我国与人权保障有关的法律会越来越完善，一个以人权保障为核心的法律体系将会建立起来。在今后国家各项立法过程中，会更加注意把尊重和保障人权的宪法原则贯彻落实到相关的法律法规中，并且，将适时地对现行的法律法规的相关规定重新进行审查，以宪法为依据进行废、改、立，加以必要的充实、调整、完善和细化，从而把尊重和保障人权纳入制度化、法制化的法律轨道。
（三）人权保障精神作为一种价值观念对人们行为方式的影响
自清朝末年中国引入人权概念以来，在社会活动及日常生活中，人权其实是个比较陌生但使用率又相对较高的法律术语，这主要缘于中国自古就有朴素的人权观念，而人权在现实的法律中又得不到切实的保障。在新中国的四部宪法中，也没有人权相应的宪法地位。时代在变革，法律的文明含量也在不断提升。让人欣喜的是，尊重和保障人权作为专门的一款已被郑重地写入了现行宪法的修正案，这表明人权作为一种价值观念已经获得国家根本大法的认同，这种价值观念必将对人们行为方式产生深刻的影响。
1、对人权的重视将进一步在全社会树立以人为本的观念。在社会的所有构成要素中，人是第一要素。人们所奋斗的一切都与人类密切相连，但在人类历史的一些时期，由于国家权力的异化以及人类对物质利益的追求，常常使人们忘记了根本。无论是宪法还是其它社 会规则，无论是国家治理还是其它社会管理，人始终是第一位的。对人权的重视使得人类的一切活动有意义，且不至于迷失方向。
人权的法律保障篇3
债权人法律保障机制的创新具有战略全球性特征的跨国公司在世界经济一体化进程中，起着非常重要的推动作用。以至于有学者这样比喻“：跨国公司的扩展毫无疑问地可与蒸汽机、电力、汽车的发明相媲美,成为现代经济史上的重大事件”。跨国公司关联形式的丰富性决定了跨国公司法律问题的复杂性。因为跨国公司将不同国家和不同国家的国民纳入到一个充满利益联系与冲突的系统之中，不同的利益追求导致规避法律、侵犯债权人经济利益、损害东道国社会公共利益的状况使传统公司法诸多制度无法适应。它们的母公司和子公司在经济上是紧密联系的经济实体，而在法律上却具有独立的法人人格，各自能够独立承担法律责任。在跨国公司中，各种利益主体之间不断发生冲突，为实现跨国公司内部共同利益最大化，母公司的经营策略决定了子公司运营发展方向，为确保母公司利益而牺牲子公司或利用子公司规避法律责任的情况，在跨国经营中经常会出现，进而不仅是使相关的社会公共利益或第三人的利益受到损害、债权人利益受到侵害，而且有的甚至是严重破坏了当地东道国的社会经济安全。因此，如何规范跨国公司行为一直以来就为国际社会所关注。
1理论根源:公司法的“传统奠基石”有限责任
使母公司滋生出欺诈性等不法行为来规避法律，从而损害债权人的利益的情况屡屡发生，根源于有限责任制度。有限责任制度的基本要求公司是独立的法人，公司股东对公司债务以出资额度承担有限责任，这种有限性决定了公司与股东的利益与投资风险关系，它对公司结构更趋于合理化发挥了重要的作用。它是将投资者的责任限制在投资范围内，尽可能满足投资者投资热情减少投资风险，鼓励投资的一种制度安排，是传统公司法的奠基石。当世界经济进入工业革命时期，随着工业化的进程理财理念和投资机遇发生了巨大的改变，渴求新的财富增加渠道成为人们的普遍经济诉求。而传统的公司治理模式无限责任原则却阻碍着人们实现自己的发财之道。随着各国自由与平等法治理念的呼声高涨，自由而普遍的企业设立原则，以及股东以投资为限承担责任的制度，均得到法律的确认。它解决了公司治理过程中的资本风险和投资风险的分担困境，使风险损失内在化，促使了投资与经营管理的分离，对经济发展和公平正义法理理念的建立有重大的推动作用。自19世纪初，股东有限责任特征的公司企业形态，奠定了现代意义的公司法律的基础与框架，这无疑是对当时传统公司责任形态的重大突破。在有限责任确立的最初年代，由于该制度修改和完善了传统公司制度的治理模式，公司运营必须严格遵循这一原则，被认为是公司制度之基石。根据当前的世界经济发展状况及国际投资状况，跨国公司的地位无可取代。作为一个庞大的生产经营体系以全球视角注视竞争的威胁和寻求投资机遇是它的全球性战略要求，全球性战略部署要求在公司体制内(母公司、分公司和子公司)实行密切配合、互相协作的经营一体化。有限责任制度依旧发挥着较大的作用。一方面，跨国公司作出海外投资决策，主要是以长期的利润最大化为目标，要实现这一目标必须对公司所处的国际竞争环境、公司自身条件作出准确的分析判断，以较少的投资扩展海外业务从而减少风险，又可利用当地子公司优势弥补自身不足是跨国公司投资的首选条件，在风险和利益并存的情况下，有限责任形态是解决企业内部利益冲突的最佳选择。另一方面跨国公司的经营范围复杂多样，分支机构遍布世界各地，为保证公司全球战略目标的实现，需要发挥各分支机构的积极性和创造性，需要分散决策。有限责任制度能够有效解决子公司的利益保护问题。独立的法律实体保证子公司享有一定的对自己事务和利益作出决定的自，使子公司的利益得到保护。如果子公司的利益得到保护，其外部债权人的利益就会间接地得到保护。从历史的发展和目前国际投资实践来看，有限责任制度仍然是跨国公司治理的一项重要制度，但是由于跨国公司的组织结构所确定的公司内部利益分配关系以及公司的各种对外关系，使得母公司与子公司之间的利益冲突以及由此所产生的法律责任仅仅依靠有限责任是难以解决的。因为以股东有限责任为基石和支柱的现代有限责任制度的确立，强调保护股东的利益，在满足商事公司筹集资本需要的同时，不自觉地凸显了公司内部股东与外部债权人的利益矛盾。跨国母子公司之间主要是跨越国界的控制与支配的关系。母公司通过股权或非股权控制获得子公司的利益，当母公司利益与子公司利益相冲突时它可根据优势地位牺牲子公司的利益，损害到子公司外部利害关系人的利益，而首当其冲的利益损害者是子公司的债权人。由于债权人的债权权益与子公司的运营状况息息相关，再加上子公司债权人一般无权介入公司内部的管理过程，股东与债权人信息不对称的客观事实，使得子公司债权人处于更加弱势的被动地位。依据有限责任制度子公司承担利益风险责任与母公司无关。因此，严格实施公司法意义上的有限责任规则就会成为跨国公司母公司逃避承担法律责任的法律依据。
2理论发展“:揭开公司面纱”制度的提出
子公司的设立可以使母公司的投资风险限定在其出资范围之内，以此避免母公司对其海外子公司的行为承担责任，是跨国公司利益使然。但随着跨国公司在经济全球化和国际经济关系中日益活跃和内部组织运行的复杂性，尤其是跨国公司分别以母公司、子公司、分公司等形式在不同的国家进行经营活动，其经济实力甚至超过了许多中小国家的势头，使人们逐步认识到一个公司的各个实体由于所有权或其他因素，其中某个实体能对其他实体的活动和决策施加重要影响并不承担相应责任的现实与传统理论中公司责任承担的巨大差距。跨国公司依据其全球战略目标安排子公司的投资、产品、市场等方面的目标，子公司不能只考虑自身的市场、资源、竞争环境以及盈利状况，而应作为跨国公司整个经营网络中的具体环节，为跨国公司的全球性目标的实现去承担可能的经济损失。但这种损失的直接受害人则是东道国的债权人。跨国公司为实现利润最大化和全球战略目标的目的性与东道国招商引资意图是完全不同的，决定了需要通过法律保障子公司债权人利益的迫切性。在跨国公司中，虽然子公司都是法律上的独立实体，但母公司属于支配地位，经济决策方面，子公司必须服从跨国公司的整体利益，由此产生子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，如何处理母公司与子公司独立法人资格所带来的责任承担矛盾，揭开公司面纱理论由此而产生“。刺穿公司面纱”(piercingthecorporateveil)制度又称“公司法人格否认”(disregardofcorporationpersonality)制度，作为追究母公司责任的理论依据“。刺穿公司面纱”的基本含义是指跨国公司母公司在特定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上是相对独立的。所以关键是在什么情况下，即指从法律要素来讲：符合什么样的法定条件下可以追究母公司的责任。它并非要求母公司对所有子公司的债务承担责任，这是违背公司法基本精神的，只有在母公司的行为直接导致了子公司债务形成、损害债权人利益的情况下，母公司才应当承担连带责任。基于来自于美国判例实践的“刺穿公司面纱”理论，各国通过立法创建“公司法人人格否认”制度，使追究母公司连带责任行为合法化。它突破了公司法意义上的严格有限责任规则，有效解决子公司法律上的独立人格和经济上的非独立性的矛盾，是现代公司法适应社会发展客观需求的新发展，也是体现现代法律精神的新制度设计。所以有学者称其为以实现公平、正义目标之要求而设置的一种法律措施或制度。
3他山之石：跨国公司破产中债权人保护制度的设计
本文主要研究的是跨国公司因母公司行为导致子公司破产，债权人利益如何保护的问题。作为国际市场最活跃的主体跨国公司在经济领域，常常利用其经济实力，影响着母公司所在国以及子公司所在的东道国制定的经济政策。跨国公司的利益追求同样涉及到子公司的决策运营，为发挥跨国公司积极作用方面，保障本国利益的实现，保护关联债权人的既得利益，各国大多通过国内立法使跨国公司在该国活动的行为规范化，完善的司法救济制度保证债权人利益的方式发挥跨国公司的积极作用，避免和制止其消极的作用。不仅如此，目前的发展趋势是成为国际立法的重要内容，通过制定国际公约、示范法等立法方式，规范跨国公司的行为。国外的立法经验值得我国借鉴。(1)英美法系“公司人格否认理论”即“刺破公司面纱”理论正如文章中所提到的源于美国司法实践，美国法院通过判例确认：通过“刺穿公司面纱”原则追究母公司的责任应符合一定条件，即子公司侵权且资不抵债；母公司有效控制子公司决策权；子公司从事高风险营业活动。这是确定母公司对子公司债务承担连带责任的法律依据。后被其他国家借鉴，逐步形成公司人格否认理论。经合组织1976年通过的《国际投资和跨国企业宣言》以及之后的该宣言附件的《跨国企业指导原则》规定，跨国母公司在一定情况下应对其子公司的债务承担责任，虽然母公司与子公司在法律上彼此独立。这实际上是采纳了美国判例法中关于“刺破公司面纱”的规则。公司人格否认制度的确立突破了传统公司法律制度框架内无法获得法律救济的债权人提供了法律依据，保护了跨国公司运营中的债权人利益。(2)德国和法国及欧盟法的规定。德国的《1965年股份公司法》被学者称道为世界上有关规范跨国公司行为的最先进的立法。在该法的第三编中具体规定了母公司与子公司的关系以及母公司对子公司施加不利影响涉及到从属公司侵权人利益时，母公司应承担责任。根据法国有关破产问题的法律规定，如果子公司的资产被用于母公司的利益，母公司就要对子公司的债务负清偿责任。欧盟公司法在其第九号指令中，规定母公司在特定前提下承担子公司的补偿责任。(3)1997年联合国贸易法委员会通过的《跨国界破产示范法》(ModeLawonCross-BorderInsolvency)，该示范法对我国以后在跨国界破产立法方面的完善同样具有很好的借鉴意义《。跨国界破产示范法》要求在跨国界破产中公平而合理地保护外国债权人的权利，同时避免破产债务人的欺诈行为，这对于促进国际资本的流动和国际投资方面具有重要的意义。
人权的法律保障篇4
关键词: 社会保障 给付受领权 法律根据 内容提要: 给付受领权是现代社会保障行政制度中的基础性的中心概念，权利性是给付受领权的根本属性。特定公民的给付受领权是由具体立法而非宪法条款、亦非行政决定规定和赋予的，具体立法是给付受领权的法律根据。 社会保障行政制度是现代行政法和行政法学体系中的重要内容，对公民生活、生存权及社会的文明、和谐、稳定发挥着越来越大的作用。界定给付受领权的含义，明确其法律性质和法律根据，探讨法律救济途径方式，对于构建我国社会保障行政的理论体系，健全完善我国社会保障行政的法律制度，无疑是必要的。 给付受领权在社会保障行政制度中的地位 所谓给付受领权①，是指符合社会保障法定条件的特定公民依法享有的向国家法定行政给付义务机关接受和领取行政给付的权利。给付受领权是一种法定权利，和这种法定权利相对应，国家法定给付义务机关依法负有向符合条件的特定公民作出行政给付的义务，由此形成受领权人和给付义务机关之间的权利义务关系。现代社会保障行政制度的全部内容就是在这种权利义务关系的基础上建立起来的。 权利性——给付受领权的根本法律属性 在现代社会保障行政制度中，权利性被视为是给付受领权的根本法律属性，只有确立这一基础性观念，社会保障行政制度才可能真正建立并步入法制化的轨道。对于给付受领权的权利性，至少可以从以下三方面予以理解和说明。 受领权利与给付义务的法定性。受领权利的法定性是指，特定公民享有的受领权利来源于法律，由法律规定和赋予。受领权人的资格条件、事实条件，享受给付的标准、数量、内容、类型和形式及公民行使受领权的程序方式，均由法律规定，受法律的强制力保障，任何人非经法定程序，不得侵犯和剥夺这种权利，不得随意变更法律规定的上述内容。和受领权利法定相对应的必然是给付义务法定。义务法定是指，社会保障行政的义务机关，给付的标准和数量，给付的程序方式，均由法律规定，具有强制性和约束力。 受领权利救济的法定性。有权利必有救济，凡法定的权利必然要通过法律的途径方式予以救济。受领权利救济的法定性主要有三点。一是法律在赋予特定公民受领权时，即同时赋予受领权人救济请求权，以请求权来保障受领权的实现。二是由法律规定受理救济请求的机关及受理的程序方式，使救济请求权的实现具有可操作性。三是由法律规定不履行给付义务或违法行使给付职权者的法律责任和制裁方式。 法定权利义务同政治道德义务、努力义务的区别。政治道德义务、努力义务同现代的法定权利义务存在着原则区别。其区别至少有三：其一，利益是否来源于公民自身的权利。只有来源于自身权利的利益才是有法律保障、不可减损和剥夺的。其二，义务是否有法的强制性和约束力。法定的给付义务具有有法的强制性和约束力，其给付的标准、内容、数量均由法律规定，不得随意增减变更。其三，是否有法律上的救济保障。在权利义务法定的情况下，不履行给付义务者要承担法律责任和制裁，公民对此也可以通过行政请求权寻求法律的救济途径和方式。 具体立法——给付受领权的法律根据 给付受领权究竟来源于什么位阶和形式的法律，学者们有不同的观点。大体说来，有宪法条款说、具体立法说和行政决定说三种。②本文持具体立法根据说，理由如下： 宪法条款说的困难。在现代国家的宪法条款中，大都以不同的文字表述方式作出了关于国家应当建立社会保障制度以保障公民的生存权或基本生活需求的规定。这一规定当然是社会保障行政制度建立的宪法依据，因而也可以说是给付受领权产生的原则依据。但是，从这种原则依据中还不能直接产生出给付受领权的权利概念。其理由一是权利义务的主体不明。宪法所指的权利主体是一般公民，而社会保障行政中给付受领权的主体只能是特定公民个人而非一般公民；作出给付的义务主体只能是特定的专门行政机关，不可能是一般意义上的国家。权利义务主体不明，给付受 领权就无法由宪法条款中产生。二是给付受领权的权利内容不明，宪法条款所说的生存权或基本生活需求是一个内容宽泛的概括性概念，而给付受领权的权利内容必须比较具体（如养老、医疗、救灾、抚孤、助残等），如不具体，受领权在实践中将无法行使和实现。总之，宪法条款是一般公民获得社会保障权利（或生存权利）的依据，但对特定公民的给付受领权并未作出规定，因而不是给付受领权的直接法律根据，仅可以说为给付受领权的产生提供了原则根据。 具体立法说的合理性。宪法中的所有基本概念和基本制度都需要通过立法予以具体化，因此，宪法规定的社会保障制度也需要经过有关社会保障行政制度的立法予以具体化，特定公民在社会保障中的行政给付受领权就是在这种立法中规定和赋予的。这种具体立法主要应规定给付受领权权利主体的法定条件（资格条件和事实条件等）及相对应的义务主体；给付受领权的内容（行政给付的类型与内容，如养老、助残、医疗、救灾等）及特定受领人根据其特定资格条件和事实条件对何种类型的给付享有受领权；受领权行使的程序方式（如受领权人的受领申请、给付义务机关的调查核实、受领期限及给付形式、受领方式等），受领权利救济的程序方式等等。只有经过以上的具体规定，给付受领权才会成为具体的、可操作的、有保障的权利。由此可见，特定公民的受领权是由有关社会保障行政制度的具体立法规定和赋予的，具体立法是受领权的法律根据。 行政决定说的困境。日本有些学者强调给付受领权和行政决定的关系，认为公民受领权并非仅有宪法条款和具体立法就足够，还必须经过给付义务机关对受领申请及申请人是否符合受领的法定条件进行调查并作出给付的行政决定后才能正式启动。③这种观点的不确切和不合理之处至少有：其一，它混淆了受领权法律根据同受领权行使、实现的程序方式的关系。其二，如果肯定受领权产生于行政决定作出之后，那么，假若给付义务机关怠于履行其职责，长期拖延或始终不作出行政决定，岂非意味着符合法定条件的特定公民就永远不可能获得受领权，根本不能享受给付的权利？这无论在法理上、逻辑上及实际效果上都是说不通的。 基于以上分析，本文认为具体立法是受领权的法律根据。 注释: ①也被称为受益权或者受给权。 ②[日]原田尚彦：《行政責任と国民の権利》，弘文堂，1979年，第26～28页；園部逸夫、田中舘照橘、石本忠義编：《社会保障行政法》，有斐閣，1980年，第8页。 ③[日]矶部哲：《社会保障の受給権と行政決定》，载芝池义一、小早川光郎、宇贺克也编：《行政法の争点》，有斐阁，2005年，第234页。
人权的法律保障篇5
【关键词】平等就业权；进城务工人员；户籍制度；政府责任
任何一个国家，从传统社会向现代社会的转型过程中，必须经历一个产业结构和城乡结构的转化过程，在这个过程中，农村人口转化为城市人口，农民转化为工人。随着我国城镇化进程的逐步推进，大量的农村剩余劳动力涌入城市，从而形成了“进城务工人员”这一特殊的劳动者队伍。然而，由于进城务工人员身份的特殊性以及我国对进城务工人员权利保护立法的缺失，致使他们在就业过程中常遭遇到各种歧视待遇。本文将从进城务工人员的就业现状入手，积极挖掘造成进城务工人员平等就业权难以得到保障的深层次原因，并从法律的角度提出解决这一社会难题的基本方法和措施，以此为如何维护进城务工人员的基本就业权利提供新的思路。
一、我国相关法律对平等就业权的规定
所谓平等就业权，就是指就业前劳动者在就业机会均等的条件下，以相同的录用标准和平等的身份相互竞争实现就业，或就业后劳动者以平等的身份享有就业保障、待遇、服务等权益的权利，每个劳动者都享有平等的就业机会和就业保障的权利，不因民族、种族、性别等因素的不同而受到歧视和不公正待遇。众所周知，平等权是一项基本的人权，是每个社会个体所共同追求的价值目标，而平等就业权则属于平等权广泛内涵中的一种，是平等权在劳动领域的进一步延伸和具体化。《中国人民共和国宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，二者是就业权平等在宪法高度上的体现；《劳动法》第3条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利和其他劳动权利”，第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、不同而受歧视”，都明确体现出就业权利平等的现代法律精神；《中华人民共和国就业促进法》第3条明确规定了平等就业权：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、等不同而受歧视。”
二、进城务工人员就业现状及面临的问题
随着改革深入、科技进步和经济结构的调整，劳动力的相应调整与流动也会经常发生，这也是不以人的意志为转移的客观事实。进城务工人员就是由于农村剩余劳动力的流动而出现的一个特殊群体，它实质上是中国城乡二元结构户籍制度下的产物。国家统计局监测调查结果显示，目前全国进城务工人员总数已达2、42亿人。其中外出就业1、53亿人，本地非农就业0、89亿人。以上数据表明，进城务工人员已成为我国就业问题的主要人群，需要得到社会和政府更多的关注和重视。进城务工人员在就业过程中受到不平等和歧视性待遇已具有一定的代表性，主要表现为：就业机会不平等，进城务工人员在接受雇佣、选择职业或升迁时，不能享有与城市劳动者同等的就业机会；就业待遇不平等，进城务工人员在就业中不能享有与城市劳动者同等报酬和工作条件，出现同工不同酬、工资低廉及拖欠工资等情况，工作条件恶劣，职业病状况严重有些甚至因此失去宝贵生命；就业服务不平等，进城务工人员不能与城市劳动者同等获得政府的资金支持、就业培训服务、免费就业信息，他们要想获得与城市劳动者同等的就业机会，往往要付出更高的成本。
三、进城务工人员平等就业权难以得到保障的原因
（1）城乡二元户籍制度。“二元户籍制度”相当于人为地将全国居民分割为两个等级，这种不平等培养和强化了人们的地域观念、等级观念，损害了宪法赋予公民的基本权利。在城乡二元户籍制度的格局下，本地户口的居民比外来进城务工人员高等的等级身份制度造成了农村劳动力与城镇劳动力在就业准入上极大的不平等。即使进城务工人员与本地劳动者生产能力相同，也往往在职业进入、工资收入及劳动保障等方面与本地劳动者有很大差距，这便形成了目前我国城市劳动力市场上特有的歧视现象――户籍歧视。（2）劳动力市场的二元制。二元结构的劳动力市场是城乡二元户籍制度的直接产物。我国城市中存在两种劳动力市场，一个是属于城市职工的“首属劳动力市场（高级劳动力市场）”，一个是属于进城务工人员的“次属劳动力市场（低级劳动力市场）”。各地政府对促进进城务工人员在城市就业持消极态度，导致进城务工人员仍然难以打破劳动力市场壁垒进入高级劳动力市场并享受与城镇劳动者同等的权利和机会。（3）法律法规的不完善以及救济途径的缺失。法律的不完善主要表现在：第一，我国宪法所确立的公民的平等就业权，在我国不具有可诉性，因为我国没有建立违宪审查制度。第二，我国劳动争议受案范围是以劳动者与用人单位已经签订书面劳动合同或建立事实劳动关系为前提的，并不包括求职过程的就业歧视，劳动者就无法根据劳动争议的处理方式获得救济。第三，《促进就业法》虽然规定了不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制，但规定过于原则，缺乏可操作性。对于进城务工人员而言，动辄就去法院并非理智选择，他们更愿意采用和解、调解、仲裁等方式。（4）进城务工人员自身素质的低下。进城务工人员来自贫穷的农村，很大一部分没有接受过很好的教育，科学文化水平较低，同时又没有很好的加强自我深造和提高的途径，因此在文化素质方面，与城镇劳动者相比往往不具有优势。在获得就业机会之后，用人单位为了节省成本，对进城务工人员往往不做职业技能培训，导致了进城务工人员工作技能的低下。综合两方面原因，也就导致了进城务工人员无法享有与城镇劳动者同等的就业机会和就业待遇。
四、如何保障进城务工人员的平等就业权
（1）完善相关法律法规及救济制度。针对日益盛行的就业不平等，我国的就业立法和就业理论研究都显现出滞后与不足。我国目前还没有专门地针对反对就业歧视的法律，更不要说专门保障进城务工人员平等就业权的法律了，现有的法律如《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》对平等就业权的保障都显得过于原则化，不易操作。第一，改革现有户籍制度，制定统一的《户籍管理法》。取消城市户口和农村户口的划分，建立全国统一的《户籍法》。我国户籍法律制度改革要将建立城乡统一的户籍制度作为目标，打破“二元结构”户籍管理模式，建立以《户籍法》为核心的完备法律体系。政府要在打破户籍管理二元结构，实行城乡户口登记管理一体化方面加大探索步伐，进一步取消带有户籍歧视性的就业政策。第二，加快现行立法，制定专门的《反就业歧视法》。《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》等法律虽然都对平等就业权做了规定，但是都过于条文化，很难落实到实践过程中。现阶段我国应将立法重点放在反对就业歧视这一问题上来，尽快制定出一部契合我国就业现状，符合广大劳动者特别是进城务工人员利益的《反就业歧视法》，切实保障每个劳动者的合法权益。重点应从以下几个方面来进行：一是明确平等就业权的重要性；二是确立就业歧视的法律救济措施；三是加强对就业歧视用人单位的惩处力度，同时赋予劳动部门更多的职能，强化职责和执法力度。第三，健全反对就业歧视的救济制度。一是明确反对就业歧视的诉讼程序，使进城农民受到不同主体就业歧视时能够有针对性地提起行政或民事诉讼。二是建立平等就业权公益诉讼制度，一方面，允许受害者当中不论是谁都可以代表全体受害者提讼，并要求赔偿整个群体所遭受的损失；另一方面，为工会等团体提起公益诉讼提供法律依据。建立并启动公益诉讼制度，将为农民平等就业权的保护开辟一个全新的程序救济空间。（2）提高进城务工人员的素质。要实现农民平等就业权，归根结底还要不断提高进城务工人员的自身素质，不断加强自身的维权意识。政府应有针对性地加强对进城务工人员的思想道德、文化技能和法律知识的教育，促进进城务工人员自我素质的不断提高。工会要力争在各级政府的政策、资金和人力的支持下，创造条件对进城务工人员进行以职业培训为重点的综合素质培训。（3）强化政府的责任。现代社会，衡量一个社会文明程度的重要标准之一就在于政府和社会对公民权利的尊重与满足程度。由此，政府在保障进城务工人员的权益上有无可推卸的责任，其中劳动权利的全面充分的实现更离不开政府强有力的权力后盾。对公民的权利保护应当建立在平等基础上，而不应因身份、地位等原因而有所缺损。一些政府执法部门应从思想上树立法律的平等保护观念，在行政执法与社会管理中对进城务工人员与本地居民一视同仁、平等对待。在劳动力资源的优化配置上，政府的首要职责就是消除就业歧视，为劳动力市场在全社会范围内的优化配置培育良好的社会环境。政府理应在进城务工人员平等就业权的保护中积极履行引导、规范、监督和保护的职能，继而保障进城务工人员权益的实现。
五、结语
关注社会弱势群体的利益，是政府以人为本执政理念的重要体现，而处于社会最底层的进城务工人员面临着严峻的就业歧视和不平等待遇问题，必须引起政府、劳动部门及社会保障部门的重视，积极行动，妥善处理。当然，进城务工人员平等就业权的保护不是通过个别措施一朝一夕就能实现的，必须依靠全社会的共同努力，综合运用各种方法和措施，保障这一群体合法权益的实现。我们坚信，通过政府和社会各界的努力，进城务工人员平等就业权这一问题一定会得到很好的解决，他们的合法权益也一定能得到切实的维护，整个社会也必将呈现出一派和谐与稳定的局面。
参 考 文 献
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人权的法律保障篇6
监听是世界各国为应付犯罪形势的新变化而发展起来的一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，监听的出现对于侦查机关打击和惩罚犯罪发挥了极其重要的作用。但是另一方面，监听的采用又严重了侵犯公民隐私权，因此，各国都对监听的采用规定了严格的法律程序，以防止侦查机关滥用监听，过度侵害公民权利。我国刑事诉讼立法上对监听缺乏明确规定，这不利于保障公民人权，应当加以改进。
「关键词刑事侦查、犯罪、监听、刑事诉讼程序、程序法定。
监听是世界各国为应付犯罪形势的新变化而发展起来的一种高技术化、高隐密性侦查措施。监听的出现对于侦查机关打击犯罪、惩罚犯罪，发挥了极其重要的作用。本文对监听这一现代刑事侦查措施的兴起与发展予以了充分关注，并在综合考察、分析了世界各主要国家关于监听的立法规定之后，提出了完善我国监听立法的建议。
—、界说：监听的概念和特征
刑事侦查与犯罪本是共生共存的一对社会历史现象，国家设立刑事侦查程序的最初动机就是为了打击和惩罚犯罪，维护社会的秩序与安全，因此，犯罪行为方式的每一次嬗变，都必将引致国家在刑事侦查方式上针锋相对的回应，这是刑事侦查发展的客观规律。随着20世纪60年代世界各国政治经济的高速发展，犯罪现象也变得复杂起来，日益向组织化、技术化、隐密化方向发展，给各国刑事侦查机关的侦查带来重重困难，严重影响到侦查机关打击犯罪的成效，同时也在客观上迫使侦查机关转变侦查观念，着力寻求侦查方式的突破与变革。正是为了应付犯罪形势的新变化，各国刑事侦查机关的侦查手段也开始向高技术化、高隐密性方向发展。随着现代科学技术在司法领域的广泛运用，各国刑事侦查机关开始采用技术侦查措施打击犯罪，其中，监听成为各国刑事侦查机关普遍采用的一种技侦措施，它在弥补传统侦查手段的不足、打击某些特殊类型的犯罪方面发挥着不可替代的作用，“人们指出，在毒品案犯与收受贿赂的侦查中，如果没有有效侦查方法时，必须依靠监听侦查手段。”[1]
所谓监听，指的是刑事侦查机关在未经通话当事人许可的情况下，通过安装监听器听取当事人通话内容的一种侦查措施。从技术上讲，监听可分为两种：一种是在电话线路上安装监听器的电话监听（wiretapping）；一种是不利用电话线、只安装监听器的电子监听（bugging）。从法律上来讲，则可以分为未经通话双方当事人同意的第三者监听和经其中一方通话当事人同意的同意监听。[2]但是，无论监听在技术上和法律上存在何种分别，作为一项现代刑事侦查措施，技术性、秘密性和强制性是其基本属性，这些基本属性或特征深刻地影响着监听的程序构建。具体而言：內內（—）技术性。从刑事侦查手段的技术含量而言，刑事侦查的方式可以分为技术侦查与非技术侦查。传统的侦查手段如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、扣押等基本上不涉及技术性装备的操作与使用，技术含量很低，因此可以称为非技术侦查；而监听、拍照、摄像等现代侦查手段是通过运用现代科学技术装备来查明案情、搜集证据，整个侦查过程就是技术装备的操作与使用过程，技术含量很高，因此在侦查理论上称为技术侦查。就监听而言，主要是通过监听器（俗称窃听器）的运转和工作来获悉通话人的通话内容，因此是典型的技术侦查措施。
（二）秘密性。从刑事侦查程序的开放性而言，刑事侦查的方式可以分为两种：公开侦查和秘密侦查。所谓公开侦查，非指向社会公开，乃指向当事人公开，即在当事人知晓的情况下进行侦查，如讯问犯罪嫌疑人等。而秘密侦查则是指在当事人不知晓的情况下进行侦查，如邮检、诱捕等。监听是侦查机关为了对付高技术化、高隐密性的犯罪而发展起来的，其特点正在于不经通话的当事人（至少是一方通话当事人）知晓，而通过安装监听器秘密听取当事人的通话内容，因此是典型的秘密侦查措施，《德国刑事诉讼法典》将“监视电信通讯”归为“不经当事人知晓的措施”。
（三）强制性。从刑事侦查措施本身的效力而言，刑事侦查的方式又可以分为强制侦查与任意侦查。强制侦查是指采用强制性手段、对当事人的生活权益造成重大损害的侦查，如搜查、扣押等；而任意侦查指的是不使用强制手段，不对当事人的生活权益造成强制性损害，而由当事人自愿配合的侦查，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人等。；就监听而言，不论是未经通话双方当事人同意的第三者监听，还是经一方当事人同意的同意监听，一经实施，就将侵犯通话当事人（至少是一方当事人）的隐私权；而侦查机关采用监听也并不需要征得当事人的同意，不以当事人自愿配合为前提，即使当事人不同意配合，侦查机关也可以自行采用监听。因此，监听应当属于强制侦查措施。
监听的上述特征成为各国针对监听进行程序制约的主要立法依据。
二、比较与分析：监听的立法原则
监听的产生和广泛采用，一方面丰富和发展了各国刑事侦查机关的侦查手段，有利于打击和惩罚犯罪；但是另一方面也导致国家刑事侦查权力的膨胀和扩张，从而对普通公民的自由权利（尤其是隐私权）形成更大的威胁。由于现代刑事诉讼日益追求惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的协调统一，面对这种境况，必然要求在侦查的必要性与保障人权的基本要求之间寻求调谐。基于这种考虑，现代法治国家认为，为了保障公民的基本人权免受国家侦查权的侵蚀，国家侦查权必须在一定程度上受到抑制，这就要求国家侦查权的行使必须遵循正当、合理的法律程序。从各国的立法规定来看，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，为了防止刑事侦查机关在侦查中滥用监听侵犯公民隐私权，都在立法中对监听的启动与执行规定了严格的条件和程序，以期实现刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的协调统一。日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》中的第1条阐述该法的立法目的时明确指出：“本法的目的是，鉴于有组织犯罪严重危害安定、正常的社会生活，且对数人共谋实施的有组织的杀人、非法买卖药品及枪支等重大犯罪，如果不予监听犯人之间的联络电话或其他电讯，查明案件真相即显著困难的情形在增多，为适应对此种状况，就刑事诉讼法（昭和二十三年法律第131号）规定的必要的监听通讯的强制处分，确定其要件、程序及其他必要的事项，以期在避免不当侵犯通讯秘密的同时，准确查明案件真相”。[3]综合起来看，各国在关于监听的立法中都遵循了以下共通的立法原则：
（一）相应性原则。为防止国家权力的过度行使，刑事追究措施特别是侵犯公民基本人权的措施，在其种类和轻重上，必须与所追究的犯罪行为的社会危害性相适应，不能为了追究轻微的犯罪行为而采用严厉的追究措施。监听作为一项高技术化、高隐密性的强制侦查措施，只能针对严重的犯罪行为而采用。具体而言，从各国的立法规定来看，监听主要适用于以下两类犯罪：一种是普通重罪，即社会危害性较大、法定刑较重的普通犯罪，从各国立法来看，一般是指法定刑在二年监禁以上的犯罪；另一种是特殊重罪，即组织化、隐密性的特殊类型的犯罪，如危害国家安全罪、有组织犯罪等。例如美国在1968年制定的《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定：电子监听只能针对相对来说比较严重的犯罪侦查。[4]《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“在重罪或轻罪案件中，如果可能判处的刑罚为二年或二年以上监禁，预审法官为了侦查的必需，可以决定截留、登记和抄录邮电通讯。”[5]《德国刑事诉讼法典》第100条也规定，对刑事诉讼法中明确列举的重大犯罪，比如反和平罪、叛逆罪、叛国罪等有关国家安全的犯罪，以及伪造货币、贩卖人口、杀人、敲诈、贩毒和危害公共安全的犯罪，允许命令监视和录制其电讯往来。[6]
（二）必要性原则。国家权力的行使，以仅达目的为已足，不可过度侵害公民的自由权利，当国家权力机关为实现同一目的有多种适合的手段可供选择时，应当选择对当事人损害最小的手段。监听作为一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，其实施将严重侵犯公民的隐私权，因此较之一般侦查措施，监听对公民自由权利的侵害甚大，侦查机关在采用一般侦查措施能达到同样目的的情况下，应该选择对公民权利侵害较小的一般侦查措施，只有在采用一般侦查措施无法实现侦查目的的情况下，迫不得已才采用监听进行侦查，这实际上是要求监听的采用必须以必要性为前提。例如《德国刑事诉讼法典》第100条a项针对监视电讯措施规定：“在以其他方式不能或者难以查明案情、侦查被指控人的条件下，允许命令监视、录制电讯往来。”美国1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》中也规定，审问法官在批准电子监控命令之前必须认定：有合理的原因使人相信只有使用某种专门的窃听装置才能从某种犯罪中获得需要的信息，以及对某一案件来说一般的侦查方法都已经试过，并且是不成功的或者一旦执行起来一般地说有很大的危险性。
（三）相关性原则。为防止国家权力的过度扩张，国家权力的行使应有明确的界限，这就要求国家权力必须针对特定的人和事而行使。监听作为一种强制侦查措施，其采用与执行必须以相关的人和事为限，具体而言，监听只能针对犯罪嫌疑及其犯罪事实而采用。如《德国刑事诉讼法典》第100条a5项规定：“命令监视、录制电讯往来时，只允许针对被指控人，或者针对基于一定事实可以推断他们为被指控人代收或者转送他所发出信息的人员，或者针对被指控人在使用他们的电话线的人员作出命令。”这实际上是规定了监听原则上只能针对犯罪嫌疑人而采用，只有在例外情形下才适用于与案件有关联的其他人员。监听的采用除了要求具备人的相关性以外，还要求具备物的相关性，即监听的事项应限制在与犯罪事实有关的内容上。美国在1968年《综合犯罪控制和街道安全条例》中明确规定，在实行监控时要尽量减少对与侦查无关的通讯的监听。日本在判例上也主张监听必须排除一般通话。
（四）司法审查原则。为防止国家权力的滥用，必须加强对国家权力的制约和监督，而分权制衡是实现权力制约的最有效途径。为防止刑事侦查机关滥用监听给公民个人隐私权造成损害，各国都非常重视对监听的控制和监督，具体的作法是实行监听控制权与实施权的分离，即要求侦查机关在采用监听之前必须向有侦查控制权的司法机关（一般指法院）报批，由司法机关进行审查；司法机关审查决定后，才交由侦查机关具体实施。司法审查原则的确立实际上是将采用监听的权力分为了监听控制权和监听实施权两部分，侦查机关仅仅掌握监听实施权，而由司法机关（法院）掌握监听的审批权以对侦查机关形成监督和制约。西方各国在观念上认为，允许国家权力以强制性侵犯公民的权利时，必须给予公民可以要求法院审查的权利，即由独立、公正的法院对强制性措施的采用进行审查。《法国刑事诉讼法典》第100条规定：“电讯截留措施由预审法官采取并监督。”《德国刑事诉讼法典》也规定，监听只允许由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院决定后，应当不迟延的提请法官确认。在三日内未得到法官确认的，决定失去效力。同时，司法审查的进行还必须遵循书面原则，即侦查机关必须以书面形式向司法机关提出申请，申请书中必须载明关于主要申请内容的详细说明，如所牵涉到的人、器材及地点；司法机关进行审查后也须以书面形式作出决定，决定中必须指明监听适用的相关事项，特别是实施监听的期限，如日本在《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》的第三条中规定：“监听令状，应当记载被疑人的姓名、被疑事实的要旨、罪名、罚条、应予监听的通讯、应予作为监听实施对象的通讯手段、实施监听的方法及场所、可以进行监听的期间、关于实施监听的条件、有效期间及该期间经过后不得着手监听处分并应当将令状退回的意志旨，以及签发的年月日和最高法院规则规定的其他事项，由法官记名、盖章。但被疑人的姓名不明时，记载该项意旨即可。”
（五）司法救济原则。尽管监听的实施将对公民个人隐私权造成重大损害，但是，为了保证侦查的有效性，侦查机关在迫不得已的情况下仍将采用监听打击犯罪，在这种情形下，侦查机关必须尽量将其对公民隐私权可能造成的损害降至最低，以对公民隐私权进行救济。从各国的立法规定来看，一般都采用了以下措施救济公民权利：一是告知，即侦查机关在实施监听之后，应及时将实施监听的有关情况告知当事人，使当事人知情，以便于当事人进行有效的防御。如美国《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定，在监听结束后的至少90天内，在诉讼申请上被指明的人必须被告之有关诉讼申请的情况，以及通讯是否受到窃听。另外在法庭使用通过窃听获得的证据之前的十天，有关案件的各方都必须得到有关授权监听的信息。二是保密，即侦查机关的工作人员以及其他可能获悉监听内容的有关人员，对于采用监听所获材料的内容应当进行保密，以防止当事人的隐私向外泄露和扩散。如美国《综合犯罪控制和街道安全条例》中规定，即便窃听的通讯内容是有事实根据的也不能随便泄露，除非是根据法院专门的授权，但那也仅是某种程度上泄露监听的内容。同时对有关部门记录材料还应进行封存。三是销毁，即当司法机关不再需要通过监听获取的材料时，应当及时予以销毁。如《意大利刑事诉讼法典》第269条第二款规定：“当诉讼不再需要有关材料时，关系人可以为维护其隐私权要求曾经批准或者认可窃听工作的法官将其销毁。”[7]
三、反思与重构：我国监听立法的现状和完善
刑事侦查手段的发展是随着犯罪行为的发展而演进、完善的，这是刑事侦查科学发展不可抗拒的客观规律。从这个意义上讲，作为一种高技术化、高隐密性的强制侦查措施，监听在司法实践中的出现和立法上的确认都是必然的。但是，我国现行的96年刑事诉讼法却对采用监听的条件和程序缺乏明确的规定。
1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关部门规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”。据此，国家安全机关采用包括监听在内的技侦措施有了明确的法律依据。但是，这一规定仍然存在不少问题：一是该条规定过于笼统，对采用包括监听在内的技侦措施的具体条件和程序缺乏具体、可操作的规定；二是由于《国家安全法》只能适用于国家安全机关打击危害国家安全方面的犯罪，因此该条规定适用的主体和对象范围均非常有限，它只能由国家安全机关在侦查危害国家安全方面的犯罪时援用，公安机关以及检察机关的侦查部门采用监听打击一般犯罪仍然缺乏法律依据。在司法实践中，公、检等侦查机关更多的是根据公安部等制定的内部性文件（如公安部制发的条例、规章）的规定来启动和实施监听。这一现状导致了以下司法悖论的出现：
（一）违背了程序法定原则。现代法治国家以保障公民的基本人权为根本目的，认为国家权力存在的合法性就在于为公民权利提供保护，但同时国家权力又是公民权利最大最危险的侵害者，国家权力的过度扩张将导致对公民权利的侵蚀，因此必须约束国家权力，防止其过度扩张、损及公民的个人权利。就国家刑事司法权力而言，为防止国家刑事司法权的膨胀和扩张，近现代国家确立起了法定原则对其进行约束。所谓法定原则，是指国家通过立法的形式对刑事司法权力行使的范围作出明确规定，它包括实体法意义上的罪刑法定原则和程序法意义上的程序法定原则。在现代法治国中，罪刑法定是指对什么样的行为科以刑罚，科以何种程度的刑罚，都只能由国民代表的集合体——国会在以“法律”形式制定的所谓狭义上的法律中加以规定[8]；而程序法定则是指凡是涉及国家刑事司法机关的权力配置和犯罪嫌疑人、被告人的重大权益保障的事项，都只能由作为国民代表的立法机关所制定的基本法即刑事诉讼法作出明确规定，例如强制措施的采用就必须由刑诉法作出规定。
根据程序法定原则的要求，侦查机关的职权范围应当由作为基本法的刑事诉讼法作出明确规定，侦查机关只能享有刑事诉讼法所明确授予的权力，对于刑事诉讼法没有明确授予的权力，侦查机关不得行使，否则即属越权。就监听而言，监听的采用涉及公民个人的隐私权和通讯自由，因此，根据程序法定原则，监听的采用必须由刑事诉讼法作出明确规定，而不能由侦查机关自身通过制定内部性文件的形式加以规定。既然我国刑事诉讼法没有做出明确规定，就应推定立法者并未打算赋予侦查机关这一权力，侦查机关在司法实践中就不能擅自动用监听措施侦查犯罪。而我国的现实情况却是，侦查机关在刑事诉讼法没有明确规定的情况下，通过制定内部性文件的形式来规范监听的启动与实施，这一作法本身的合法性是值得质疑的。
（二）缺乏监听的程序制约机制。如前所述，监听的启动与实施必须遵循严格的程序，这是保障公民人权、维护监听合法性的前提。但在我国司法实践中，侦查启动和实施监听措施的随意性很大，根本不受相应性原则、必要性原则、相关性原则、司法审查原则、救济原则等程序原则的制约，监听的采用不但不遵循必要性原则的要求，仅仅针对重罪案件而启动，也无需经过司法机关的审查批准；在执行中，侦查机关也有脱离相关性原则的要求而擅自扩大监听范围的趋向；而事后当事人往往也缺乏获得有效的司法救济途径。这些程序制约机制的缺位，使监听的采用处于“脱轨”、“失控”的边缘，给公民的隐私权和通讯自由造成某种威胁和隐患。
监听的立法缺陷实际折射出的是我国传统刑事侦查观念中的落后性和消极面。我国传统的侦查观念是一种国家权力本位主义侦查观，其主要特点是“重权力、轻权利”、“重打击、轻保护”，它强调的是通过国家侦查机关的职权运用来查明案件的事实真相，而不注重对犯罪嫌疑人人权的保障。为便于侦查机关灵活运用职权打击犯罪，国家对侦查机关的侦查权力限制较少，而赋予侦查机关较大的侦讯包括强制处分的权力。在这种国家权力本位主义侦查观念的支配下，监听等秘密侦查措施被认为不宜在刑事诉讼法中作出明确规定，以免束缚侦查机关的手脚，而是将规范监听等秘侦措施的权力交由侦查机关行使，由侦查机关通过制定内部性法律文件的形式予以规范，以收“刑，不可知，威不可测”之效。由于观念相对于制度处于一种文化的潜在性、内隐性层面，一种观念形成之后，即具有相对的稳定性和传承性，它将对其生存的环境发挥持续的影响，因此，尽管1996年我国对刑事诉讼法作出了较大的修改，但仍然未对监听等秘侦措施作出规定，这实际上是传统侦查观念惯性作用的结果。
现代刑事诉讼法致力于寻求惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的统一，我国现行的监听制度虽然有利于侦查机关灵活采用监听措施打击犯罪，但是由于刑事诉讼法对侦查机关采用监听的具体条件和程序缺乏监督和制约，容易导致侦查机关滥用职权，随意采用监听侵犯公民隐私权，从而有悖于刑事诉讼保障人权的价值目标。因此，我们认为，必须以寻求惩罚犯罪和保障人权两大价值目标的调和为指导思想，在借鉴国外有关监听的立法通则和总结我国自身司法经验的基础上，对我国现行的监听制度予以重构，具体而言：
人权的法律保障篇7
成文法国家的法律以法典的形式展现。而
在这些国家里，最理想的状态是制定一部包罗万象、无需解释即可回答所有问题的刑法典。德国刑法学家费尔巴哈就曾经主张禁止法官解释刑法典， 认为法官的任务就是将实际案件和法律条文进行对比，而不是解释法律、适用法律。在此情况下，法官便成了法律的宣读机，是宣告及说出法律的嘴巴，其权力在某种形式上等于零。然而， 经过种种尝试，人们发现制定这种绝对完善、准确的法典在现实社会中毫无可能，法官也不可能仅仅通过宣读法律来完成工作。随着时代的发展，客观情况的不断变化，刑法会产生新的含义。人们对刑法规范的解读，也是一个不断发展、不断有新发现的动态过程，这个过程离不开法官对法律的理解和解读。正如有德国学者所认为的那样，事实上，一个刑法条文规定的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上被确定。既然法官对法律的解释不可避免，那么这种解释就必须忠于法律本来的含义和价值。刑法解释也就必须从法条本身出发，严格遵守刑法条文的语意及价值。
要正确把握刑法解释的价值取舍，就要先厘清刑法的价值。刑法是规定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律规范的总和，是预防并惩罚严重违法行为的法律。刑法的性质和目的决定了刑法的价值。正如一句拉丁谚语说的那样:私法隐藏在公法的保护之下( Jusprivatum sub tutela juris publicilatet)，刑法是私法及其他法律的保障， 是维护社会正义的最后法律手段。刑法保护人民的目的又强调了刑法人权保障的价值。惩罚犯罪不仅是维护社会正义和国家正常运转秩序的需要，也是安抚受害人的需要。国家通过刑罚的方式对犯罪人进行制裁，即对其侵犯被害人合法权益的行为进行处罚，这是维护被害人合法权益、事后保障被害人人权的方式。刑罚的威慑作用则在一定程度上遏制了还未发生的犯罪，保障了潜在受害者的人权。此外，刑法在与犯罪作斗争的同时又遏制了国家刑罚权的滥用，要求国家公正地行使刑罚权。罪刑法定、罪刑责相适应等原则在实体法上静态地限制了国家权力，防止国家权力无限扩张而侵害被告人人权。总之，不管是受害人还是犯罪人，刑法都给予了人权保障的法律依据和精神，因此人权保障也毫无疑问地成为刑法主要价值之一。
在笔者看来，人权保障和社会正义无疑是刑法最重要的两个价值。两大价值完整地展现了刑法品性的全貌，让刑法严肃而不狰狞，温和而不软弱。人权保障和社会正义共同构成了刑法的灵魂。然而， 再精确的天平也无法做到完全水平，人们在对刑法进行解释的时候往往面临着价值的取舍。特别是当人权保障和社会正义两大价值无法兼顾的时候，刑法解释就不得不作出一个艰难的选择。而刑法解释的价值，必须有利于体现刑法的价值才能不失偏颇。
二、刑法目的视角下的刑法解释
刑法解释方法多种多样，包括文义解释、体系解释、历史解释、反对解释、目的解释等等。刑法条文是刑法立法精神的语言表现和外在表达，采用目的解释的方法能够将立法者的精神再现，并结合当今社会的实际情况克服法律的滞后性，也弥补一些语言表达上的不足。在这种意义上，目的解释比文义解释、历史解释等方法更具优越性和终结性。正如有学者所主张的那样，刑法解释方法没有明确的位阶性，但目的解释具有决定性;在对一个法条可以作两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。因此在对刑法进行解释的时候，应该优先考虑刑法的目的和价值而进行目的解释，此种情况下的刑法解释更能揭示刑法条文的真实含义和立法者的立法精神。
(一) 人权保障和社会正义的统一
我国《刑法》第1条明确规定刑法目的是为了惩罚犯罪，保护人民，清楚地表明了刑法在人权保障和维护社会正义两大价值上的统一。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民群众是国家的主人，因此维护人民群众的利益就是维护社会正义。从这个角度看，保障人权和维护社会正义在根本上是统一的。只有惩罚犯罪才能保护人民，对被害人及其家属给予心理上的慰籍，这是保障被害人及其家属人权的方式，也是实现社会正义的方式。而刑法通过惩罚犯罪的威慑作用起到了预防犯罪的目的，保护了普通人民群众的权利不受侵害、社会秩序正常运转，又实现了人权保障和社会正义的统一。同时，保障犯罪人的人权也是刑法的价值之一。罪刑法定原则使得刑法是立法机关经过一定程序制定的法律，不再是统治者恣意的命令，实际上成了保护犯人的大宪章。刑法又通过罪刑相适应原则保证了未犯罪的人不受刑事处罚、犯罪人公正地受到刑事处罚。刑法还根据责任主义，通过对于犯罪时已满75周岁的人、犯罪时未成年的人、审判时怀孕的妇女等特殊群体的犯罪特殊处遇等规定，贯彻了人道主义精神，保障犯罪人人权不被非法侵害。因此可以说，刑法惩罚犯罪是为了保护被害人的权利、安抚被害人及其家属、保证犯罪人受到人道而公正的惩罚、维护稳定的社会秩序和正常的国家运转，这些都是人权保障的基本要求，也是社会正义的主要内容。结合我国的国体和国情，刑法通过惩罚犯罪、保护人民的立法目的，实现了人权保障和社会正义的有机统一。人权保障和社会正义两大价值在这个意义上也是统一的，没有冲突，不必取舍。
( 二) 人权保障与社会正义的冲突
虽然在本质上以及大多数情况下，人权保障和社会正义在刑法及其解释上都是统一的，但两者却并非在任何情况下都绝对统一。有时候刑法解释偏重于保障人权而舍弃社会正义，相反的情况是为了社会正义的实现而舍弃人权保障。在具体的个案中，在对犯罪人人权的保障和对社会正义的维护之间，往往需要进行一个价值的取舍。在刑法适用方面，除了解释方法和立场的选择外，还涉及如何对待证据瑕疵的问题，典型的案例是辛普森杀妻案。辛普森的杀人行为虽然有大量的间接证据可以证明，但是并不能形成完整的证据链以证实杀人凶手就是辛普森。在当时没有其他犯罪嫌疑人且辛普森有杀人动机的情况下，大多数人对辛普森杀妻事实的认知都达到了内心确信的程度，辛普森也具有不可摆脱的嫌疑。这时候对辛普森有罪与否的判断就是对人权保障和社会正义价值的取舍。如果认为人权保障优先于社会正义，那么不管犯罪嫌疑人的嫌疑多么大，在无法充分证明他有罪或者程序有瑕疵的情况下就不能将其定罪处罚。反之，如果坚持社会正义优先， 那么在事实上确信无疑、只是在程序上略有瑕疵的时候，就可以认定犯罪嫌疑人有罪，对其科处刑罚，这是人权保障和社会正义在刑事法领域常见的冲突。
( 三) 刑法解释中社会正义的优先性
在人权保障和社会正义的冲突中，刑法解释只有结合刑法的目的来取舍，才能避免偏颇。根据刑法惩罚犯罪、保护人民的目的， 不难发现在刑法解释中， 维护社会正义具有更加优先的地位。
我国《刑法》第1条规定的立法目的即表明了维护社会正义是刑法最主要的任务，法条表述刑法是惩罚犯罪、保护人民的法律，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。而惩罚犯罪和保护人民表现的首先是对社会正义的维护和追求，并非强调犯罪人人权的保障。规定在我国《刑法》第1条的立法目的是贯穿刑法全法的指导性条款，是整部刑法的总指引，不管是刑法总则之后的条文还是刑法分则规定的罪刑规范，都应该以打击犯罪为首要任务，以保护人民、维护社会正义为根本目的。诚然，刑法通过罪刑法定原则避免了犯罪人遭受不必要的刑罚以及不公正、不可预测的刑罚;通过罪刑相适应原则防止被告人因为自己没犯过的罪受罚或因轻罪受重罚。但是，这种对犯罪人的人权保障并非刑法的主要任务。只是因为在惩罚犯罪过程中，如果运用刑罚不当，可能伤及无辜或轻罪重罚。人权保障固然是刑法的价值之一，但不是刑法的全部价值或主要任务，如果一味强调人权保障而舍弃社会正义，刑法必然会失去方向。
与此同时，社会正义的含义和性质又容易引发我们的思考。在人权保障和社会正义冲突的个案中，人权保障即是指犯罪人的人权保障，这是相对现实、具体的;而社会正义若是指维护广大人民的安全和利益， 则是相对抽象的。牺牲一个个现实、具体的人权去保护相对抽象的社会正义的做法显然有失妥当。如果我们可以为了一个抽象的社会正义去打击犯罪而牺牲一个个犯罪人具体的人权，刑法就会显得狰狞而可怕，甚至可能成为侵犯人权的工具和手段。那么在价值冲突的个案中，什么样的社会正义才是真正优先的呢?笔者认为，正确理解社会正义的含义和内涵十分重要。在刑事诉讼的过程中，犯罪人对应的是被害人，人权保障和社会正义的冲突实质上是犯罪人人权保障和保护被害人合法权益的社会正义之间的冲突。被害人的合法权益由于在刑事诉讼的程序上得不到救济，只能通过打击犯罪的方式进行保护，从而实现社会正义。此处的社会正义指的是保护被害人的合法权益，而非保护社会秩序、人民群众的安全和利益，那么这种社会正义同样是现实、具体的。这种意义上的社会正义，理应优先于犯罪人的人权得到保障。
因此，在人权保障和社会正义发生冲突的时候，刑法解释应该以社会正义为优先。只有以社会正义为优先的刑法解释， 才是符合刑法立法精神的目的解释， 才真正揭示了刑法条文的含义和价值。
三、法治语境下的价值取舍
法治是治国理政不可或缺的重要手段。什么时候重视法治、法治昌明，什么时候就国泰民安;什么时候忽视法治、法治松弛，什么时候就国乱民怨。法治语境下的法律制度包括宪法、刑法及其他所有法律。
(一) 刑法和其他部门法的价值区别
由于不同的法律性质和立法目的不同，相互之间价值追求往往不同。刑法以打击犯罪为首要任务，理所当然以社会正义为优先价值，但其他法律并非一定如此。
宪法作为国家的根本大法，规定了国家性质、国家权力组织形式等根本性问题，同时规定了人民的基本权利和义务，明确规定了保障人权，其价值取向与刑法并不完全相同。宪法通过根本大法的形式把国家权力关进笼子，防止国家权力的无限扩张或滥用而侵害人权，因此在宪法视角看人权保障和社会正义的冲突，可以得出人权保障优先的结论。人权保障也是宪法的主要任务和价值之一。同样， 被称为小宪法的刑事诉讼法也以人权保障为优先，刑事诉讼法通过规定诉讼程序力图实现程序正义，并欲通过实现程序正义的方式保障被告人的人权。可见， 以程序正义和人权保障为基本价值追求的刑事诉讼法，在价值取舍上也与刑法不同，面对人权保障和社会正义的冲突，刑事诉讼法应以人权保障为优先，辛普森杀妻案正是坚持程序正义的著名案例。
不同法律的不同性质决定了其不同的立法目的，不同的立法目的又决定了其不同的价值追求。刑法和宪法、刑事诉讼法等法律有不同的价值追求，是由其性质和立法目的决定的。根据自身的性质和目的，刑法以打击犯罪、维护社会正义为首要任务，兼顾人权保障;宪法和刑事诉讼法毫无疑问地在维护社会正义的同时优先保障人权。
( 二) 不同法律各司其职成就完整的法治
法治中的法律包括宪法和法律。作为动态过程的法治就是宪法和法律的践行， 这种践行是所有法律各司其职、有机统一的完整过程。在完整的法治过程中，各种法律相互配合、相互协调、相互制衡，各自充分发挥作用而不可相互替代。任何法律的职能被其他法律侵蚀都不是真正意义上的完整法治。
在整个刑事诉讼的动态过程中，各种法律依据自己的价值和方式发挥作用， 既不相互退让，也不相互侵犯。刑法作为刑事诉讼中的实体法，对于事实问题和法律问题进行判断和取舍，并不在个案实践中受宪法领导，也不在实体问题上受刑事诉讼法干扰，而是独立地以打击犯罪为任务，以实现维护社会正义为目的，展现了其不可替代的价值。刑法规范在整个动态法治的适用过程中具备一定的弹性，应当允许法官在适用法律之时根据社会发展对刑法条文进行推定和解释， 从而实现静态法律的现实化和动态化。刑事诉讼法则在程序上制约国家公权力依法运行，禁止公权力在程序上侵犯被告人人权，免其受到不公正的刑罚，疑罪从无、非法证据排除制度等规定都要求在程序上作出有利于被告的解释，以此达到人权保障的目的。宪法作为根本大法约束了刑法和刑事诉讼法，使刑事部门法不得作出侵犯人权的规定，通过间接方法实现了人权保障的目的。可见，动态、完整的刑事诉讼过程是一个国家法治动态过程的缩影，宪法通过约束法律的方式间接地实现人权保障的目的;其他法律根据宪法而制定，以其各自的方式实施，体现各自的目的。各种法律各司其职才能达到人权保障和社会正义并重，才是完整的法治。
真正的法治不仅是各种法律各司其职的状态，同时也是一个理性、中庸的状态。法治在各种法律相互制约的情况下运行，避免了价值的偏差。人权保障固然是世界各国普遍的价值追求，也是我国宪法的明文规定，任何侵犯人权的法律都是某种意义上的恶法。但是不讲原则强调人权的法治是矫枉过正的，法治并不意味着任何法律都要以人权保障为首要任务，也不意味着人权保障在任何情况下都具有优先地位。刑法作为一部打击犯罪的法律，依照宪法合法地剥夺犯罪人一部分权利，使其受到应有的惩罚，因此不管历史上我国是否有效保障人权，刑法都不应是以人权保障为首要目的的法，否则打击犯罪、维护社会正义的目的就无法实现。
( 三) 法治社会的价值指引
在法治社会中，法律在国家治理、社会运行中起到了主要作用。要建设法治国家， 必须建立完善的法制;要建设完善的法制，必须注意法律的价值取舍对社会价值取舍和社会行为的指引作用。除了儿童与未开化的人以外，对于具有各种能力的成熟的成年人，不得为了他们自身的利益而进行家长式的强制。所以，对社会行为的价值引导在法治社会中尤为重要。刑法解释使得静态的刑法法条得以实施，转化成动态的刑法运行过程。刑法解释的价值取舍也就成为了刑法价值的最终实现形式，因此可以说，刑法解释的价值选择给社会公众在刑事法领域作出了一个价值指引。如果刑法解释在人权保障和社会正义冲突时选择了人权保障优先，那么刑法解释就给社会公众释放了一个错误的信号，让社会公众中潜在的犯罪人认为在人权保障和社会正义冲突时，刑法会因为保障犯罪人的人权而舍弃社会正义。在这样的信号指引下，刑法显然因为过于温和而显得苍白无力。只要犯罪人犯罪手段足够高明，反侦查能力、隐匿销毁证据能力强，刑事侦查机关就得不到完整而没有瑕疵的证据，而只要证据稍有瑕疵，就不能完全确定犯罪人曾经实施犯罪行为，基于人权保障优于社会正义的价值选择，这种情况下应该对犯罪人宣布无罪。同时，因为定罪标准的模糊、刑法解释存在重大争议，一些可以解释为犯罪亦可不解释为犯罪的行为，通通不能成立犯罪。这会大大缩小犯罪圈， 严重削弱刑法打击犯罪的能力， 让大量罪犯逃之夭夭。这是鼓励犯罪的指引， 实际上与刑法应有的价值指引在根本上产生了矛盾。鼓励犯罪的刑法不是真正意义上的刑法，鼓励犯罪的法治也不是健全、成熟的法治。可见，法治社会需要保障人权，法治社会下的法律也需要保障人权，但这并不代表法治社会中任何法律都要以人权保障为首要目的。法律及其解释的价值选择有一个重要作用就是价值指引，只有作出理性的价值选择才能表达正确的价值指引;只有表达了正确的价值指引，才能更好地保障人权、维护社会正义，实现理性、成熟、真正意义上的法治。
人权的法律保障篇8
一、人权的界定
人权主要以三种权利作为其存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。
（一）应有权利
应有权利就是应享有的权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上。人权首先应该是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境界。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利或天赋人权的概念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。这种自然权利之自然，含有天然或天赋之义，就是指人之为人本来应当有的权利。而且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。
（二）法定权利
应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权。公民权就是公民的基本权利，包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包括其他一些推定的权利，即只要法无禁止，公民也可以行使的权利。
（三）实有权利
实有权利是指现实社会生活中，人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利对应，又与法定权利相连接。应有权利是人权之应然状态，实有权利是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化主要是以法律规范作为中介的。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。
二、刑法中的人权保障
我们说人的应有权利最终变为实有权利多是以法律为手段的，而刑法对人权的"实有"及保障又有着特殊的意义，因为，在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免受犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以体现并受到充分的重视。刑法的人权保障机能主要有以下两个方面：
（一）刑法对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障
刑法中的人权首先是指被告人、犯罪嫌疑人的权利。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事责任的形式得以表现。在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。
（二）刑法对一般人权利的保障
虽然刑法对人权的保障机能首先表现为对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障，但并不意味着它是刑法人权保障的全部意蕴。刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上，刑法不仅是犯人的大，更是公民自由的大。应该说，刑法是公民自由的大这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本的区别之一。在专制刑法的罪刑擅断的制度下，公民的个人自由得不到保障，到了17到18世纪在启蒙运动中，专制刑法受到猛烈抨击，刑法机能从简单地镇压犯罪转换为公民自由的保障，开展了一场刑法改革运动，并由此产生了限制刑罚权、保障公民个人权利的罪刑法定原则。正如日本刑法学家庄子指出：刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大。刑法作为犯罪人的大，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑事罚。因此，刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人（包括被告人与其他公民）的权利的有力保障。