法律责任的构成(精选8篇)
法律责任的构成篇1
关键词：公证员；法律责任；法律主体；防范
如何提高公证员的法律责任意识，防范公证法律责任风险， 树立公证行业在社会上的良好形象 ，是公证界需要思考和研究的问题。公证法责任是指公证员在行使公证职权的过程中职权的界定、使用不当，导致当事人其他相关人员的合法权益受到损害而承担的法律后果。本文主要阐述了我国公证员应承担的法律责任，并对公证员防范和免除不当或过失造成的法律责任提出了建议。
1 法律责任的概念
法律责任是指有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。这一概念涵盖以下方面：第一， 有责主体即法律责任的承担主体；第二，立法为有责主体设定之法律义务；第三，法律义务违反之事实；第四，违反义务事实须由专门国家机构依法确认并强制追责；第五，基于违反义务之事实而应由有责主体强制承受之法律负担。对于公证员而言，法律责任是指公证员因行使公证职权不当，给当事人或利害关系人的合法权益造成损害所应承担的法律后果。根据《公证法》规定，公证员的法律责任主要有刑事责任、民事责任和行政责任。
2 公证员承担法律责任的形式
其效力一般高于其他书证、视听资料和证人证言“。并且值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。
（一）刑事法律责任。公证员的刑事法律责任是指公证员在办理公证或履行其他公证职责中，违反了刑法的规定，依法应当承担刑事处罚的法律责任。首先，《公证法》第42条，规定了公证员有下列行为之一，构成犯罪的依法追究刑事责任：私自出具公证书的；为不真实、不合法的事项出具公证书的；侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的；毁损、篡改公证文书或者公证档案的；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；依照法律、行政法规的规定，应当给予处罚的其他行为。其次，从《刑法》的规定看，公证员涉及一般的犯罪主体构成没有什么争议，但涉及到特殊的犯罪主体问题，理论上有不同的认识，实践中也有争议。再次，从《刑法》的规定看，我国《刑法》并非没有规定公证员刑事法律责任，如刑法第229条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）民事法律责任。公证员的民事法律责任，是指公证员在公证活动中或其他与公证有关的活动中，违反公证法律、法规、规章，给当事人及利害关系人造成损失，依法应当承担民事法律责任。《公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。”“当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，公证机构及其公证员违反职务义务是要承担民事赔偿责任的，公证赔偿责任是一种替代责任，即由公证机构代替公证员承担民事赔偿责任。
（三）行政法律责任。公证员在执行职务中一旦违反义务，不管是否应当追究其他责任或追究其他形式的法律责任如何存在争议，都不影响其行政责任的承担。《公证法》为公证机构设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停业整顿四种，对公证员设定的行政处罚主要包括警告、罚款、没收违法所得、停止执业、吊销执业证书五种。《公证法》中有关公证机构及公证员行政责任的设定，对规范公证行业和公证行为起到了积极的作用。
3 公证员法律责任的防范对策
（一）完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）保持公证的独立性。不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
（四）完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）聘请熟悉公证员法律责任的律师担当法律顾问。无论是对处理公证过程中所遇到的棘手问题，还是对应付已发生的或可能发生的诉讼事项，寻求有经验律师的帮助都是公证员的明智之举。
（六）公证员应注重加强业务学习，提高办证能力，提高防范风险的意识。
4 结语
不当或违法的公证行为将会造成公证当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，即公证员法律责任问题。因此，本文聚焦于公证员责任中的民事责任，并就该责任的性质及归责原则作了一深入的剖析，澄清我国目前对此问题的一些误区，并在此基础上提出了笔者自己对于公证员法律责任防范的对策。
参考文献
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[4]黄雅萍、浅析仲裁员之责任制度[J]、仲裁研究，2005（9），35、
法律责任的构成篇2
关键词：会计法律责任 会计民事责任 法律制度完善
一、会计法律责任的概念
会计法律责任是指会计主体违反法律法规所应承担的法律后果。这里的会计主体不仅包括单位，还包括个人。有的学者认为会计法律责任仅仅指违反《会计法》所应承担的法律责任，这并不全面。因为涉及到会计行为的法律法规很多，除了《会计法》，还有《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《注册会计师法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《所得税法》、《商业银行法》、《保险法》等等，所以，不管是违反《会计法》还是违反其他涉及到会计行为的法律法规，都属于应当承担会计法律责任的范筹。
二、会计法律责任的特征
会计法律责任的产生基于会计违法行为的发生，而会计违法行为包括会计业务处理过程中的违法行为、会计处理结果公布中的违法行为等等，这些违法行为的发生涉及到方方面面，并不是单个部门或个人就可以完成的。因此，这就形成了会计法律责任如下两个重要特征：
(一)会计法律责任主体的多样性
会计业务行为从开始发生到产生结果要涉及到多个部门及人员。因此，会计法律责任主体就相应地具有多样性，当会计业务出现造假或者会计信息的披露出现舞弊失真，给股东、债权人、国家造成直接或间接的经济损失时，这就要追究相关责任主体的法律责任，而上面所提到的涉及会计行为的所有部门或人员都有可能为出现的损失承担会计法律责任。
(二)会计法律责任追究机关的多样性
从会计法律责任的概念可以看出，会计法律责任涉及到的相关法律法规很多，涉及到的机关也很多，因此一旦出现会计违法行为，追究法律责任的机关就有可能是多个。
三、会计法律责任的具体形式
根据我国《会计法》及相关法律法规的规定，我国的会计法律责任主要有行政责任、刑事责任与民事责任三种。
(一)行政责任
行政责任是指行政法律关系主体在国家行政管理活动中因违反了行政法律规范，不履行行政法上的义务而产生的责任。主要有行政处罚和行政处分两种方式。
(二)刑事责任
刑事责任是指犯罪行为应当承担的法律责任。在会计活动中，有关的会计行为主体违反国家统一的会计制度，伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，授意、指使、强令会计机构或人员行使上述行为等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
(三)民事责任
民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果，它主要是一种民事救济手段，旨在使受害人，被侵犯的权益得以恢复。从民事责任的定义可以看出，会计民事责任主要是因为违反了会计法律规范，使利害关系人受了损失而给予的补偿。
四、我国会计法律责任的立法现状
(一)会计法
我国1979年8月开始起草会计法，1985年1月21日《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)由第六届全国人大常委会第九次会议通过并颁布实施。1993年12月29日，第八届全国人大常委会第五次会议通过并公布了《关于修改(中华人民共和国会计法)的决定》，1999年10月31日，九届人大常委会第十二次会议通过了《会计法(修订草案)》，修订后的《会计法》于2000年7月1日开始施行。新的《会计法》加大了单位负责人的责任，单位负责人应当保证财务会计报告真实、完整。第28条规定：单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责，不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。同时还加大了惩治的力度，具体列举了各种可能发生的会计违法行为及处罚规定，并强调了会计违法行为刑事处罚，如第42条：违反本法规定，有下列行为之一的有前款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第43条：伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可以看出，新的《会计法》更加完善，更具有操作性。
（二）其他相关法律法规
除了《会计法》，《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《注册会计师法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《所得税法》、《商业银行法》、《保险法》等都对会计法律责任有相关的规定。
五、我国会计法律责任的立法不足
1、对于违法行为标准界定的不足
根据《会计法》第43条：伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任
2、民事责任规定的不足
《会计法》是关于会计行为和组织的核心法律，它的相应条款应为民法和其他同一层级的法律规范(如公司法、证券法等)提供法律判断标准方面的会计专业技术支持。在实务中，由于会计法规民事赔偿制度的缺失，导致会计信息披露不充分，使用者遭受到经济损失时，难以获得民事赔偿。
3、对于会计法律责任主体承担责任规定的不足
根据《会计法》第4条：单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。第2l条：财务会计报告应当由单位负责人和主管会计工作的负责人、会计机构负责人(会计主管人员)签名并盖章；设置总会计师的单位，还须由总会计师签名并盖章。单位负责人应当保证财务会计报告真实、完整。由这两条可以看出，单位负责人对单位的会计工作及会计信息的真实性、完整性负责。
六、我国会计法律责任的完善
1、对会计信息及虚假会计信息直接作出规定
法律责任的构成篇3
关键词： 公证 公证人 归责原则
一、公证人责任的几个基础性问题
公证是公证机构对公民、法人及其他组织的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的证明。公证是和私证相对应的，它行使的是一种国家法律证明权。 显然，在公证活动中存在着两个主体，一为公证机构，一为当事人，同时，公证书所公证的法律行为或事实可能会对相关的第三人产生利害关系。在实践中，公证行为可能会造成当事人或利害关系人利益的损害，此时，公证机构就存在一个是否承担责任，承担何种责任，承担多大责任的问题，也就是本文将要探讨的公证人的法律责任问题，即公证机构或公证员因公证活动所产生的法律责任。
对此，首先必须予以明确的问题为，此处何谓公证人?公证人在此乃是作为承担责任的主体出现的，而在公证行为中，至少存在着公证机构与公证员两类主体。当因公证行为导致损害时，是由公证机构承担责任抑或是由公证员承担责任? 因此，对此问题的回答构成本文的一个基础。
我国公证法（送审稿）专设第八章对法律责任作出如下规定：
第四十八条 [公证人责任]公证人有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、记过、暂停执业、吊销执业证书的处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；有违法所得的，予以没收，可并处违法所得一倍以下的罚款：
（一）违反本法第十一条规定的；
（二）虚构事实，伪造、变造证据材料的；
（三）违反公证程序造成严重后果的；
（四）毁坏、侵占、盗取、丢失公证专用物品或者公证档案的；
（五）违反公证执业纪律，或者严重违反公证人职业道德的；
（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第四十九条 [公证机构责任]公证机构有下列行为之一的，由司法行政部门视情节轻重，予以警告、罚款、停办部分业务、停业整顿、撤销机构的处罚，有违法所得的，予以没收，可并处违法所得三倍以下的罚款：
（一）违反本法第十八条规定的；
（二）出具错误公证书的；
（三）违反本法规定的期限，延误办理公证造成严重后果的；
（四）违反规定拒不办理公证，或者拒绝撤销、变更错误公证书的；
（五）遗失、涂改、毁损公证档案的；
（六）其他违反法律、法规、规章禁止性规定的行为。
第五十一条 [赔偿责任]公证机构及其公证人员办理公证因过错给公证当事人或者与公证事项有利害关系的其他人造成损害的，在公证机构资产范围内依法承担赔偿责任。但损害是由公证当事人或者第三人造成的，由直接责任人承担责任。
该法认为，公证活动的法律责任包括行政责任、刑事责任与民事责任三类，其中，对公证机构的法律责任主要有民事责任和行政责任，而对公证人的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。公证人应承担的民事责任主要是停止侵害委托人或其他利害关系人的经济利益，并赔偿所造成的损失。行政责任是指公证人违反法律法规，发生舞弊或过失行为并给有关方面造成经济等损失后，由政府部门或自律性组织对其追究的具有行政性质的责任。刑事责任是指公证人触犯了刑律，构成犯罪，将受到刑事制裁。
对于公证责任包括上述三种，笔者并无异议。但在此，必须明确的是，对于公证责任显然包括公证人责任与公证机构责任。而本文讨论的公证人责任是否应局限与此处的“公证人”即公证员的责任呢？显然不能，此处的人，笔者认为应作广义理解，即既包括从事公证的自然人即公证员，也包括从事公证的法人即公证机构。
按照我国公证法（送审稿）对公证的定义：公证是在公证机构执业的公证员依照法定程序证明法律行为、其他有法律意义的文书和事实，并赋予其法定效力的活动。
该定义表明，在公证中，直接从事公证行为的人为具体的公证员，其以自己名义出具公证书，但在此，我们必须注意到一个非常重要的问题，同样在我国公证法（送审稿）中第四条表明： [对公证活动的保障] 公证机构依法独立行使国家公证职能。禁止非公证机构和个人从事公证活动。即我们对公证员独立出证行为应理解为其代表公证机构的出具公证书。因此，事实上，在此，公证员与公证机构已构成代表关系。而依据民法关于代表关系的一般理论，代表人行为所致损害应有被代表人承担，代表人有过错的，被代表人可向代表人追偿。因此，本文所讨论的公证人责任应是建立在此基础上的。
另外，本文讨论的仅限于民事责任。公证机构、公证员出具瑕疵公证造成当事人损失，应当作出赔偿，此乃天经地义。但颇令人汗颜的是，目前公证机构出具瑕疵公证，当事人诉请赔偿时，几乎都是以司法部及最高人民法院的有关解释作为挡箭牌，而拒绝承担赔偿责任，或最多也就是退还所收的公证费。以至于在一部分公众眼中，公证机构甚至就是一人“无赖”的“法外”特殊主体。
根据国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》要求，公证行业必须引入赔偿责任制度，自2000年10月1日起不再适用国家赔偿制度。但如果让公证员个人承担赔偿责任，事实上又根本不可能做到，而让公证处赔偿，多数公证处又根本没有独立的、可以承担这一责任的财产。如此相互推诿、恶性循环，既影响了公证质量的提高，降低了公证信誉，又不断地助长着公证人员的“短期行为”，因此，建立和完善公证民事赔偿责任刻不容缓，这也正是本文写作的一个最初动因。
但对于公证人所承担的民事责任是仅限于侵权责任，还是应当包括各类民事责任，值得探讨。有许多学者认为，公证人责任包括各类民事责任，即违约责任与侵权责任。笔者认为，这种理解显然过于宽泛，公证违约指由于公证员未能履行合约(包括书面和口头)上的某些具体条款而使他人蒙受损失。但正如上文所述，公证是一种具有严格程序的国家证明活动，纯粹违约发生的可能性极小，并不具有代表性。且在此情况下，一般存在侵权责任与违约责任的竟合。
另外，公证行为的结果是出具公证书，它是公证法律关系主体权利义务指向的对象。而因公证行为导致的损害，通常并非由于公证书本身引起，而是出现在公证书的使用过程中，对公证书的分析也许有助于我们对公证人责任的认识。
公证以真实合法为基本原则，公证书应是对法律事实和文书真实性合法性的认可，公证归根到底是一种证明，只不过该证明的效力由于私证，如此而已。显然，这种损害赔偿责任应为侵权责任。且为一种特殊侵权的专家民事责任。
二、公证人法律责任的归责原则与构成要件
按照传统民法关于侵权的原理，一般侵权有四个构成要件：一为有侵权行为，二为有损害后果，三为侵权行为与损害后果之间存在因果关系，四为侵权人有过错。而特殊侵权责任的构成要件只须前三，并不要求侵权人有过错。这就是我们一般所说的一般侵权为过错责任原则，而特殊侵权采无过错责任原则。
对于公证人的侵权，究为一般侵权，抑或特殊侵权，向有争议，而争议的焦点也正在于责任的归责原则，因为它决定着责任构成要件、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等因此，确定合理的归责原则，是构成整个公证员专家责任制度的基础。对此，笔者作如下分析：
（一）、公证人法律责任不应适用无过错责任原则
无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿为标的保险），联系在一起。对于公证的作用，有一种“保险论”的观点，保险论认为，在市场经济中，公证费用的发生纯粹是贯彻了风险分担的原则。保险论认为，从风险转嫁学说出发，公证也是一种保险行为，可减少交易者的风险压力。与此对应，公证员职业是一种“风险—责任”运营行业，类似保险公司，而保险公司承担无过错责任，这是不是意味着公证员也要承担无过错侵权责任呢？
笔者并不这样认为，无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。公证员职务侵权行为责任的建立，旨在教育、惩戒公证作假者，并给受害者损失予以补偿。如果实行无过错责任原则，将大大增加公证员执业风险，公证员也将大大提高公证费用，将责任转嫁到公证申请人上。公证员公证是对公证对象尽合理保证作用，不是绝对保证，这是公证的国际惯例，按照这个惯例，公证员只要有证据证明其尽了职业关注，即使公证出现了错漏，公证员亦可免责。另外，我国《民法通则》在106条确立了侵权责任主要归责原则过错责任原则，法律没有对公证员侵权行为做出特别规定，不得随意适用无过错责任原则。
（二）、公证人法律责任宜采取过错责任原则
正如上文所述，由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何的错漏。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用。合理的保证责任是基于公证的成本效益原则。申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系。一般来说，公证工作越细，出现错漏的概率越小，但是它同时意味着申请人所要支付的公证费用也越高。公证作为国家证明制度的产物，本来就是用来降低交易成本的，如果公证不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，则公证变得得不偿失，考虑到成本效益的原则，公证风险更有其存在的合理性。这也正是公证员承担合理保证的理论基础。
综上，公证员若已尽应有的职业关注应予免责。当然，对此问题的探讨也是一个价值判断与国情相结合的过程，判断公证员是否已尽职业关注是困难的，所以随着公证与经济的发展，未来极有可能采用保险论，即采无过错责任原则。但目前，就平衡公证人与申请人利益以及兼顾公众与行业（公证职业界）的利益，应采取过错责任原则。
（三）、过错责任中宜采取过错推定原则
由于公证是一项技术性较强的工作，而且公证工作底稿所有权属于公证机构。能证明公证员是否尽到应有的职业关注的证据就是公证工作底稿，而公证员又对工作底稿实行保密原则，受害者要主张公证员主观有过失，将面临两个难题：一是公证工作底稿无法取得；二是即使取得公证工作底稿，出于专业的无知，也无法证明被告主观是否有过失。如单纯适用过错责任原则，将会使受害人在提起诉讼以后遇到举证上的困难。因为公证员报告不实的事实是可以证明的，从这些事实中可以证明其客观上确有过错，但要求受害人必须证明公证员主观有过错则十分困难。因为公证员可以以各种理由证明其所作的公证活动已严格遵循相关规则，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护公证申请人及其它利害关系人的利益。因此笔者在此建议，对公证人侵权责任宜采用过错推定原则。就是说，公证人只有能够证明自己恪尽职守和合理调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证明违法行为人具有过错的举证责任。
笔者有一个设想，在刚导入公证民事赔偿制度时，统一实行过错责任制，等时机成熟，再修改法律，统一实行过错推定制，毕竟公证员成长需要一个过程，现在不能盲目与国际接轨。由于公证员职业的特性及其利害关系人的广泛性，公证员侵权行为的归责原则较为复杂。
（四）、公证人责任承担的两重性
我们必须注意到，公证人责任中，具体侵权行为的实施人与侵权责任的承担者是两个不同的主体。首先，对于具体行为人即公证员，由于其为侵权行为的实施者，对于损害的发生，显然应当以具有过错为课责的前提。但是，对于公证机构而言，其对于因公证员的行为所生之损害承担赔偿责任不应当也不能以公证机构存在过错为课责的前提，事实上，公证机构鲜有过错，即使有，当事人也难以证明。
至此，我们可以得出结论，即公证人责任的有无应采过错责任原则，在举证责任上予以倒置，即实行过错推定。而公证机构责任的承担应采无过错责任原则。在此，公证机构的责任类似与民法中关于雇主责任的特殊侵权责任。
综上，我们可以归纳出公证人责任的构成要件：
一、 公证员的公证活动侵犯了当事人或利害关系人的合法权利；
二、 当事人或利害关系人合法利益受到了实际损害；
三、 公证员的公证活动与当事人或利害关系人所受损害具有因果关系；
四、公证员在从事公证活动时存在过错。
三、公证人法律责任的防范对策
要避免和减轻公证人承担的法律责任，必须通过政府、法律界、公证员行业、企业以及社会公众的共同努力，重建一个健全、良好的社会公证体系。笔者认为，对于公证人法律责任 可通过一下途径予以防范 ：
(一)、完善相关法律规范，加强民事制裁。建议修改相关法律，在法律中明确公证员被公证单位经营失败的责任不应归于公证员；承担责任的程度应有一定比例上限。同时在判定公证员法律责任过程中的主体地位确定下来，并增加其他保护公证员的法律条文。由于民事责任日益重要，必须尽快出台有关公证民事责任的法律条文，并且要在更大程度上严肃对公证员的民事制裁，形成以民事制裁为主、行政和刑事制裁为辅的法律责任体系。
（二）、保持公证的独立性。目前发现的多数公证案例中，都存在着公证机构或公证员未能保持独立的情形。因此，不论是事务所还是公证员，均应恪守独立公证准则，坚决摆脱各种关系困扰，按照真实、合法的原则办理公证业务。
（三）、加强行业宣传。公证员行业应通过各种方式，加强对自身执业责任的宣传，使公证员和公证机构树立良好的职业道德。
（四）、完善公证机构质量控制制度。建立客户风险等级评价和管理制度；建立充分了解和评价被公证单位制度；建立例外事项或重大事项的请示报告制度；建立质量考核评价与奖惩制度；落实复核制度；严格公证员签名制度；建立技术支持与咨询制度等等。
（五）、设立公证员法律责任鉴定委员会。对公证员法律责任的鉴定是一个专业化很强、复杂性极大的工作，可以考虑由中国公证员协会出面，成立一个法律界、企业界和公证员业内人士组成的法律责任鉴定委员会，专门负责在司法审判中进行责任鉴定。
法律责任的构成篇4
[关键词]侵权行为 归责 违法 过错 民事责任
一、关于侵权行为的概念
1、我国立法上对侵权行为概念的规定
《中华人民共和国民法通则》第106条第二款、第三款，对侵权行为作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。这是我国立法对侵权行为概念的最权威的规定。侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的违法行为；从狭义上说是指过错地侵害他人财产或人身权利的违法行为。
2、理论上对侵权行为概念的界定
究竟何为侵权行为，理论上没有一个统一的定义，各国学者众说纷纭。在英美法系，侵权行为法是一个独立的法律部门，学者对侵权行为概念的颇为深入、独到。英国学者约翰、福莱明认为：“侵权行为是一种民事过错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼形式中提供补救。”美国学者莫里斯指出：“如果简单地概括侵权行为，可以说它是私法上的过错”。权威的《牛津法律大辞典》认为，该术语表示可以引起民事诉讼的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不得加害于他人的义务，以及加害了他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，不是由于当事人的协议而设定，而是根据一般法律的实施产生的，与当事人的协议无关。在大陆法系，侵权行为作为债的发生根据，在理论上有颇为深入的研究，对侵权行为概念的揭示，据有成文法体系学说的特点，即从成文立法的规定出发，阐释侵权行为的概念。在我国，史尚宽先生认为：“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”虽然认识不尽一致，但共同的地方都表明侵权行为是由“不法”、“过错”、“致人损害”等因素构成的行为。在我国早期侵权行为法理论研究中，受国外侵权行为法理论的较多。在最早的民法讲义《中华人民共和国民法基本问题》中，学者认为“侵权行为是一种违法行为”。“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律的规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务。”《法学词典》对侵权行为定义为：“不法侵害他人人身或财产权利而负担民事赔偿责任的行为。”《民法原理》中，认为“侵权行为是债的发生根据之一，它是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”。《大百科全书、法学》对侵权行为定义为：“指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为。”在《民法通则》公布施行以后，学者对于侵权行为的定义主要有：一是侵权行为是一种侵犯社会公共财产、侵犯他人财产和人身权利的不法行为，是指因作为或不作为而不法侵害他人财产权利和人身权利的行为。二是侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，以及法律特别规定应对受害人承担民事责任的其他致害行为。三是侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。
应当说，我国大陆民法学者对于侵权行为这一概念的研究，作出了相当的努力，比较准确地揭示了它的内涵。但是，从更高的标准要求，这些概念还有不尽人意之处。一是有些定义过于简单，对于侵权行为的完整内涵没有揭示出来：二是将侵害财产权列于侵害人身权之前，有重财产权保护而轻人身权保护的嫌疑；三是由于《民法通则》将侵权行为的法律后果规定为民事责任，因而有的定义强调侵权行为以损害赔偿为主的法律后果不够；四是对于无过错责任原则的表述，不够准确。
3、侵权行为的特征
我认为，为了更全面、更准确地界定侵权行为的概念，应当从以下几个方面着重理解：第一，侵权行为是一种违法行为。违法是侵权行为的基本性质，其依据，一是各国对侵权行为的称谓，均含不法的涵义。二是用过错、损害赔偿和作为与不作为等均难以涵盖侵权行为的全部内容，只有以违法行为才能概括侵权行为的全部内容。从违法行为这一性质出发考察，首先，侵权行为不是合法行为，而是一种违反法律规定的行为，侵权行为这一概念的本身，就体现了法律的谴责。其次，侵权行为违反的法律是国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范。再次，侵权行为违法的方式，是违反法律事先规定的义务，包括作为的义务和不作为的义务。第二，侵权行为是一种有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。第三，侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为。侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。其次，这种客观的行为，既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。其具体方式的形成根渊，在于法律赋予行为人法定义务的形式。除了作为和不作的两种方式之外，侵权行为没有其他表现方式。第四，侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。侵权行为造成损害，必然引起损害赔偿法律关系，行为人承担的主要法律后果，就是损害赔偿。按照我国法律，侵权行为的法律后果还包括恢复原状、返还财产、停止侵害、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉的法律责任，但这些民事责任形式，都不能代替损害赔偿在侵权行为中的法律地位和作用。根据以上，可以把侵权行为的概念作如下的定义：侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。
二、归责原则的研究
1、归责概念的研究
归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权行为法理论的核心。侵权行为法学者在侵权行为法的归责原则上的研究，是最为深入的。
从侵权行为法的意义上来研究归责，它应当包括以下三层意义：第一，归责的根本含义是决定侵权行为所造成的损害结果的赔偿责任的归属，即负担行为之结果，或称之为决定何人对侵权行为的损害结果负担赔偿责任。侵权行为实施以后，对于损害结果，总要有人来承担责任。归责，就是将侵权行为所造成的损害后果，归于对此损害后果负有责任的人来承担。如果没有归责的过错，侵权行为所造成的损害后果就没有人来承担，受害人的损害就没有办法得到救济，侵权行为人的民事违法行为就不能得到民法的制裁。第二，归责的核心，是决定何人对侵权行为的结果负担责任时应依据何种标准，这种标准，是某种特定的法律价值判断因素。确定侵权责任的归属，必须有统一的标准和根据，因而使在侵权行为责任的归属上，实现民法的公平、正义原则。法律价值判断因素有三：即过错因素、损害结果的因素以及公平的因素。侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据这样不同的法律价值判断因素，将赔偿的责任归属于对此损害负有责任的人来承担。第三，归责与责任不同。从一般的意义上来说，归责是一个过程，而责任则是归责的结果。如果将侵权行为的损害事实作为起点，将责任作为终点，那么，归责就是连接两点的过程。因此，归责是一个复杂的责任判断过程，是归责的结果。责任，是指行为违反法律，其行为人所应承担的法律后果。当侵权行为发生以后，责任并非自然发生，必须有一个确定责任的过程。责任的成立与否，取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求根据，而并不以责任的成立为最终目的。
2、归责原则概念的研究
归责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。王利明教授在其《侵权行为法归责原则研究》一书中指出：“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策，同时又集中表现了侵权法的规范功能。”对归责原则这样界定，应该说是严谨的、科学的。在确认我国侵权行为法究竟有几个归责原则所构成的问题上，侵权行为法学界有不同的看法，理论上有很大的争论。主要的意见是：第一，一元论观点。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则；单一的过错责任原则体系，构造主观式的民事责任制度的和谐体系。第二，二元论观点。认为“在相当的时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过失责任原则与无过失责任原则并存”。“而公平责任”多半是赔偿标准问题而不是责任依据问题。所以，它能否作为一种独立的归责原则还大有探讨余地。第三，主张无过错责任原则是归责原则的三元论。认为我国民事法律制度中同时存在三个归责原则：一般侵权损害适用过错责任原则、特殊侵权损害适用无过失责任原则、无行为能力的人致人损害而监护人不能赔偿的特别案件适用公平责任原则。第四，主张无过错责任原则不是归责原则的三元论。认为侵权法归责原则为过错责任原则，过错推定原则和公平责任原则，无过错责任不是一种独立的归责原则。这些争论的焦点，主要集中在这样的几个问题上：一是无过错责任原则是不是一个独立的归责原则：二是过错推定原则有没有独立的归责原则的地位；三是公平责任原则应不应当作为一个独立的归责原则。我认为，三元论的第一种观点是正确的。基本看法是：在我国的侵权行为法的立法和理论中，基本的归责原则是过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则并不否定过错责任原则，只是在特殊的场合，以损害事实的发生和公平作为归责的价值判决标准，确定某些侵权行为的损害赔偿责任的归属问题，因而应当是独立于过错责任原则之外的归责原则。
3、归责原则体系的研究
过错责任原则、无过错责任原则、公平原则这三个归责原则三位一体，构成侵权行为法的完整的归责原则体系。
首先，我不认为过错推定原则是一个独立的归责原则，它只是过错责任原则的一个具有一定特殊性的组成部分。但是，它的适用与一般的过错责任原则的适用又有不同，而且主要是在特殊侵权行为中适用。因此，应把过错推定原则作为过错责任原则的一种特殊形式加以研究，但不能把它与过错责任原则割裂开，以至于对立起来。其次，无过错责任原则是一个独立的归责原则。它不仅有《民法通则》106条第3款的法律规定作为依据，同时，它调整的范围也与过错责任原则、公平责任原则不同，独立地调整着高度危险作业等侵权责任的归属。如果不认为它是一个独立的归责原则，那么高度危险作业等侵权责任的确定将由什么归责原则调整呢？认为无过错责任原则不是一个独立的归责原则的论据，一是它与过错责任原则相对立，二是它只是过错责任原则的补充性规定。这种观点的不当之处，就在于对这两个归责原则关系认识不正确。这种观点往往认为，确定一个行为人应否承担民事责任，首先，应依照过错责任原则衡量，如果确认行为人无过错，再考虑法律是否规定无过错也应赔偿；如果有明文规定，那么就按无过错责任来确定其应承担侵权责任。我认为，法律规定无过错也应承担民事责任，本意是“不问过错”，那么，在法律规定的这一个范围的侵权行为就不再由过错责任原则调整，而由无过错责任原则调整，只要符合这一法律规定，则行为人无论有无过错都应承担民事责任。这样，无过错责任原则不仅不与过错责任原则相对立，而且有了独立地位，而不只是作为过错责任原则的补充，这一点从《民法通则》第106条第2款、第3款就能体现出来，第2款与第3款是并列的，没有任何根据可以认为第3款系第2款的补充。也有人认为，无过错责任原则只调整一部分侵权行为的责任归属。因而不适于作为一个独立的归责原则。学者指出：“我们没有必要从某一个归责原则起作用的范围之大小而确认其为原则或否认其为原则。”这种说法是正确的。再次，把公平责任原则确定为一个独立的归责原则，既有法律依据，又有客观依据。其法律依据是：其一，《民法通则》第四条，公平原则作为民事活动的一项基本原则，它是确认公平责任原则的法律基础。其二，《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这种民事责任的“分担”，正是对均无过错因而都不应承担民事责任的双方当事人公平地确定责任的归责原则，是在民法公平原则指导下派生出来的指导侵权损害赔偿责任确定的具体的归责原则。其三，《民法通则》第133条第2款规定：“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”此规定，正是公平责任原则的体现。其客观依据是，过错责任原则调整的是一般的侵权损害赔偿责任归属问题，无过错责任原则调整的是特殊的侵权损害赔偿责任归属问题。在现实中，既不属于过错责任原则调整的范围，又不属于无过错责任原则调整范围的公家权损害，即双方当事人对造成损害都没有过错的情况，如果没有一个归责原则加以调整，将会使受害人无端地蒙受损害又须承担全部损失，这有悖于法制原则。公平责任原则正是基于此种客观需要，来调整这一方面的情况。它根据当事人的实际情况，将民事责任公平地归之于无过错的双方当事人“分担”，这就解决了只有两个归责原则所造成的侵权行为法归责原则体系中的一块空白领域，这就是确立公平责任原则的客观基础。因此，公平责任原则是一个独立的归责原则，它与过错责任原则，无过错责任原则一起，调整着整个侵权损害赔偿责任的归属问题。
三、侵权行为责任的构成
1、上对侵权责任构成的主张
侵权民事责任构成是侵权法理论的核心。，在国内民法学界，关于侵权民事责任构成的争论焦点，集中在侵权责任究竟应当由哪几个要件构成上。关于侵权民事责任构成的学说，在我国民法学界有不同的主张。
最具典型的主张，是四要件说，认为侵权民事责任构成须具备行为的违法性，违法行为人有过错，有损害事实的存在和违法行为与损害事实之间要有因果关系这4个要件，在一般情况下，以该4个要件为已足，构成一般侵权责任。此学说，最初借鉴了前苏联的民法理论，并结合我国的具体实践，是为我国民法学界所公认的侵权责任构成的通说，被广泛地于理论与实务。近几年来，学者进一步研究和实践，对侵权责任构成要件的表述以及各要件的顺序逐渐固定了下来，成为违法行为，损害事实，因果关系和主观过错这种较为规范的提法，并且被最高司法机关和司法解释所采用，用以指导全国的审判实践。
近年来最值得注意的侵权责任构成的新学说，是三要件说。一些学者认为违法行为不足以作为侵权行为责任的构成要件，其主要根据，一是《民法通则》第106条第2款规定过错责任原则的条文中，未规定“不法”字样；二是不法行为就是侵权行为的别称或同义语；三是违法性包含于过错之中；四是将不法与过错区分开来的初衷在于运用不法概念便于确定人们的行为准则，实无必要。这种学说源于法国法和英美法的侵权法理论，对于侵权责任构成学说作了新的阐述。此外，关于侵权民事责任构成的主张，还有两个要件，五要件说。
2、一般民事责任的构成要件
如何看待学说上关于侵权责任构成问题的争论，以及应当采用哪种主张作为统一的、权威的，具有指导意义的侵权责任构成理论，是一个十分重要的问题。对此，应当采用理论与实践相结合，与现实相结合和借鉴与国情结合的，进行的，以决定取舍。运用这些方法，要求人们既要注重理论上的深入探讨，又要明确理论为实践服务，源于实践，指导实践的宗旨；既要尊重历史，又不能忽略规定；既要大胆地借鉴国外的先进理论，又不能脱离本国的具体国情。基于以上的基本分析和研究方法，我的看法是：
第一，认为责任能力为侵权责任构成的必备要件，没有确实的根据和必要。因侵权民事责任不以责任能力的有无和大小为绝对条件，责任能力在侵权责任构成中，仅仅是决定无责任能力人或限制责任能力的人所实施的侵权行为的后果，由其监护人承担，即有完全责任能力者实施侵权行为，其责任由己承担，无责任能力或限制责任能力的人实施侵权行为，其责任不由本人承担，而由其监护人承担。可见，有无责任能力，凡实施侵权行为，都构成侵权民事责任，只是承担责任的主体不同。在理论上，前者称为直接责任，或称一般侵权责任；后者称为转承责任，替代责任或间接责任，或称特殊侵权责任。因而，责任能力不足以成为侵权民事责任的构成要件。
第二，否认损害事实和因果关系为侵权责任构成要件，显系不当。损害事实是侵权责任发生的根据，没有损害事实，则不发生侵权责任，否认损害事实为侵权责任的构成要件，等于承认没有权利损害的事实也能成立侵权行为。因果关系是指行为与损害结果之间的因果链条的联系，是侵权责任构成必须具备的要件，如果否认因果关系为侵权责任构成要件，就等于承认行为与损害事实之间没有因果关系，行为人也要承担侵权损害赔偿责任。这样，就将把不是因行为人行为所引起的损害的责任强加给该行为人身上，此种做法，极不科学，极不合理，违背了 确定民事责任的基本要求。因此，主张侵权责任构成只须具备违法行为和主观过错的观点，是错误的理论，对于实践是有害的。
第三，在侵权责任构成的学说中，争执的焦点，在于违法行为是否为侵权责任构成的必备要件。对此，四要件说肯定之，三要件说否定之。我主张，违法行为为侵权民事责任构成的必备要件，是构成民事责任最关紧要的决定性条件，亦即侵权责任必须由违法行为，损害事实，因果关系和主观过错四个要件齐备方可，缺一不能构成侵权责任。理由如下：①侵权行为最基本的因素，是行为。行为有广义、狭义之分，侵权法上的行为，是广义上的行为。违法是违反法定义务和违反法律的禁止，具备其中之一，即为违法。作为侵权责任构成客观要件的违法行为，其行为要素和违法要素的作用各不相同。行为者，确定侵权行为的外观表现形态；违法者，确定该行为在客观上与法律规范之间的关系。如果侵权责任中没有行为的要件，则无法说明侵权行为的客观表现形式；没有违法的要件，则无法确认侵权行为与法律之间的关系，因而使侵权责任无从认定。②过错是侵权责任构成的主观要件，不能代替违法行为这一客观要件。过错是行为人的主观心理状态，体现了行为人的主观上的应受非难性，是行为人通过违背法律和道德行为表现出来的主观状态。客观过错并不是指过错已经不再是行为人的主观状态，只是在确定行为人在主观上有无过错时，不以主观标准进行衡量，而是以客观标准衡量之，以一般注意义务的违反为标准，违背该注意义务标准的，为主观上有过错。但是，在侵权法上，并非完全以客观标准衡量过错的有无，主观标准仍有适用的必要。在行为人故意侵权时，当其行为完全表现出其故意的心理状态时，则仍用主观标准，而非用客观标准。客观过错只是对某些过错的判断方法的表述，而非过错已由主观心理状态的性质改变为客观的性质，故改变不了过错为侵权责任构成主观要件的性质，因而过错也就不能替代违法行为这一客观要件。③否认违法行为为侵权责任构成要件，无法处理因果关系这一客观要件。通说认为，侵权责任构成要件中的因果关系，是指违法行为与损害事实之间的因果关系，是这两个要件之间的引起与被引起的关系。如果否认违法行为为侵权责任构成要件，则因果关系应为过错与损害之间的关系，这样把主观的思想或意志与客观的损害硬性联系在一起，势必得了由于加害人的思想就可以导致受害人权利损害的客观结果这样的荒谬结论，就是因为在过错与损害之间，缺少了行为这样一个客观要件作为中介，因为只有行为才能造成损害，过错不能直接造成损害。行为人由于过错的指导，去实施行为，该行为造成受害人的损害，行为与损害之间才具有因果关系。
【】
①杨立新：《民法判解研究与适用》 人民法院出版社
②《法学词典》 上海辞书出版社1980年版
③佟柔主编：《民法原理》 法律出版社1983年版
④《中国大百科全书、法学》中国大百科全书出版社1984年版
⑤杨立新：《侵权损害赔偿》 吉林人民出版社1990年版
法律责任的构成篇5
[关键词]忠诚义务；金融消费者权益；金融机构
[中图分类号]D922、28 [文献标识码]A [文章编号]1004-518X（2012）07-0181-05
涂明辉（1969-），男，江西省社会科学院法学所助理研究员，主要研究方向为金融与证券法律制度、公司与企业法律制度。（江西南昌 330077）
对问题金融机构在政府实施救济或破产之后责任追究不够，从而加重金融市场道德风险，是世界各国的通病。由于法律对金融机构负责人的忠诚义务规定不详，缺少在经营亏损及案件损失方面的责任认定和资产损失确认的明确依据、清晰的法律界限，使问题金融机构负责人的责任得不到追究。这次金融危机的发生，部分原因可归咎于金融机构负责人缺乏对所属企业的忠诚与责任。
一、金融机构负责人忠诚义务的诠释和基本要求
广义的金融机构负责人包括董事、监事、经理、大股东和对某项交易进行实际控制的人等；而狭义的金融机构负责人仅指董事、监事、经理、大股东。本文为了方便论述，对金融机构负责人的外延进行狭义理解，即不包括直接责任人等。
金融机构的董事、经理以及控股股东对金融机构的效益和安全、稳健经营负有重要的职责，也只有他们才有权采取措施矫正不足，改善金融机构的财务状况。理论上，“如果金融机构的董事、经理和控股股东没有遵守谨慎经营的规则和要求，金融监管机构便可以适用金融机构的相关法律对他们采取矫正措施”。负责人拥有能够依其自身行为来改变金融机构法律关系的权力，这种权力行使的目的不是为了负责人个人的利益，而是为了促进金融机构的利益，保护金融消费者的权益，维护金融市场稳定，最终实现股东财富最大化；负责人的权力不同于权利的另一方面是，权力人拥有的权力是一种职权，负责人负有为金融机构、金融消费者、金融市场稳定而行为的积极义务。“权力必须行使，不得放弃；权力必须适当地行使，不得滥用。”为了确保负责人为金融机构和金融消费者利益正当行使权力，各国公司法或其他相关法律课以董事、经理和监事等信义义务，这种信义义务主要包括注意义务和忠诚义务，统称为忠诚义务。
（一）注意义务
注意义务又称谨慎义务或善管义务。其基本含义是负责人“必须以一个合理、谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责”。英国1986年《破产法》、美国《修正标准商事公司法》、1997年《加利福尼亚州公司法》和各种散见于判例之中的规定和解释，负责人的谨慎义务可从以下几方面进行判断：“一是以善意或诚实的方式，按照合理的相信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且以一种可以合理地期待一个普通谨慎的人，在同样的地位上，类似的状况下，能够尽到的注意，履行一个董事和高级职员的职责；二是做出经营判断的董事或高级职员，在符合下列条件时就被认为是诚实地履行了本条所规定的义务：他与该经营判断无利害关系；他有正当理由相信他掌握的上述经营判断信息在当时的情形下是妥当的；他有理由相信经营判断是和公司的最佳利益相符合的。”
现代公司尤其是金融机构，负责人不再局限于董事会或经理阶层，还包括监事、执行业务股东和高级职员等。其中董事分为执行董事和非执行董事。执行董事与非执行董事的最大区别在于，“除了参加董事会决定公司重大事务、监督措施、内部控制外，执行董事还要负责这些决策的实施；非执行董事的职责是参加董事会，对重大事务进行表决，发挥其决策功能，监督执行董事和其他管理人员的执行工作。”在其他的负责人种类中，经理、执行业务股东和高级职员属于公司的管理者；而设有监事的公司，监事是公司事务的监督者，确保公司负责人依法履行职责。无论是公司事务的决策者，还是公司的管理者或监督者，一样要承担注意义务，但是由于各自的职位和职责不尽相同，所以他们的注意义务也有所差别。在公司法的早期，特别是针对一般业务公司，对负责人履行注意义务的标准很低。1925年英国高等法院大法官罗默对“城市公正火灾保险公司上诉案”判决时对董事注意义务所作的阐述：第一，一个董事在履行其职务时，他的技能水平应合理地服从他的知识和经验来判断，他不必展示出比这更高的水平。第二，一个董事不必对公司事务给予持续的注意。他的职责是定期参加董事会议以及在偶尔有安排时，参加董事会下属委员会的会议，其职责有间歇性质。然而他不必参加所有这些会议，尽管他应该斟酌情况尽可能地参加会议。第三，董事的职责，考虑到业务需要以及章程细则之规定，可以适当地下放给其他高级职员。不存在可疑的根据时，一个董事有权信任该高级职员会诚实地履行其职责。随着公司法理论和实践的发展，近期英美和日本等国家对这种传统理解正发生着剧烈的变化，判断标准也从主观标准转向客观标准。1986年英国《破产法》第214条第（4）款规定，公司董事必须具备合理勤勉之人所具有的：一是人们可以合理地期待履行同样职能之人的一般知识、技能和经验；二是该董事实际具有的一般知识、技能和经验。1994年英国法官霍夫曼在审理ReD’Jan of London Ltd案时，援引了上述规定。由于金融机构是公司的一种，只不过在某些方面较为特殊，对社会经济影响更大，所以对金融机构董事等负责人的注意义务要求更高。根据英国普通法的解释，金融机构负责人所担负的注意义务从一般“审慎之人”提高到一般“审慎银行家”所应有的注意义务。
美国法律规定，金融机构负责人应比一般公司企业承担更高的注意义务。虽然在判断负责人是否尽了注意义务时，由于涉及联邦与各州法律之间的差异，适用情况较为复杂，但是联邦法和州法有共同原则：金融机构负责人的注意义务比一般工商企业高，因为他们承担着妥善管理存款人和投资者资金的信义义务。金融机构负责人的注意义务对象不仅限于股东，还包括存款人在内的金融商品投资者，因为现代金融机构不再停留在私营企业性质，而已经成为准公共机关。在美国近期的金融法发展中，削弱了金融机构管理层在批准银行贷款时宽泛的自由裁量权，对金融机构负责人的注意义务提出了加重义务。在司法实践中，针对“担保不充分的贷款，对有风险担保物的过度依赖事先固定利息的条款、没有登记的完善担保权益、对逾期不还的贷款授予展期”等，法院判定负责人违反注意义务，构成普通法上的疏忽责任。
除此之外，金融机构负责人还要为内部风险控制的缺陷负责，管理层一旦规避或降低贷款标准，对贷款或其他投资放松管理，就应受到处罚，即使《联邦存款保险法》第182条规定对金融机构负责人要求存款“重大过失”，但这一项最低标准并不妨碍各州的更严厉责任。
日本、中国台湾以及其他大多数国家和地区基本上都是持上述观点，认为金融机构除了保障存款人及其他金融商品投资者权益的目的外，还因为金融机构对居民、对社区，乃至对国家都负有特殊的社会责任，作为负责人有确保金融稳定的义务，所以对金融机构负责人的加重注意义务责任持肯定态度。
（二）忠诚义务
忠诚义务亦称诚信义务、忠实义务，是指公司负责人在行使职责时，必须维持公司利益，不得使自己的利益与公司的利益发生冲突。但是，金融机构作为一种经营特殊业务的企业，其忠诚义务的含义远比一般公司的负责人更为宽泛。
负责人与公司之间是一种高度结合的依赖关系，负责人对公司的首要义务是忠诚。我国《公司法》第148条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”与普通企业相比，金融机构涉及庞大的资金往来，金融工具和服务品种繁多、流动性强、容易伪造，特别是现在的网络交易，使得损害金融机构和消费者利益的情况更容易发生。
各国法律均对以董事为首的负责人的忠诚义务进行了具体规定，如美国《标准公司法》、德国《股份公司法》、日本《商法典》和我国《公司法》等。因忠诚义务内容抽象，难于判断是否得到遵守，所以法律抽象地规定忠实义务的同时，均在各具体条款中规定了履行忠诚义务的行为标准，如我国《公司法》第21条、第41条、第47条、第50条、第54条等。一般说来，金融机构负责人的忠诚义务可以分为四大类：一是为了金融机构的利益，必须严格遵守法律，为股东利益最大化履行自己的义务；二是不得与金融机构从事抵触利益交易，经过金融机构有权批准机关批准的除外；三是不得与所供职的金融机构进行同业竞争，经金融机构相关机构批准的除外；四是不得篡夺金融机构的商业机会，无论是自己获取或者通过第三人获取，否则将被视为背弃了忠诚义务。
金融机构负责人的义务除上述的注意义务和忠诚义务，并应承担加重义务外，还有与金融机构特征相联系的服从义务和特定的法定义务，这些义务由于各国实行的金融和经济体制不同有所差异。各国金融机构在经济中的重要性表现不同，但也有其共同点：一是金融业是世界各金融大国的龙头产业，金融市场的稳定与发展影响到一国经济的发展；二是各国政府对产业的调整与发展，往往是通过金融手段来进行。所以，金融机构负责人的义务还包括服从政府金融产业政策的义务；抵御风险和稳定市场的义务；保护金融消费者义务等。
二、金融机构负责人违反忠诚义务的法律责任
“法律责任是行为人因违反第一性法律义务而招致的第二性义务”。金融机构负责人的义务是其承担责任的基础，根据违反义务行为的性质不同，其责任性质也不同，但基本可分为民事责任、行政责任和刑事责任。
（一）民事责任
金融机构以董事为首的负责人对金融机构负有受托人的责任，必须为实现金融机构的自身宗旨履行职责。如果金融机构负责人因违反前述义务，致使金融机构重大损失，或造成金融机构破产，构成负责人承担个人赔偿责任的法定依据。
金融机构负责人对金融机构负有忠诚义务和注意义务以及法律规定的其他义务，该义务的履行以法律责任作为保证，包括对金融机构的责任和对第三人的责任。其中对金融机构的责任主要是体现在金融机构尚未达到破产阶段，负有责任的董事、经理和其他高级职员因为故意或过失存在不诚实行为、滥用权力、内幕交易、金融欺诈或未能制定和遵守相关规则与措施，导致金融机构违反相关法律、法规、命令或与监管机构签订的协议，降低贷款标准或同意不提供合格担保的贷款、操纵市场或负责人侵占金融机构资产等。此时，负有责任的负责人应对金融机构承担民事赔偿责任，以补偿其在履行职务时给金融机构造成的直接损失，如未设定抵押而使贷款收不回、因违约或侵权产生的赔偿和违规操作造成投资损失等。
然而，金融机构负责人对第三人责任较为复杂。在传统公司法上，董事等负责人只对公司负有义务，对公司以外的任何人，包括股东个人，并不负有任何公司法上的义务。但是，“由于公司在现代社会中所具有的重要作用，以及公司本身是一个集股东、债权人、雇员、社区等多种利益为一体的现实，为保护第三者免受董事不法行为的侵害，许多国家通过立法规定了董事对第三者的责任”。如中国台湾地区《公司法》第23条规定：“公司负责人对公司业务之执行，如有违反法令致他人受损害时，对他人应与公司负连带赔偿之责。”
第三人具体包括哪些人，各国并没有具体规定，但一般认为第三人为所供职公司之外的单位和个人。如果是金融机构，则包括金融消费者、股东，受到该金融机构侵害的其他单位和个人等。金融机构负责人对第三人的责任既有可能发生在金融机构正常经营阶段，也有可能是在金融机构进入破产阶段之后，负连带清偿责任；其过错形式既可以是故意，也可是过失；行为表现为金融机构负责人的错误投资决策，对金融机构管理不善以及对金融机构未能进行审慎性经营，从而引发金融机构的损失和倒闭等。如金融机构在进入破产程序之前，其负责人知道或理应知道该金融机构破产已成为必然，但仍然进行交易，这种继续交易属于“不法交易”。除此之外，如判断继续交易对金融机构有利而负责人怠于进行交易，或金融机构进入破产时，负责人仍然领取大额薪金费用，或对某批交易的价值严重低估或高估都将构成不法交易，相应的，所造成的损失则应由负有责任的管理人员赔偿。
有关追究金融机构负责人法律责任的条款大部分都体现在非金融法律之中，如破产法、公司法和其他民商法典。英国《破产法》规定，破产法庭有权要求那些在公司管理过程中存在欺诈故意的负责人对公司及其债权人遭受的损失进行赔偿。即使没有迹象表明公司负责人有欺诈行为，法庭仍然有权命令其赔偿损失，但前提是破产公司的负责人知道或应当推断出该公司已经没有避免破产的可能，但他们没有“本当将公司债权人可能遭受的损失降到最低程度的目的，采取适当的措施”。美国则授权联邦存款保险公司作为接管人或破产管理人，对在行使职权中存在个人严重疏忽而导致金融机构破产的董事或经理提讼。
（二）行政责任
如果金融机构负责人违反法律规定，以及不再符合法定任职条件和执业资格，监管部门有权将其免职。因为负责金融机构经营管理的人应具有完善的声誉并确保实施“正当行为”，这是颁发金融执业许可证的基本条件；如果作为金融机构的高层管理人员不能确保实施“正当行为”，监管机构应将其免除职务。
负责人对金融机构负有尽责管理的义务，金融机构的亏损或陷入破产境地大部分是因为负责管理的人员经营管理不善所导致，所以对其免除职务是其应得的惩罚。《德国银行法》规定，如果银行管理者或者董事有危及信用机构向客户履行义务，以及不再符合职业要求和银行法第33条要求的任职资格，德国银行监管机构仅可以暂停银行管理者或董事职务。卢森堡银行法规定，银行监管机构认为银行董事会成员、经理、决策机构或其他任何人，由于他们的行为、疏忽或轻率，引起银行目前的处境；或者他们继续留任，将会损害到恢复或重建措施的执行时，有权将其停职。
美国法律规定，相关金融监管机构在某金融机构职员违反法律规定、最终禁令，或者不符合某项预定条件，违反了金融机构与监管机构之间达成的协议时，可对该职员作出停职或免职的决定。但这种违法行为必须已经或可能对金融机构造成损失，已经或可能损害金融消费者的利益，或给其个人带来经济利益或其他利益。违法行为主要体现于，行为人以不诚信、故意漠视的态度对待金融机构的安全和稳健运营。但在特殊情况下，如果联邦银行监管机构认为采取相应措施是为了“保护金融存款机构或存款人利益”，即可对某个人停职或免职，或根据“迅速矫正措施”制度对“任职超过180天的董事或其他高级职员在金融机构资产不足之前立即免去职务”。英国1986年的《取消董事资格法》规定，监管机构可对负有责任的金融管理人员，包括董事和幕后董事，取消资格；在2至15年的时间内不得直接和间接参与任何公司的发起、成立和管理行为。而2004年日本的《证券交易法》，引入“课征金”，即对负责人在传统的行政责任之外课处金钱负担的处罚，赋予监管多元化的行政执法手段。
（三）刑事责任
对金融机构负责人的法律责任，以追究刑事责任作为最后的保障措施。在20世纪80年代以前，债权人诉诸民事赔偿救济很不发达，更多的是通过刑事和行政手段对负责人进行惩罚性处罚。在近20余年来，随着各国金融业的发展，金融创新和金融网络交易的普通化，金融犯罪也产生新的特点。所以，以美国为首的金融大国在本已复杂而周密的金融刑事法律规范的基础上，扩充新罪名和提升刑罚力度。在针对金融机构内部人员犯罪方面，加大了立法，如1984年颁布了《综合犯罪控制法案》、1989年的《金融机构改革、复兴和实施法案》，1990年又颁布了《储贷机构和银行欺诈检控及纳税人资金偿还综合法案》及配套的《量刑指南》等。这些法案对银行、证券、保险和期货交易中新的金融犯罪表现形式进行了规定。归结起来，以美国为首的西方各国对金融机构负责人进行刑事责任追究的趋势是：一是扩展新的罪名，将以往未纳入刑法调整的，但又严重危害金融安全与稳定的行为加以刑事处罚；二是提高量刑标准，以加强刑罚的威慑力量；三是增加刑罚种类，如在监禁和没收财产之外，对行为人处以刑事罚款措施。
三、我国金融机构负责人法律责任制度的完善
我国法律层面并没有明确规定金融机构负责人的忠诚勤勉义务，有关金融机构负责人在行使管理与决策职责时仅以《公司法》的相关规定作为一般性法律加以适用，仅是中国证监会2007年颁发的《期货公司管理办法》第40条、2001年颁发的《证券公司管理办法》第23条和中国银监会在2006年颁发的《国有商业银行公司治理及相关监管指引》第7条，对董事及高级职员要求“诚实信用、勤勉尽责”。但是，由于该等规定仅为部门规章，法律层级太低，所以难以成为追究金融机构负责人法律责任的依据。在近20余年追究金融机构负责人法律责任的实践中，尽管在加大对金融犯罪的查处方面取得了一定的成效，但重刑轻民的指导思想和路径并没能取得最佳效果。即使追究金融机构负责人的刑事责任，更多的是非法集资、擅自发行股票、内幕交易、操纵证券、期货市场、商业贿赂、挪用资金、非法发放贷款和金融诈骗等罪名，并未能以违反忠诚义务对其课以法律责任。因此，我国应该借鉴国外的相关理论与法律实践，结合现行法律法规，对我国金融机构负责人的忠诚义务及其法律责任予以完善。
（一）明确规定金融机构负责人的忠诚勤勉义务
现行金融业的发展与金融法改革环境下，金融机构负责人忠诚勤勉加重义务要求，使得其与一般公司负责人的忠诚勤勉并不相同。因金融机构业务的特殊性，其风险之高、影响之大，所以对其负责人的忠诚勤勉义务范围的规定更加广泛和严格；在强调对金融机构忠诚和勤勉的同时，还要考虑对国家、对社会、对金融消费者的忠诚和勤勉。在未来制订统一的金融服务法，或在制订统一金融服务法之前对现行的《商业银行法》、《证券法》、《期货法》、《保险法》时，直接规定以董事为首的负责人忠诚勤勉、注意义务，并结合金融机构的特点，列明负责人的服从义务和其他的一些特殊义务，及违反该义务的法律责任。
（二）强化金融机构负责人的民事赔偿责任
在我国，法律和司法实践更关注金融机构负责人的行政责任和刑事责任，如2006年中国证监会颁发的《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》和2007年颁发的《期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理办法》对负责人的行政处罚进行了规定，具体包括：暂停职务、限制报酬、撤销任职资格、警告和罚款等。相对于刑事责任和行政责任，我国对金融机构负责人的民事赔偿责任一直落后并存在重大缺陷。造成这一现象的原因是多方面的：首先是“重刑轻民”的法律责任思想在金融法律界居主导地位。其次是我国在市场经济转轨时期，更偏好于利用政策和行政手段对金融机构的管理；市场化的民事法律制度不发达，造成刑事和行政责任强，而民事责任弱的现状。最后是有关金融机构负责人的民事责任理论研究较为薄弱，未能成为指引实践的先导。
基于上述种种原因，我国应尽快纠正金融机构负责人的刑民法律责任失衡的状况，在承担刑事责任和行政责任的同时，对自己的忠诚与勤勉义务缺失所造成的消费者、金融机构、债权人和社会损失承担赔偿责任。
法律责任的构成篇6
论文摘要:中国证券法律存在许多法律和制度问题,因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题,导致了证券市场发展的委摩,因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系,主要来自于英国的普通法和衡平法体系,证券市场的运行机制比较健全,并处于法律的严密监管之下,相比之下,内地的证券法律体系仍有待完善。
一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此,调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种,因此,它具备法律责任的一般特征,但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款,还是要求其承担民事赔偿责任,其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时,其所在单位要承担有关赔偿等责任,其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任,既具有公法责任的性质,也具有私法责任的性质。
二、中国证券法律体系存在的问题。第一,较高层次的法律法规较少,主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看,全国人大常委会的证券立法虽然有3部,但因为调整范围较窄,如《证券法》仅调整股票和债券;《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多,证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少,严重影响了证券法律法规的有效实施。第二,实践中法律规则的作用较大,自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种,但不管哪一种监管体制,都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则,基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中,自律型规则是重要的组成部分。但是,在现行的证券法律法规体系中,证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少,作用也没有充分发挥。尤其是,法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分,导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三,部门规章在立法形式上不够规范,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求,部门规章的制定应当遵循一定的程序,并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后,证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件,大量的是其他规范性文件,在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象,需要及时清理,进行废止或修改。第四,有些证券法律机制的构造不够合理,甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映,许多法律问题的讨论其实涉及政策问题,但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构,它所行使的审核和证监会核准权之间的关系,在法律上是不够明确的。第五,证券市场本身存在的严重不规范现象,影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范,导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中,存在流通股和非流通股的区别,而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定,没有根据这种不规范的实际情况制定,这样,就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六,制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求,但是,如果法律制度的设计不科学,不仅发挥不了促进市场发展的应有作用,还有可能大大增加市场成本。例如,在制度设计中,动辄要求出具审计报告、法律意见书,就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外,现行法律法规从总体上说还存在审}比、觇定多、监管觇定少的问题。
三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响,因此,以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法,有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则,如:《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外,还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资 者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是:赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益;后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为:制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下,取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场,不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则,可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。
否则,可被判处10万港元的罚款。如不悔改,可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪,处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较,可以看出,香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在:1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定,而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定,使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体,切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在:一是对一些证券违法行为未作规定;二是监督管理主体的地位、职责不是很明确;三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者,特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质,即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小,处罚条款过少,执法、司法力度不够,很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧,涉及金额愈来愈大,现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻,不能有效打击证券违法犯罪行为。
法律责任的构成篇7
【关键词】 会计;法律责任;竞合
法律责任竞合原本是刑法理论上的概念,是指行为人实施的同一个犯罪行为侵害了两个或两个以上法律关系,触犯了两个或两个以上罪名,从而导致行为人可能承担数个不同的法律责任。会计法律责任竞合问题在我国立法理论和司法实践中研究较少,但是在司法实践中会经常出现的情形。由于法律规定模糊不清,会造成会计执法过程中的困惑和无所适从。笔者对会计法律责任竞合问题进行了探讨,旨在丰富和完善会计法律责任理论。
一、会计法律责任竞合的相关概念
法律责任是指行为人因违反法律规定而承担的不利后果。会计法律责任是法律责任的一个具体方面,是指单位或个人在生成和提供会计信息的过程中,因违反会计法律规范所应承担的法律责任。会计法律责任产生的行为基础主要是会计信息舞弊行为,即会计法主体出于欺诈或徇私等,故意采取伪造、变造或者毁灭会计信息等手段,致使会计信息背离经济活动事实真相的违法行为。以引起会计法律责任的行为性质为标准,可将会计法律责任划分为民事责任、行政责任及刑事责任三种形式,不同形式的会计法律责任具有不同的惩罚力度和救济方法。会计刑事责任与会计行政责任属于公法责任,更多强调惩罚性与强制性,而会计民事责任属于私法责任,其功能主要在于补偿当事人因会计信息舞弊所遭受的损失,因而这一责任主要表现为财产责任。
法律责任竞合,是指因同一行为同时违反数个法条规定,符合多重法律责任构成要件,从而导致承担多重法律责任的冲突。解决法律责任竞合的原则有三个,即吸收、并科和限制加重原则。作为一种客观存在,法律责任竞合既可以发生在同一法律部门内部,如民法中的违约责任与侵权责任的竞合;也可以发生在不同的法律部门之间,如民事责任、刑事责任、行政责任之间的竞合。会计法是整合了多个部门法规范的综合法律,其法律责任竞合的形式和内容都显得更为复杂,会计法律责任竞合现象不仅可以出现在同一法律部门内部,也可以发生在不同法律部门之间。如果对会计法律责任竞合问题处置失当,会导致虚假会计信息泛滥,从而违背公平和正义的法律理念。因此,正确处理会计法律责任竞合问题具有重要意义。
二、会计法律责任竞合的法理学分析
市场经济的本质是法治经济。任何一个国家市场经济体制的建立与完善,必然依赖于该国法律体系的建构与完善,而划分公法和私法以及明确其各自的地位是法律体系建构与完善的重要内容。从会计法律责任的渊源分析,会计刑事责任和行政责任属于公法范畴,而会计民事责任则归属私法领域。因此解决会计法律责任竞合的思路应当侧重于两个方面:公法责任与私法责任竞合,公法责任与公法责任竞合。
(一)会计公法责任与私法责任的竞合
会计公法责任与私法责任的竞合即会计刑事责任或者会计行政责任与会计民事责任的竞合。公法责任与私法责任在适用上不能互相替代,凡侵犯社会公共利益,破坏社会管理秩序的行为,就应当受到行政处罚或刑事制裁;凡是对他人的合法权益构成侵害的行为,就要承担相应的民事责任;既侵犯公共利益、破坏行政管理秩序,又侵犯他人合法权益的行为,则要同时承担公法处罚和民事赔偿的双重责任。会计刑事责任或者行政责任与会计民事责任是两类不同性质的责任形式,它们之间在强制程度、归责原则、承担责任方式上存在着显著差异,决定了会计刑事责任或者行政责任与民事责任是一种互不排斥的关系,前两者的适用并不意味着民事责任的豁免,因而解决此类竞合应当以并科原则为理想模式。在司法实践中,要注意克服“以罚代赔”和“以赔代罚”两种不正确倾向。“以罚代赔”即以行政处罚代替民事赔偿,会造成被侵害人的损失难以弥补。“以赔代罚”即以民事赔偿代替行政处罚,则公共利益得不到保护,行政管理秩序得不到维系,最终损害了更多人的合法权益和社会公共利益。
(二)会计公法责任间的竞合
会计公法责任间的竞合包括会计刑事责任与会计行政责任竞合以及会计行政责任之间、会计刑事责任内部的竞合。同属公法范畴,会计行政责任与会计刑事责任存在共性,比如都以国家机关作为执法主体,以公权力来保护与会计信息相关的法律关系,但在制裁原因和惩罚手段上存在显著差异。司法实践中行政责任与刑事责任的竞合以及行政责任之间的竞合现象发生较多。
1、会计刑事责任和会计行政责任竞合。行政违法行为在构成要件上与刑事犯罪行为有相似之处,但由于违法的严重程度不同,因此,不得以行政责任代替刑事责任,也不得以刑事责任代替行政责任。如果同一违法行为既触犯了行政法规又触犯了刑法,应采用以下两个原则解决:第一,吸收原则,即重的刑事制裁吸收轻的行政处罚。若一个违法行为构成了犯罪,只由司法机关给予刑事处罚,行政机关不得就同一事实再给予行政处罚,即参照刑法“牵连犯”的处断原则,应“从一重处罚”,不宜采用并科原则。因为给予刑罚足以达到惩处和预防犯罪的目的,就没有必要再由行政机关予以相应的行政处罚;第二、并科原则,即对行为人同时处以刑事责任和行政责任。这是因为在某些特定情况下,由于刑事责任和行政责任的种类及功能差异决定了在适用刑事责任的同时,还必须适用行政责任来弥补刑事责任的不足。因为《刑法》中的主刑和附加刑的种类和范围相对较窄,在特定的情况下,仅适用刑事责任不足以消除行为人犯罪的全部危害后果,也不足以纠正其违法行为。这种情况下,在适用刑事责任的同时,并处一定的行政处罚,有利于更好地打击犯罪,预防犯罪。例如对于公司的会计舞弊行为,情节严重构成犯罪的,由司法机关依《刑法》(第161条)追究有关当事人的刑事责任,处以“三年以下有期徒刑,并处罚金”,并由会计主管部门依《会计法》(第六章)的规定吊销其会计从业资格证书,从而达到彻底纠正犯罪行为的目的。
2、会计行政责任之间的竞合。行政责任是责任主体对国家行政主管机关和法律授权的其他组织或机构所承担的责任,它通过对尚未构成犯罪的违法行为的经济或非经济性质的制裁,以实现矫正市场行为和维护市场秩序的目的。会计行政责任并非我国独有,行政责任在西方也是会计法律责任的一种重要方式。对于会计行政责任之间的竞合应采用吸收原则加以解决,以体现行政处罚法“一事不再罚”的基本原则。但在具体考量会计行政责任处罚的过程中,由于各个会计行政法规内容和适用范围不同,因此,对此类竞合不能简单采用吸收原则,而应以吸收原则为基础,同时兼顾特别法优于普通法的原则。具体到我国会计法规体系来说,《会计法》是规制整个国家会计活动和会计秩序的基本法,而《公司法》、《证券法》等法规仅仅规定了某一领域或某一行业的会计秩序,属于特别法。当发生竞合时,应优先适用特别法的规定,只有在特别法没有做出明确规定时,再考虑适用会计法的原则和精神。
3、会计刑事责任内部的竞合。刑事责任是会计法律责任体系中处罚最严厉、威慑力最强一种法律责任,有其他法律责任所不可取代的功能,没有刑事责任作保障,稳定、安全的资本市场秩序就不可能建立。但是,追究刑事责任具有“最后手段性”,其适用范围往往受到严格的限制,即只有在其他方法不能有效地规范会计违法行为时,才采用刑事责任手段。如我国《刑法》中,与会计行为有关的罪名仅有提供虚假财务报告罪(第161条)等四个。另外,刑法理论中有关刑事责任竞合的理论(如牵连犯、吸收犯)已相当成熟。因此,司法实践中会计刑事责任内部的竞合现象比较少见。
三、解决我国会计法律责任竞合问题的思考
我国属于大陆法系国家,对会计行为的法律规制具有明显的“法典式会计制度”的特色,会计法律责任竞合问题尤为突出。在我国的会计法律责任体系中,会计刑事责任主要体现在《刑法》中;会计行政责任主要体现在《公司法》、《证券法》以及《会计法》等法规中;会计民事责任在《证券法》以及最高人民法院有关司法解释中得以确认。行政责任是我国目前会计法律责任的主要形式,刑事责任则是最具威慑力的制裁形式,而民事责任在我国会计法律责任体系中地位最不突出,甚至可以说是会计法律责任体系的真空地带。总体来看,我国会计法律责任体系尚不完善,不同法律、法规之间存在着明显的冲突,从而会造成政府监管主体不清、责任不明,极易形成监管失灵,在一定程度上影响了会计法的效力。因此,探讨我国的会计法律责任竞合问题具有深刻的理论和现实意义。
(一)提升会计法的法律位阶,重视对会计法律责任体系的研究
在我国,人们对会计工作的重要性,对会计法维护产权秩序的重要性没有给予应有的重视。虽然会计法所调整的社会关系具有基础性、普遍性的特点,符合基本法的特征,然而从现行会计法的形式及内容看,会计法仅仅属于普通法之列,甚至还有人把《会计法》戏称财政部门的“部门法”。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,由于会计法法律位阶偏低,严重影响了《会计法》的权威性和公正性。因此应当提升会计法的法律位阶,争取将其列入基本法范畴进行立法完善,通过建立统一的会计法律责任体系,从基本法的层面上妥善解决会计法律责任竞合问题。
(二)在立法环节完善会计法律责任体系
目前,我国的会计法律责任规范散见于不同的法律当中,条文偏少、内容过于简单,形成了以行政责任为主,以刑事责任为辅,忽视民事责任的会计法律责任体系,可以这样说,我国目前还没有建立一套完善的会计法律责任体系。这样的会计法律责任体系,根本无法满足会计假账问题已经成为一大公害、必须严格责任加大惩罚力度的现实需要,而健全会计法律责任体系已成为顺应时代潮流的必然要求。因此,应当完善《会计法》中过于粗糙的法律责任一章,尽可能详细地把各种会计违法行为及其法律责任都整合于《会计法》中。从而形成一套以民事责任为主,以刑事责任为重,以行政责任为补充的会计法律责任体系,从而在立法层面上解决会计法律责任竞合问题。
(三)在执法环节完善会计行政责任追究机制
我国目前负责追究会计法律责任的行政主体主要有财政部门、证监会等部门,这些行政主体往往各自为政、互不合作,在对会计违法行为执法时容易出现重复执法、交叉执法等问题,会计行政责任竞合问题尤为突出。鉴于此,对于会计行政责任,可以考虑由国务院出面协调整合相关部门的行政执法权力,由几个部门联合执法,或者财政部门代为执法,从而在执法环节有效解决会计法律责任竞合问题。
【参考文献】
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法律责任的构成篇8
关键词：教育；法律制度；修订完善
中图分类号：D523、34 文献标识码：A 文章编号：
引言：虽然我国教育立法真正起步于1980年，既《学位条例》的颁布，但三十余年来我国教育立法对教育法治的推动及其所取得的成就有目共睹。目前，我国已初步形成了以宪法确定的基本原则为指导思想，以教育基本法既《教育法》为总纲，以调整教育各领域的《教师法》、《义务教育法》、《高等教育法》等单行教育法为主干，以其他教育行政法规、部门规章及地方性法规为实施支撑的较为完整的教育法律体系。
一、我国职业教育法律制度现状
职业教育法，在法学理论上有广义与狭义之分。广义是指由有权机关制定的调整职业教育法律关系、法律责任的法律规范的总称，包含法律、行政法规、地方性法规、规章等。狭义是指由国家立法机关(即全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会)依法制定的关于职业教育的法律，现行职业教育法是由第八届全国人民代表大会常务委员会于1996年5月15日通过，自1996年9月1日起施行的《中华人民共和国职业教育法》(以下简称《职业教育法》)，全文共五章四十条，它也是我国第一部专门规范职业教育活动的法律。2002年国务院出台了《关于大力推进职业教育改革与发展的决定》，2005年11月国务院又出台了《关于大力发展职业教育的决定》，《职业教育法》颁布后的几年内，29个省、自治区、直辖市也纷纷出台了相关实施办法、条例、规定等地方性法规，我国职业教育法律初步形成体系。
二、我国职业教育法律制度存在的问题
(一)法律条文笼统，职业教育法的可操作性有待加强《职业教育法》作为职业教育法律体系中最重要的法律，对职业教育的体系、实施、保障等作出了规范，但从整体看，内容过于简单、原则，缺乏强制性、可操作性。除第一章总则原则性的规定和第五章附则外，《职业教育法》涉及具体规范的条文共二十七条，多数法律规范对法律主体的权利义务等要素，没有具体明确的规定，条文多为指导性、引导性内容，规定空泛，影响了该法律的执行力。以第四章“职业教育的保障条件”为例，共十三条，内有十条涉及教育经费的筹措。其中七个条文用到了“鼓励”“可以”等权利性用词来表述规范内容。例如，第二十六条规定：“国家鼓励通过多种渠道依法筹集发展职业教育的资金。”用词表达了一种倡导性做法，语气模糊，条文的可操作性不强。再如，第三十一条规定：“各级人民政府可以将农村科学技术开发、技术推广的经费，适当用于农村职业培训。”这个条文涉及政府对职业教育的经费支持。但同样缺乏明确性、肯定性和强制性，用“可以”这种权利性用词排除了政府的财政支持义务。
(二)法律责任不健全，职业教育法的强制性有待加强从法理七讲，法律责任是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而依法应承受的某种不利的法律后果，它的履行由国家强制力保障。法律规定人们应当遵守的行为模式，同时规定违反法定行为模式的责任和受制裁的方法及程序。实现对行为和丰t会关系的指引和调整，从而形成“权利一义务一责任”的立法模式，实现法律的作用与价值。有义务无责任。则义务形同虚设，而《职业教育法》对法律责任规定“真空”，影响了《职业教育法》的强制力。例如，《职业教育法》第二十七条规定“任何组织和个人不得挪用、克扣职业教育的经费”。但如果有组织或个人挪用克扣职业教育经费的，如何处理。谁来处理。要承担什么法律责任，谁来承担责任，会产生什么法律后果，《职业教育法》都没有进一步规定，如在实践中出现这些行为。如何处理，只能到其他规范性文件中找寻依据，如果找不到，那么按照责任法定原则，就难以进行法律卜-的处理，这必将影响义务的履行，损害法律的权威性，使《职业教育法》成为一部柔法。
三、完善我国职业教育法律制度的建议
(一)完善职业教育法律责任
1、法律责任制度框架的构建，从体例上看，建议将法律责任单独成章，放在第四章职业教育的保障条件的后面、最后一章附则的前面。从法律责任的种类来看。建议包括民事法律责任、刑事法律责任、行政法律责任三大类。从法律责任的内容来看，既要有实体的处罚方式、处罚幅度，又要有责任追究的程序。既要包含与之前各章规范规定的义务相对应的责任，还要针对职业教育的特点，特别规定教师学生在顶岗实习过程中人身或财产受到损失时候的法律责任分担问题、遭遇工伤时的权益保障问题。从法律责任的承担主体来看，应与权利义务主体一致，包括职业学校和培训机构、行政管理机关、企业二三类。从逻辑结构来看，本章应紧紧围绕职业学校和培训机构、行政管理机关、企业三类主体的法律责任展开。除列举出各种法律责任以外。还应有兜底式条款，以便能满足法律确定性与灵活性相结合的需求，同时适应职业教育法治的发展。
2、法律责任的承担。从职业学校和培训机构的法律责任来看，重点应在于明确承担法律责任的主体。现阶段我国职业教育种类多样，职业学校和培训机构数量繁多，在出现非法办学、乱收费、非法颁发证书、侵犯受教育权等违法行为时。始作俑者的个人往往难逃其责，如只由单位承担责任，则容易造成制度漏洞，放纵违法行为，所以，对职业学校和培训机构的违法行为，不仅应追究职业教育学校或者培训机构的法律责任，也应追究直接责任人员和主要负责人的法律责任。从行政管理机关的法律责任来看。另外，行政管理机关的法律责任承担方式应既包括内部的行政处分，还包括外部的行政处罚或刑事处罚。从企业的法律责任来看，重点应放在实习中产生的法律责任上。实习可以分为短期实习和顶岗实习。短期实习期限短，在实训实习过程中。学校与企业共同安排在企业现场的生产和教学，如出现伤害，如无其他法律规定或约定，校企应当承担连带赔偿责任。顶岗实习如出现伤害情况则比较复杂，顶岗实习岗位可能南学校安排，也可能由学生自行寻找，在实习过程中，实习生要接受单位管理，部分学生还要领取工资报酬，宜认定学生与单位之间存在劳动合同关系，出现伤害事故或工伤事故，按劳动合同法相关规定处理。
结束语：
近几年来，我国职业教育飞速发展，“校企合作、工学结合”成为职业教育高举的大旗，引导了职业教育的发展方向。企业、行业协会和职业院校深度合作，参与到专业改革、课程建设中，推动了职业教育的发展，行业协会在职业教育扮演的角色日益重要。但行业协会在立法、执法、法律监督等层面起到的作用仍然比较薄弱。
参考文献：
[1]罗尔斯、正义论[M]、北京：中国社会科学出版社，1988、
[2]季卫东、法治秩序的建构[M]、北京：中国政法大学出版社，1999、