法律效力的范围(精选8篇)
法律效力的范围篇1
“行政诉讼范围”，又称“行政审判权范围”或者“可诉行为范围”，它是指法院受理行政争议案件的界限，即可以受理什么样的案件，不能受理什么样的案件，哪些行政活动应当由法院审查，哪些不能被审查。关于我国行政诉讼范围问题的研究，从行政诉讼法起草时就受到立法和理论部门的高度关注。尽管在当时的立法者看来，行政诉讼法对受案范围的规定只不过是法律迁就现实的一种表现，是行政诉讼制度初步建立阶段的历史现象。但随着行政诉讼制度的进一步发展，有关受案范围问题的研究不仅没有减少，反而有升温的趋势。事实上，行政诉讼受案范围历来是行政诉讼法学的研究的重点内容，这也正是行政诉讼法区别与其他诉讼法的重要方面。世界上几乎所有国家，包括大陆法系和普通法系国家都有关于受案范围或者类似的规定，只是各自对这一问题的表述有所不同。例如，美国将该问题称之为“司法审查的可得性”，法国称之为“行政法院的审判权范围”。不管表述如何，其实质内容都是一样的，即法院不可能解决所有的公法争议，也无力审查所有的行政行为。法院能够解决的争议范围是特定的、有限的。
对法院而言，受案范围是法院受理案件、解决争议的标准的依据。因为司法权与行政权是两种不同的国家权力，司法机关不能代替行政机关行使行政权，同样，行政机关也不能代替司法机关行使司法权。生活中之所以还有行政机关从事一定裁决纠纷解决争议的现象，是因为行政裁决可能在有些方面可能更专业，更经济，但是，行政裁决毕竟是少数，而且绝大多数是非终局的，最终还要受到司法的监督和审查。因此，法院是解决争议的最后途径。但这并不意味着法院可以随时介入任何行政争议，只有那些行政机关解决不了的法律争议才能进入法院审查的范围。换句话说，那些属于行政机关自行决定的事项或者政治问题、尚未演化成法律争议的事项，都不适宜法院审查。在这些问题上，法院保持一定克制是必要的。对与被告行政机关来说，法院的受案范围意味着它的那些行为会受到法院的审查和监督。正是由于行政权和司法权的区分，使得一部分行政权力游离于法院监督的范围之外，例如行政机关实施的政治性和政策性的行为、纯技术性的行为、高度人性化的判断等均不适宜有法院审查。但并不是说对于此类行为就没有监督途径了，而是要靠其他的监督方式。对公民法人和其他组织而言，行政诉讼的受案范围意味着他们可以对哪些行政行为提起行政诉讼，在哪些情况下他们的权益能够获得司法保护。所以，受案范围决定了公民、法人或者其他组织的诉权大小以及行使诉权的条件。
正确界定行政诉讼的范围，应当从行政诉讼目的出发，比较分析各国诉讼范围之大小异同，总结出行政诉讼范围的应然状态，并由此解决我国诉讼范围界定不清，立法意图难以揣摩的问题。特别要对我国立法对受案范围的规定方法，受案范围与内部行政行为、抽象行政行为、事实行为、最终裁决行为、准行政行为的关系等问题加以重点研究，以期在今后完善我国行政诉讼立法时，更加合理科学地界定行政诉讼的范围。
二、海外行政诉讼制度中关于受案范围的规定及经验
（一）法国的行政审判范围
法国行政法划分行政审判权限的标准有两个：一个是形式的或机关的标准，根据这个标准，行政审判只限于行政机关的行为，不属于行政机关的行为，不在行政审判范围之内。另一个是实质的标准，即在行政机关范围之内，进一步确定哪些行为属于行政审判范围，哪些行为属于司法审判范围。其顺序是先说明哪些行为不属于行政机关的行为，然后说明行政审判的范围，最后说明受普通法院管辖的行政机关的行为。
第一，下列行为不属于行政机关的行为
1、私人行为。通常情况下，私人行为与行政机关的行为无涉，但下列私人行为引发的诉讼例外：（1）法兰西银行和职工之间的诉讼；（2）矿业受特许人和矿藏发现者之间，因报酬问题的诉讼；（3）公共工程承包人，因施工而对私人所造成的损害赔偿诉讼；（4）公务受特许人以及公务受委托的私人团体的某些行为，如果行使法律所给予的公共特权时的诉讼；（5）私人作为公法人的人和其他私人所订立的行政合同。
2、立法机关的行为。立法机关的行为一般也不能视为行政行为，例如（1）立法行为本身。（2）国会议员的选举；（3）全民投票；（4）议会中的行政管理行为。例外情况是：议会行政部门所缔结的合同，以及由于公务过失所造成的损害，国家应负赔偿责任，议会行政人员关于个人地位所提起的诉讼属于行政诉讼，由行政法院管辖。
3、司法机关的行为。司法机关的行为通常也不属于行政诉讼范围。如（1）司法机关的组织活动。包括法院的设立、合并、停止、废除、法官的任命、晋升、纪律处分等行为。例外情况是：法院本身所采取的内部组织措施，如法官轮流值班制、请假制度，适用内部行政措施原则，不受行政法院管辖。（2）司法机关的执行。（3）司法警察活动，不受行政法院的管辖，但有可能由普通法院依据行政法的原则处理这类案件（赔偿责任）。但行政警察诉讼由行政法院管辖。
4、外国国家行政机关的行为。
5、政府行为。
第二，行政法院管辖的行政机关的行为：行政审判的范围。
法国是按实质意义的标准来划分行政审判的范围的。该标准经过了几个阶段，由最初的国家债务人和公共权力行为标准到公务标准，再到目前多元标准。即除了公务标准外，还有公共权力标准，但公共权力标准观念范围扩大，新的公共权力标准认为只要不是适用私人相互间的一般法律制度的活动都属于公共权力的范围；法律关系的性质和法律规则的性质标准，属于公法关系和适用规则的公务活动属于行政审判范围，属于私法关系和适用私法规则的公务活动属于司法审判范围；私人活动相似的标准，凡是和私人活动以及和私人情况相似的公务活动属于司法审判范围，否则属于行政审判范围。
第三，普通法院管辖的行政机关的行为。
由于法国行政法院和普通法院是两套完全独立的司法系统，所以，行政机关作为具有双重身份的主体，当它依照私法规则实施私法行为时，其行为引发的争议由普通法院管辖。
1、私产管理行为。行政机关实施的私产管理行为通常情况下属于普通法院管辖，但下列情况例外：（1）行政机关制定私产管理的法规和规章的行为；（2）私产上面所进行的公共工程和建造的公共建筑物所产生的损害，由于公共工程诉讼管辖权的特殊制度，受行政法院管辖；（3）私产管理所缔结的合同如果是行政合同，受行政法院管辖；（4）国有不动私产的出卖。
2、公务活动的私管理方式。私管理的行为和私管理的公务均由普通法院管辖。
3、普通法院司法审判保留事项。有关个人的身份的诉讼属于普通法院管辖，包括家庭地位、能力、住所、国籍、姓名、身份登记和身份证书的制作。例外情况是：外国法人的国籍诉讼，关于归化的行政决定，允许变更姓名的行政决定的诉讼属于行政法院管辖。行政主体侵害个人自由而产生的赔偿责任，由普通法院管辖，但行政机关的行为是否违法的问题，除在暴力行为外普通法院不能判断，必须作为审判前提问题，由行政法院裁决。
关于私有财产权和人身权问题，判例表明，行政机关没有合法根据，或者违反合法程序而侵占私人不动产的行为，包括永久性的或暂时占的行为，以及行政机关严重地、明显地违反法律、损害公民的财产权和基本自由的执行行为，属于普通法院管辖。
此外，法律还特别规定了属于普通法院管辖的事项：如间接税，邮政运输，社会保障，行政机关运输工具的事故责任，发明专利证，市镇由于社会骚乱而产生的赔偿责任，军队驻扎、宿营、演习、射击而产生的赔偿责任，国家代替公立学校教员负担由于给学生造成损害的赔偿责任等等。
总之，从法国行政法的规定来看，它采取的是先排除不属于行政机关行为的行为，对剩下的有关行政机关行为的诉讼又划分了行政法院管辖的范围和普通法院管辖的范围。行政法院管辖的案件主要采取实质意义的标准进行划分，而普通法院的管辖范围多用法律明确规定或判例形成。从实质意义的标准看，关于法国行政法院管辖的范围，有一些已经超过了形式意义上的行政机关行为的范围，包括立法机关司法机关中的行政行为；私人行为中涉及公权力的行为也受行政法院管辖。
（二）美国司法审查的范围
美国《联邦行政程序法》第701节规定了司法审查的范围，除法律排除司法审查及对行政机关的自由裁量行为不能进行司法审查外，其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为只是例外，而且例外的情况越来越少。行政行为原则上都假定属于能够审查的行为，这个原则称为可以审查的假定。除例外情况外，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行审查。在法律无规定时，进行非法定审查。
第一，成文法规定的排除司法审查
1、明文排除。国会有权在不违背宪法规定的限度内，在法律中规定对某一事项排除司法审查。国会为了确保达到排除审查的目的，往往在最终条款后加上禁止司法审查的明白规定，当然，此类规定必须是明白确定的，不确定的词句往往不发生排除的效果。法院从行政行为可以受审查的假定出发，对排除条款采取严格解释。同时，对国会法律明白禁止司法审查的规定，法院也会限制性解释为：部分禁止或某方面禁止，而不是表示全部禁止。当然，涉及到宪法的问题，更不能禁止审查。然而，法律有时不采取禁止性规定，而采取限制审查的时间、方式、理由的办法作限制性规定。通常法律中规定行政机关的决定是最终的决定这样的词语，往往不会发生排除司法审查的效果。特别是当行政决定涉及当事人的重大利益时，法院不会放弃司法审查的职责。美国法院认为，所谓最终的决定是指行政程序的最终而言，即行政决定不能再依行政程序改变，不包括司法程序在内。此外，法律规定对某个问题不能进行审查，不能认为和该问题有关的附带问题也不能进行审查。
2、默示排除。默示的排除是法律中没有规定禁止司法审查，但是法院根据这个法律所要达到的目标，法律的整个体制，立法精神，立法过程，认为这个法律在某方面排除司法审查。美国法院对于明文规定排除司法审查的法律已经采取非常严峻的态度，对于默示的排除司法审查更难承认。
第二，法律赋予行政机关自由裁量权的行为。行政机关的自由裁量行为不受法院的司法审查，主要是指法院基于自我克制，对某些自由裁量行为不进行司法审查。这种排除是部分排除，而不是全部排除司法审查。联邦行政程序法规定，对于专横的、反复无常的、滥用自由裁量权的或其他的不符合法律的行为，法院仍要审查。遇有自由裁量行为，法院通常考虑三个因素：(A)问题是否适宜由法院审查；(B)为了保护当事人的利益是否需要法院进行监督；(C)审查是否会影响行政机关完成任务。但是也有批评者认为，自由裁量权本身已包含了排除司法审查的理由在内，即法律的理由、政策的理由或其他的理由，如行政行为涉及事项需专门知识和经验、职务性质涉及到范围广泛的管理计划、司法干预不适宜、必须用非正式程序裁决、法院审理不能保证正确结果、国会计划需迅速执行、可能请求审查的案件数量太大、存在其他防止滥用自由裁量权的方法等。所以。对自由裁量权行为原则上排除审查，但其他法律另有规定的除外。滥用自由裁量权的行为在法院审查范围以内。
第三，问题本身的性质不适宜司法审查。
有人称之为“行政机关绝对自由裁量行为”。包括：1、外交和国防。这主要是考虑到有些问题涉及的秘密性质的情报不宜公开，或者外交政策的决定本身是政治的，而不是司法的，包含大量复杂、微妙和不可知因素，对这类问题，法院没有责任、条件和能力予以审查。2、军队内部管理或其他行政机关纯属内部的问题。3、总统任命高级助手和顾问。4、国家安全，不包括驱逐出境或拒绝入境等小范围安全问题。5、追诉职能。
从美国《联邦行政程序法》的规定来看，一切行政行为均属于司法审查的范围，只在法律规定的例外情况下，即成文法排除司法审查和行政行使自由裁量权时，法院才放弃审查。即使如此，最高法院在进行司法审查时，在权衡各种利益的基础上，尽可能地扩大司法审查的范围，以更好地保护相对人的合法权益。
（三）英国的司法审查范围
普通法上的国家行为，包括政府在外交方面的某些行为，即英国政府在国外对外国人的行为和在国内对敌国人的行为。由于他和国家的重要政策相关，只能由议会监督，不受法院管辖。另外，英国也有排除司法审查的法律条款，法院对这些条款的态度与美国如出一辙，学术界也反对。1、对“最后的决定”可以以“是否越权”为由进行审查。2、对“最后证明条款或部长认为满意条款”以“是否有真正的理由和事实或理性的人在同等条件下是否会作出同样的决定”为由进行审查。3、对委任立法事项审查其“是否在授权法范围内”。4、对排除提审令条款审查其法律错误。5、对排除任何司法审查的条款审查其管辖权限是否越权。6、法定的救济手段不排除司法审查。7、行政裁判所和调查法对于排除司法审查的限制，没有真正排除司法审查。
（四）日本行政诉讼的范围
在日本，一般认为，关于政治性或经济性政策的适当与否，以及有关艺术性或学术性评价的争议，不宜由司法机关来判断。统治行为是指直接关系到国家利害事项的具有高度政治意义的国家行为，或属于宪法上最高级国家机关进行的具有高度政治性的行为。包括：内阁与外国的缔约行为、国会的解散、行政计划、经济计划等。排除对统治行为的审查的原因是，政治问题宜由国民（实际上是国会）解决，符合民主主义的政治原理；另外，将有政治性价值判断的事项交法院判断，会使法院卷入政治纷争的旋涡，使以中立公正为原则的法院丧失权威，或者“具有引起不可收拾的社会性、政治性混乱的危险”。另外，法院的使命在于解决现实的、具体的、个别的纷争。对于假设的问题或一般抽象的问题，法院不予审查，如法院对违宪法令的效力就不予审查。为了尊重行政机关的自由裁量权和第一判断权，当法律授予行政机关自由裁量权或者第一判断权时，法院一般也不审查，除非行政机关滥用自由裁量权或者判断权。
（五）我国台湾地区行政诉讼范围
行政诉讼的受案范围在台湾行政诉讼法上称为“行政法院的审判权”范围。审判权是指不同种类审判机关的权限划分，民事案件归民事法院审判，行政案件归行政法院审判。台湾新行政诉讼法第二条规定“公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。”其对行政诉讼受案范围采用的是概括主义，即只要明示公法上争议事件，均可提起各种类型的行政诉讼。但性质上属于公法争议的，有特别规定者，仍可由其他法院审判。这些例外主要有：
1、宪法争议事件。依司法院大法官审理案件法，由大法官解释宪法及统一解释。
2、选举（罢免）诉讼。有关选举或罢免无效、当选无效、罢免案通过无效及罢免案否决无效之诉讼，由民事法院管辖，其他争议事项由行政法院管辖。
3、交通违规事件。违反道路交通管理处罚条例事件，由各县市交通裁决所作成裁决，不服者由普通（刑事）法院置专业（交通）法庭处理。
4、违秩序维护法事件。此类行政罚事件，分别由警察机关及地方法院简易庭裁罚，对之不服的由普通法院审理。
5、律师惩戒事件。由律师惩戒委员会及复审委员会处理。复审委员会具有职业法院之性质，乃特别行政法院之一种。
6、冤狱赔偿事件。以地方法院（刑事庭）为决定机关，不服者向司法院冤狱赔偿复议委员会声明不服。
7、国家赔偿事件。由民事法院审理。
8、公务员惩戒事件。由公务员惩戒委员会处理。公惩会应定位为行政惩戒法院，亦为特别行政法院之一种，与行政法院平级。
从台湾行政诉讼法的规定来看，采用概括方式规定了行政诉讼的范围，但排除了法律明确规定的由其他法院审理的行政争议。
从有些国家及我国台湾地区行政诉讼的立法和判例看，规定行政诉讼受案范围的方法，一般采取的是列举排除式加概括肯定式，即先通过立法或者判例确定法院不宜受理审查的行为，然后规定其余的所有行政行为或者公法争议均属于法院受理和审查的范围。美国立法和判例确立的“可审查假定原则”也体现了这种概括肯定式的方法，即除了国会立法明确排除和属于自由裁量范围的行为之外，所有的行政行为均应当由法院审查。这种方法能较全面地将行政行为均纳入司法审查范围之中，能够较充分地保护相对人的权益。同时也便于立法和司法机关根据具体情况，运用较为灵活的方式将法院不宜受理的纠纷排除于诉讼之外。
三、我国行政诉讼法关于受案范围的规定
我国《行政诉讼法》采用了两种方法规定法院受理行政案件的范围。一是概括式，即对法院受理行政案件的范围作出原则的统一的规定。例如，行政诉讼法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”第11条第一款第8项规定公民“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，可以提讼。该条第二款规定“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件。”这些规定都是采用概括的方式规定了行政诉讼的范围。二是列举式，即对法院应该受理和不能受理的案件从行为行为的角度加以列举。例如，行政诉讼法第11条第一款前7项列举了法院应当受理的行政行为引发的争议，第12条列举了法院不能受理的4类事项。
行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否作出一般授权。
行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。
四、概括和列举方式存在的问题
我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提讼，而只能寻求特别法的救济。
也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。
我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。
总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下问题：
第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。
第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。
从行政诉讼法的具体条文看，也不无矛盾之处。行政诉讼法第11条第1至第7项关于受案范围的规定，将法院受理的案件仅限于行政机关侵犯人身权和财产权的案件。但是，行政诉讼法第11条第1款第4项有关许可证案件的规定似乎又超出了人身权和财产权的范围，给人以立法上存在矛盾的感觉，也导致法院在受理案件时摇摆不定的态度。例如，大学拒绝发放录取通知书、拒绝注册、拒绝落实粮户关系证明等行为，对学生而言，此类行为究竟侵犯了学生的人身权还是财产权呢？初看起来，前两项权利属于受教育权的范围，后一项权利属于与财产有关的人身权范围。既然受教育权不是人身权和财产权，而是一项单独的权利。那么，按照行政诉讼法有关受案范围的概括性规定，即侵犯相对人“人身权财产权具体行政行为”的字面解释，似乎很难找到法院应当受理这类案件的相应依据。但是，行政诉讼法第11条第1款第4项规定：“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，”原告提讼的，法院应当受理。按照该项规定，有关“申请许可证执照”的条款并没有把法院的受案范围限于人身权和财产权范围，如果录取通知书和注册登记学籍等行为属于许可证和执照的范围，那么，好象法院又应当受理此案。也就是说，我们完全可以依据不同的条款得出不同的结论，这就是诉讼法关于受案范围规定的不足之处。由于立法规定不甚明确，实践中的做法也不甚统一。对于超出人身权财产权范围的案件，有些情况下，法院拒绝受理，有些情况下，法院又予以受理。此外，就哪些权利属于人身权和财产权范围，行政机关的不作为行为侵犯的究竟是人身权财产权还是其他权利，程序性权利的属性等问题也存在诸多争议。
第三，行政行为的划分标准不一致。行政诉讼法规定受案范围时采用了不同标准划分行政行为，使得第11条列举的7项行为根本不是同一个层次的概念。例如，第一项和第二项中的“行政处罚”和“行政强制措施”是根据行政行为的性质所做的划分；而第三项“侵犯法定经营自”又变成了根据行政行为的内容所做的划分；第四项是“拒绝颁发许可证执照”又是根据行为的作为和不作为状态所做的划分；而第五项“没有依法发给抚恤金”则完全是一个具体领域中“不作为”行为的表现形式；第六项“拒绝履行保护人身权和财产权法定职责”又是不作为行为的表现形式之一；第七项“违法要求履行义务”又是根据行政行为的内容和特点所做的划分。总之，上述划分缺乏一个统一的标准，其结果就造成受案范围的规定语焉不详，列举的七项行为之间相互交叉或者重复甚至遗漏。例如，第三项“侵犯法定经营自”往往是其他几种行为的结果，因为乱处罚、违法要求履行义务、违法采取强制措施、拒绝颁发许可证等行为都可能导致法定竟经营自被侵犯的结果。而第一项中乱罚款则就是第七项违法要求履行义务的一种表现形式。第四项中拒绝颁发许可证行为常常就是第六项拒绝保护人身权和常常权法定职责的表现形式之一。
鉴于行政诉讼法在受案范围的规定方法上存在上述问题，有必要在修改完善该法时加以注意。首先，为了实现行政诉讼的目的，合理科学地界定行政诉讼的范围，避免出现“挂一漏万”现象，应当采用概括方式规定法院应该受理的行政案件，即凡是行政机关及其工作人员在行使行政职权履行行政职责时的作为和不作为行为给公民、法人或者其他组织造成不利影响形成公法上争议的，受到侵犯的公民、法人或者其他组织均有权提起行政诉讼，法院应当受理。即使为了原告方便需要列举受案范围的，也应当本着科学、统一的原则加以列举，而且应当以概括性条款作为兜底条款，使得没有被列举的行政行为同样进入行政诉讼范围。其次，对于特殊行政行为法院不宜受理的，应当采用列举排除的方式加以规定。也就是说，凡是法律明确排除的行为，法院均不得受理，除此之外，都属于行政诉讼的范围。最后，取消关于人身权和财产权的限制，使得所有侵犯相对人合法权益的行政行为均被纳入行政诉讼范围，从而保障相对人的各种合法权益。
五、现行司法解释的补救规定
鉴于我国行政诉讼法关于受案范围的规定存在诸多歧见，而修改行政诉讼法在短时间又无可能，为了补救行政诉讼法之不足，明确行政诉讼的范围，便于法院受理案件，最高人民法院于2000年3月公布了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下称司法解释）。新的司法解释采用了概括加排除列举的方式规定行政诉讼的受案范围。即明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项，对于其他行政争议，只要未在排除事项之列，原则上均允许相对人提起行政诉讼。依据该司法解释第1条第2款的规定，除六种情况不属于行政诉讼的受案范围外，公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关或组织作出的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。此外，新的司法解释抛弃了对具体行政行为下定义的做法，只笼统地规定“公民、法人或其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政受案范围。”
新司法解释第1条第1款采用了概括方式规定受案范围，该款规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。第2款则采用了列举方式规定法院不予受理的案件，包括六类不可诉的行为，即：
（1）行政诉讼法第12条规定的行为；
（2）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；
（3）调解行为以及法律规定的仲裁行为；
（4）不具有强制力的行政指导行为；
（5）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；
（6）对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
尽管该司法解释明确了一部分法院不得受理的案件范围，但是，由于其中一些概念是司法解释首次提出的，而且诉讼法本身也未曾涉及，所以，在具体含义的理解方面，仍有研究之必要。例如，对具体行政行为与抽象行政行为的区分如何理解？什么是事实行为，是否所有的事实行为都不可诉？是否所有的内部行为都不可诉？最终裁决行为不可诉的法理基础是什么？何谓重复处置行为和不具有强制力的行政指导行为？公安、国家安全机关的刑事侦查行为与行政行为区分的标准是什么？行政机关的受理行为、通知行为、证明行为以及公证行为、交通事故责任认定行为、医疗事故鉴定行为等在内的准行政行为等是否可诉？均是行政诉讼范围理论应予回答的问题。
六、行政诉讼范围与内部行政行为
按照行政救济的基本理论，行政主体实施的大多数公务行为均应接受法院的司法审查，无论这些行为是对行政机关工作人员作出的，还是对一般相对人作出的，只要此类行为对相对人的合法权益产生不利影响，均可以被诉，这既是行政诉讼目的决定的，也是法律平等保护原则在行政诉讼领域的体现。当然，并不是所有行政机关的行为均可以受到法院的审查，有些行政行为涉及政府的政治决策或者行政政策，有些属于行政主体高度人性化判断的结论或具有很强的技术性，则不宜由法院进行判断，而应交由行政机关自行处理。这在很多国家的法律和判例中均有所体现。我国《行政诉讼法》第12条列举法院不予受理的争议时提出了“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的概念，并规定对于此类行为提讼的，法院不予受理。为什么此类行为不能被诉，单从法律规定的字面上是找不出任何理由的。为了对这一问题作出合理的解释，理论界提出了很多观点，其中最主要的一个观点就是它们是内部行政行为，所以不能被诉。其理由是：考虑到行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决因此发生的纠纷，并且此类争议涉及行政政策问题、行政内部纪律和内部制度问题，不便于法院处理，行政机关自行处理这类争议有利于保证行政管理的效率。法院作为与国家行政机关具有同等法律地位的审判机关，不宜对行政机关的组织建设事务通过审判程序加以干涉。
内部行为并不是严格意义上的法律概念，而是一个学理概念。既然是学理概念，其内涵和外延就很难明确和统一。特别是内部行为与外部行为的划分标准更是见仁见智。导致实践中法院对这一概念的掌握也或紧或松，很多表面看起来象内部行为而实质上可诉的行政行为被拒之法院门外。我们认为，内部行为的提法本身并不准确，容易造成实践中的混乱，而传统理论上所谓内部行为不可诉的观点更有待商榷。其一，行政机关与行政机关工作人员的关系是公法上的行政合同关系，双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，必然涉及到法律问题，既然是法律问题，当然应当受到法院的审查。其二，有权利就有救济，行政机关的非政治政策性的法律行为，都应受到司法监督。其三，虽然有关法律法规已规定了相应的救济手段和途径，但都是行政机关的内部监督与救济，并不能排斥司法机关的监督和救济。其四，内部行为并不存在所谓“绝对自由裁量权”，仍然应当受到法院的司法审查。其五，大多数情况下，行政机关的内部行为和外部行为是很难区分的，甚至可以说并不存在严格的区分界限，所以，排除对所谓内部行为的审查也是不现实的。最后，即使按照国外关于法院审查范围的确定标准，我国行政诉讼法规定的行政机关的奖惩、任免决定，也不属于高度人性化和政策系性很强的问题，它与法院不能代替的纯行政事务也不同，它是典型的法律行为，而且已影响了相对人的人身权、财产权，所以法院应当受理。
从国外情况看，很多国家并不区分内部行为和外部行为，也不以此确定法院审查的范围。行政机关对于公务员作出的奖惩和任免决定，与行政机关作出的其他决定一样，均须接受普通法院或者行政法院审查。在法国，甚至议会内部管理行为、法院内部行政处分行为，如不涉及权力、政治因素，也可由行政法院审查。例如有关“法院的设立、合并、废除、停止、法官的任命、晋升、纪律处分等”行为，均属于行政审判范围。至于法院不宜受理的争议案件，不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。多数国家根据行政行为是否涉及政治政策或者高度人性化判断及政策性等标准，将行政主体的行为划分为两类：一类是可以由法院审查的行为。包括所有影响相对人合法权益的行政行为，即使技术性很强的专业问题，也有可能被纳入行政诉讼的范围。如学校组织的考试或者颁发毕业证学位证等行为中的程序瑕疵、事实误认等问题，法院按照一般有效评价原则处理，即看是否考虑了不相关因素或违反了平等原则。另一类是不可代替的行为。法院在审判时对不可代作的行为将免予审查，换言之，由于此类行为多数属于行政自由裁量行为，法院即使予以审查也缺乏可以适用的法律，所以，一般均排除司法审查，不属于行政诉讼的范围。具体包括：1、预测性决定，如环保局对环境的预测。2、计划性决定。若未付诸实施，可以审查程序，但不可以审查事实。3、政策性政治决定，如涉及国防、外交的决定。4、高度人性化判断的事项，如考试成绩的评定等。
在我国，行政诉讼法规定的不可诉行为中有相当一部分所谓的“内部行为”实际上并不属于法院不可代作的行为，应当受到法院的审查。如行政机关对工作人员的奖惩任免决定理应由法院审查。此外，诸如学校等事业单位对教师和学生实施的大多数行为也应当属于行政诉讼范围之内。例如，学校对学生可以实施很多行为，包括颁发或者不颁发毕业证，给予行政处分，评定学生成绩，设置学位课程等等。如果学生对于学校的行为提讼，法院是否受理，则要看该行为是否属公权行为，是否对相对人的合法权益产生了影响，是否属于高度人性化的判断行为。很明显，学校颁发或者不颁发毕业证和学位证的行为是受法律严格规范的公权力行为，对于相对人的合法权益已经产生影响，当然可以被诉。而象考试阅卷、课程安排、作息时间等行为因为涉及高度人性化判断和学校自治问题，法院则不宜审查。
当然，法院审查所谓的“内部行为”，并不意味着法院将要代行行政机关或者事业单位内部的管理权利。因为法院审查的重点通常是程序，而不是实体。例如，对于学生是否有资格取得毕业证或者学位证的实体条件问题，法院不宜审查。法院审查的重心是学校拒绝颁发毕业证和学位证的事实和法律依据，以及作出不予发放决定的程序是否合法。例如，学位委员会在作出决定时是否遵守了公平合法的原则。如果校学位委员会共有21人组成，但只有一人是原告相关专业的专家，那么，在这种情况下，校学位委员会能否在没有充足证据的前提下系学位委员会以及答辩委员会的结论？在裁决学术争议时，是否能够遵守“尊重第一裁判权”的原则，按照该项原则，当学校行使“第二裁判权”时，如无十分充分的理由和证据，则不能第一裁判认定的事实。此外学位委员会的构成是否合法，表决程序是否公平也是法院审查的重点。
法院对传统上所谓“内部行政行为”的审查具有重要的意义。首先，法院介入所谓的内部纠纷是必要的。因为长久以来我们将内部行为定位于行政机关对工作人员，事业单位对所属人员实施的行为。由于法律对于行政机关与工作人员的关系，事业单位与其成员之间的关系很少规定，双方发生纠纷后如何救济更缺乏明确的法律规定。于是，很多类似的争议发生后，当事人只能在学校或行政系统不断申诉，始终进不了法院的大门，久而久之，形成了对此类权利的司法救济真空。这不仅违反了“有权利必有救济”的现代法治原则，也剥夺了公民的一项基本权利即诉权。特别是近年来，发生于机关与公务员、学校与学生、学校与教师之间的纠纷也逐年增多，如何迅速有效地解决此类争议成为摆在我们面前的重要任务。如果允许公务员、学生等相对人对传统上所谓的内部行为提讼，开启司法救济的大门，必将填补了这一领域权利救济的真空，完善我国的行政救济制度。虽然我们不能指望法院代行学术或学位委员会的职责，也不能指望法院颁发毕业证学位证，但我们应当允许法院根据事实和法律去判断学校某些重大行为的合法性，应当允许法院在权利人受到侵害时为他敞开救济大门。存在这样一条司法救济途径，无论是否真的比学校或主管部门更公正，我们都会感到安全。其次，司法介入并不会影响行政权的完整性。拿大学被诉案件来说，法院的介入并不会影响大学自治或学术自由，更不会出现由司法机关进行学术评价的问题，因为司法的介入是有限的。考虑到学校的许多活动，诸如试卷批改、品行评价均为高度人性化的活动，司法机关不可能代行，因此，我们不能要求法院介入学校管理的所有领域。最后，我们还应认识，司法救济是最终的救济，最后的保障。发生争议后，当事人应当尽可能穷尽行政系统内部的救济途径，而不宜直接诉至法院。这既是对大学或行政部门的尊重，也是降低成本提高效率的方式之一。为此，必须尽快建立行政机关和事业单位的内部监督与救济渠道，健全内部救济程序，争取使绝大多数纠纷消化在行政系统内部。
七、行政诉讼范围与公安机关“刑事侦查行为”
我国公安机关具有双重职能，不仅具有行政职能，还具有刑事侦查职能。公安机关在行政管理过程中实施的行为是一种行政行为，这类公安行政行为是指公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等行政法律、法规或规章，针对特定公民、法人或其他组织权利、义务所作的特定行为。行政诉讼法第2条规定："公民、法人或者其他认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。"第5条规定："人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。"由此可见，公安机关的行政行为是可诉的。刑事侦查行为是指侦查机关（主要是公安机关）根据刑事诉讼法的规定，在刑事案件的侦查过程中，进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施的行为。按照最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的行为不属于行政诉讼的范围。所以公安机关在刑事侦查过程中所采取的扣押、查封、冻结、追缴、没收财产、限制人身自由等强制措施不具有可诉性。这种规定的理论依据是，根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为，在习惯上不作为一般行政行为对待。《刑事诉讼法》已经授权检察机关对刑事司法行为进行监督，而且因为刑事侦查行为致人损害的，可以依照《国家赔偿法》获得救济。将刑事侦查行为排除在行政诉讼之外，可以避免行政诉讼对刑事侦查行为的干扰，也符合监督、维护行政机关依法行使职权的行政诉讼宗旨。而且行政诉讼法也没有规定对刑事强制措施诸如监视居住、取保候审可以提起行政诉讼，说明这类措施不属于行政诉讼调整范围。由于刑事侦查行为不可诉，于是，在实践中很自然就出现了公安机关实施了违法行政行为后，假借刑事侦查之名规避行政诉讼的现象。
例如，公安机关既可以根据行政管理职权扣押相对人的财产，也可以根据刑事侦查的需要扣押与犯罪有关的财产。按照最高人民法院的司法解释的规定，公安机关根据刑事诉讼法的明确授权实施的刑事侦查行为或采取的强制措施，法院不能作为行政诉讼案件受理。也就是说，对于公安机关扣押财产的行为，相对人能否，关键就要看该行为是否属于刑事诉讼法明确授权的行为。从目前刑事诉讼程序的规定来看，在刑事侦查阶段，公安机关享有完整的立案、刑事拘留、取保候审、监视居住、物证扣押、搜查等权力，不受任何实质性的控制，即使公安机关最初以行政上的理由对相对人采取了上述强制措施，仍然可以在此后的抗辩中将其更改为刑事程序的相应种类，因为从立案到采取强制措施都由公安机关一家说了算，相对人和其他机关无法参与其中，更难以发挥任何有效的制约作用。于是，在很多情况下，一个明显违法的行政行为摇身一变就成了有刑事诉讼法明确授权的刑事侦查行为，从而很容易就达到了规避行政诉讼的目的。鉴于公安机关对相对人享有从人身到财产的广泛的限制权力，同时又存在上述法律障碍，所以，公安机关违法行为的可诉性问题，始终是困扰行政诉讼实务界的难题之一。尽管理论界就此提出了很多建议和设想，但只是对已经发生的案件的经验总结，不具有普遍性，难以从根本上解决公安机关违法行为的可诉性问题。
那么，究竟如何解决这一问题呢？我们认为，无论是行使行政管理职权还是刑事侦查职权，其内容在很大程度上是重合在一起的。也就是说，两种“不同性质”的权力对公民、法人或者其他组织的人身权和财产权造成的结果往往是一样的。在现行法律和司法解释修改之前，暂时可以从诉权入手，即从理论上区分权和胜诉权，从保护当事人诉权角度出发，尽可能将所有违法行为纳入行政诉讼的范围。只要当事人提起的诉讼符合行政诉讼的形式要件，人民法院就应该受理当事人对公安机关所有行为提起的行政诉讼。一方面，诉权是宪法和法律赋予公民、法人或其他组织的一项重要权利。对诉权的保护是法律规定的人民法院的职责。我国宪法第41条规定："中华人民共和国公民对于任何国家机关及国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举权利。"我国行政诉讼法也作了相应的规定。因此，对权的保护，人民法院负有最直接的、不可替代的职责和义务。最大限度地为公民、法人或者其他组织诉权的行使提供充分的保护，是人民法院的神圣职责。另一方面，权是全部诉权中至关重要的一项，是行使其他诉权的前提和基础。保护权是通过司法程序保护公民其他诉讼权利和实体权利的前提。具体到公安机关的行为，公民在阶段可能分辨不清究竟是行政行为还是刑事侦查行为，以及是否具有行政可诉性。这时，人民法院应该先行受理，至于被告是否合格、是否是行政案件，待法院审理后才能确定。只有法院经过诉讼程序审查核实，才能够区分被诉行为是行政行为还是刑事侦查行为。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为，那么法院可以采取驳回原告的方式结案。法院受理此类案件并不意味着必须公开审理此类案件，更不意味随意中止或撤销合法必要的刑事强制措施。法院受案的意义只在于区分被诉行为的性质，保证把每一项侵犯公民、法人合法权益的公安具体行政行为纳入行政诉讼范围。因此，如果被诉行为确系刑事司法行为，法院通过行政诉讼程序不仅不会妨碍公安机关行使职权，而且还能够维护公安机关的刑事司法职权，打消犯罪嫌疑人规避法律的企图。如果是公安机关借刑事强制措施之名对公民、法人人身或财产权利加以剥夺限制，而实际上属于越权或的行政行为时，法院可依照行政诉讼法作出判决。在此类案件的审查中，法院首先应当审查被诉行为的程序。公安机关如果要证明自己的行为属于刑事侦查行为，应当提供充分的证据证明其行为是依照刑事诉讼法及有关刑事案件侦查的法律进行的。如：刑事立案的理由，立案履行的程序，适当的管辖权，依法采取的刑事侦查手段、措施等。如果能够向法院提供合法履行以上程序的证明，并说明该程序与行政行为的程序有何区别等，就可以初步认定公安机关行使的是司法职能而非行政职能。其次法院还应当鉴别被告所适用的法律法规。通常公安行政行为的依据是有关行政管理法律、法规，如：《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国道路交通管理条例》、《中华人民共和国公民出入境管理法》等等。而刑事侦查行为的依据是《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》以及国家有关刑事方面的法律和司法解释。最后，法院还应该审查被诉行为的事实依据，确定其是否属于可诉的行政行为。
但是，上述保障诉权的方式只是权宜之计。因为在法院审查公安机关的行为时，如果仅就公安机关行为的表现形式判断其行为的性质是非常困难的，公安机关很容易利用司法解释的规定，将其所有被诉行为称之为有刑事诉讼法明确授权的行为，从而躲避行政诉讼。如果从公安机关的行为目的来判断，则在很大程度上取决于法院的裁量权。也就是说，如果法院认为公安机关的行为是行政行为，那么就可能受理此案，如果法院不这样认为，那么相对人就很难取得司法救济。由于法院享有公安机关行为性质的单方面认定权，即使作出错误的认定，也很难纠正，因为刑事诉讼立法本身就赋予了公安机关很大的不受实质制约的权力，同时又没有赋予相对人对此类人身财产强制措施的救济权，加之行政诉讼法和司法解释均没有将此类强制措施全部纳入行政诉讼的范围，所以，才会出现权利救济的真空。
从长远看，对于公安机关实施的剥夺和限制人身权和财产权的行为，均应加以有效的司法监督和救济。因为公安机关双重职能的特殊性在短期内无法改变，这种一身兼二职的体制也许要长期保留下去。为了实施对公安机关的有效监督，向公安机关的行为相对人提供有效救济，可以考虑采取两种途径解决我们现在的两难问题。一是扩大行政诉讼的救济范围，允许相对人对所有公安机关的行为提起行政诉讼，法院根据不同标准对公安机关的行为加以审查并作出判断。为了避免此种方案可能对公安机关实施的合法的刑事侦查行为造成的干扰，可以考虑简化此类行政诉讼的程序，允许公安机关向法院申请采取各类保全措施以保证刑事侦查行为的顺利进行。另一方案是行政诉讼的范围仍限于公安机关的行政行为，对于公安机关采取的刑事强制措施加以彻底改造，即从刑事诉讼程序的重新设置入手，合理配置刑事侦查权，支解公安机关的完整侦查权，使得所有限制和剥夺公民人身权和财产权的侦查行为置于法院的监督之下，公安机关对相对人采取任何强制措施之前，必须向有关法院申请令状，如拘捕令、搜查令、扣押令等，未经法院许可和批准，公安机关不得采取取保候审和监视居住等强制措施。虽然这一方案排除了法院通过行政诉讼方式对公安机关刑事侦查行为予以监督的可能，但通过获得法院令状的方式同样可以达到司法监督和救济的目的。
八、行政诉讼范围与抽象行政行为的可诉性
在我国，抽象行政行为是一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说，非特定人是相对特定人而言的；对后发生法律效力是指其效力及于未来；可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件，符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围，理论界普遍认为，抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院，下至乡政府，各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。
按照我国现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提讼，其原因是：第一，现行体制中已经存在对抽象行政行为的监督和救济制度，不必通过法院诉讼的方式解决抽象行政行为的问题。现行体制下对抽象行政行为的监督途径有三种。1、人大和上级行政机关的监督。从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。2、备案审查、法规清理和间接的诉讼监督。从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以间接解决一部分抽象行政行为存在的问题。3、行政复议中对抽象行政行为的审查。《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”如果增加司法监督的环节，既不符合我国现行宪法确定的政体，又非我们现在的法院所能完全胜任。第二，抽象行为具有较多政策性成分和自由裁量因素，不适于法院审查。法院是解决法律问题的，不宜解决政策问题。第三，抽象行为针对的都是较大范围的广泛的对象，如果抽象行为符合大多数人的利益，则表明该行为是正确的，个别人的利益要服从多数人的公共利益；如果抽象行为侵犯了大多数人的利益，也不宜由每一个对象通过提起一个个具体行政行为诉讼的方式来解决，合适的方式是由国家权力机关和上级行政机关撤销或者改变抽象行政行为，进行全面解决。
但是，从实际情况来看，目前其他的监督机制很难有效地发挥作用。权力机关的监督由于缺乏启动机制而始终无法真正发挥作用。上级机关的监督也往往流于形式，备案审查制度由于属于事先监督，作用也很有限。尽管行政复议法在监督抽象行政行为的问题上有一定突破，但由于复议监督是一种伴随具体行政行为的审查监督，相对人不能直接对抽象行政行为提起复议申请，所以，通过行政复议对抽象行政行为的监督的范围也很窄。随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重，越来越多的学者主张通过行政诉讼的方式对抽象行为加以监督，理由有以下几方面：1、抽象行政行为本身性质的需要。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的，即使违法，对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同，它是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性、加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损失，如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销，那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。2、改变抽象行政行为违法现状的需要。由于现行的行政诉讼法排除了对抽象行政行为的诉讼监督，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。要改变这一现状，首先要将抽象行政行为纳入诉讼范围。3、依法行政原则的要求。行政机关在制定规范、实施立法活动等抽象行政行为时应做到依法行政，即符合法律优先的要求。法律优先从狭义上说，指法律在效力上高于任何其他法律规范；从广义上说，是指上一层次的法律规范的效力，高于下一层次的法律规范。这是因为法律规范在效力上是有位阶层次的，而法律优先可以保障法制的统一。我国的行政机关权力十分广泛，行政机关对公民的管理从其出生前至其死亡后，在胎儿时期即有计划生育管理，死亡后还有火葬管理，无处不在。可见，行政机关的权力对行政相对人的影响是相当大的，如果对行政机关这么大的权力不加以约束，极易造成对行政相对人权利的侵犯。而法律优先要求行政机关在制定行政规范时就应遵守法律规定，在法律规定的范围内进行。现在很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。行政机关侵犯行政相对人权益通常所使用的手段就是制定规范性文件。这些违法行为具有隐蔽性，行政相对人认为政府的文件肯定是有依据的，政府是不会做错事的，行政相对人相信政府的领导，一旦出现这种违法行为，行政相对人也不会指责政府。另外，抽象行政行为违法所造成的损害并不是单个相对人的损失，而是整个管辖范围内的行政相对人的损失。这不同于具体行政行为违法所造成的损害，后者只对单个行政相对人造成侵害。所以，行政机关在进行抽象行政行为的制定过程中必须做到依法行政，符合法律优先的要求。4、司法机关性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径。现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全都纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。
将抽象行政行为纳入行政诉讼范围的可行性。1、作为解决行政争议的行政机关内部程序，行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验。《行政复议法》实施以来，已经在审查抽象行政行为方面积累了一定的经验，为今后诉讼审查抽象行政行为奠定了基础。2、将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，可以在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。3、国外对抽象行政行为的司法审查制度为我们提供了有益的经验。根据美国《联邦行政程序法》第704条的规定，法院不仅审查法律规定的可审查的行政行为，而且审查在法院没有其他充分救济的行政机关的最终行为。第551条第13项规定，这里的行为是指包括机关规章、命令、许可、制裁、救济、以及相应的拒绝和不作为等各种行为的一部分和全部。所以，在美国，规章是法院有权审查的一种行政行为之一。至于何时对规章进行审查，由于美国司法审查中有成熟原则，所以在1967年AbbottLaboratoriesv、Gardner一案后，最高法院确立了对尚未开始实施的规章进行审查的两项标准，即该规章是适于审查的；如果法院不予审查，将给申请审查的相对人造成不利结果。例如，行政机关一个规章，要求所有药品生产厂家都必须在其产品包装上标明药品的全称，而在此之前法律并没有作如此要求，如果药品生产厂家认为该规章违法，就有权向法院提出司法审查的要求。因为尽管该规章尚未具体适用于该厂家，但厂家如果不遵守该规章，就会受到处罚，而要按照规章的要求制造药品，就会遭受一定的财产损失。所以，这种规章符合最高法院确定的两项标准，是法院可以审查的规章，尽管它尚未具体适用于原告。
将抽象行政行为纳入行政诉讼范围，首先要解决可以被诉的抽象行政行为的范围问题。从我国抽象行政行为的范围看，有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范，但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。此处抽象行政行为的概念除特别说明外，均指规章及规章以下规范性文件。从接受审查的时间上看，无论抽象行政行为是否已经适用于具体相对人，都应当接受法院的审查。其次要解决的条件。原告必须是抽象行政行为的相对人。每项抽象行政行为都是针对一定范围的人作出的，只有可能受到该抽象行政行为影响的人才是抽象行政行为的相对人。因此，在确定条件时，不能随意扩大抽象行政行为相对人的范围，而应当严格以该抽象行政行为直接作用的对象为相对人的范围。例如，市公安交通管理局文件，要求排气量一升以下的机动车按车牌未尾数分单双号驶入市区，该文件并不对所有人产生效力，而仅限于一定的范围的机动车车主。此范围内的人均可称为该抽象行政行为的相对人，即享有申请复议的权利，此范围以外的人则不能成为复议申请人。此外，相对人提讼，必须以合法权利受到影响为前提条件。至于可种权利受到影响才能提讼，则应参照现行与复议制度的规定而定。现行行政诉讼法将提起行政诉讼的条件确定为公民法人或其他组织人身权财产权受到侵害，至于公民的其他权利，如政治权利、言论、出版、结社、集会、游行、示威、等权利受到侵犯能否提讼，则取决于单行法特别法的具体规定。而行政复议法规定，行政机关侵犯相对人的包括受教育权在内的所有合法权益的，相对人均可以提出行政复议申请。所以，对抽象行政行为提讼，也应以公民法人或其他组织的合法权益受到侵犯为前提条件。抽象行政行为不同于具体行政行为，它是对未来发生法律效力的行为，作出之后并不立即对相对人产生直接的法律效力，但会在将来某一时间可能发生效力。因此，提讼的条件应不同于对具体行政行为提讼的条件，即不能以相对人权利已经受到不利影响为条件,而应当以相对人权利可能受到影响为前提。例如，市政府一项交纳城市增容费的规定，要求凡于文件之日起落户该市的个人均需向市政府交纳一定数额的增容费。该文件后，虽然对可能落户北京的人产生效力，但不一定立即对相人的权利产生实际的影响。所以，在相对人申请复议时，不能以其人身、财产权已经受到实际影响为前提条件，而应当允许所有可能受到不利影响的人申请复议。由于抽象行政行为可以分为不同的层次，所以，法院的管辖制度也应作相应的调整，尽可能使所有抽象行政行为都能得到公正客观的审查，为此，有必要提高抽象行政行为的法院管辖级别。
关于法院对抽象行政行为的审查的方式，在美国，采用的是独立审查方式。也就是说，相对人认为规章违法的，可以直接向法院提出审查申请，这与审查具体行政决定的方式并无二致。唯一的区别在于对于抽象行政行为而言，原告起应当具备的条件可能比较特别，即从“争议问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难”两方面来理解司法审查的成熟原则。而在我国台湾地区，行政法院对行政命令（抽象行为）的审查，并非直接进行，当事人或者利害关系人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争讼，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。”也就是说，台湾法院对于抽象行政行为的审查必须附着于具体行政行为之上。我们认为，鉴于我国抽象行为数量大，范围广，违法频率高，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，所以，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取“附着”的方法。
法院对于抽象行为的审查标准应如何掌握呢？美国根据作成行政行为的不同程序确定法院对规章审查的具体标准。例如，如果该规章是根据正式程序作出的，那么，法院就采用实质性证据标准（substantialevidencetest）进行审查。如果规章是依据非正式程序作出的，法院采用专断与恣意标准（arbitraryandcapricioustest）进行审查。德国对于规章的审查则采用三个程度不同的审查标准，依照审查程度的最弱到最强分别为：明显性审查、可支持性审查、以及强烈的内容审查。
可以设想，法院对抽象行政行为的审查，通常有两种处理结果：第一，抽象行政行为事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法的，予以维持；第二，抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。后一种结果涉及较多法律问题，如抽象行政行为被撤销或改变后，是否具有溯及既往的效力，据此作出的具体行政行为效力如何等问题，值得认真研究。笔者认为，抽象行政行为被法院撤销后，不产生溯及既往的效力。据此作出的具体行政行为效力也以不变为宜。理由是行政行为具有先定力，一旦作出又无争议，不可变更，加之具体行政行为数量大，涉及面广，如因此而动，必然造成大量争议，行政机关无法应付。即使抽象行政行为被撤销，也不必重新处理据此作出的具体行政行为。当然，考虑到当事人对抽象行政行为提讼的目的是维护自己的合法权益，所以如果当事人曾因适用违法不当的抽象行政行为而受到影响，可以在提讼的有效期限内，以抽象行政行为被撤销为由提起行政诉讼，通过具体行政行为的诉讼制度解决问题。如果当事人因适用被撤销的抽象行政行为遭受损失的，可以在追索期限内要求国家赔偿，但索赔时效自作出具体行政行为之日起算。至于在抽象行象行政行为生效期间未适用该抽象行政行为的当事人,则无权提出赔偿的请求。因为未适用抽象行政行为，就意味着他不是抽象行政行为的相对人，自然无权提讼，也无权获得赔偿。当然，除上述两种情形外，还存在一类曾适用过已被撤销的抽象行政行为，权利也因此遭受了损害，但未提出赔偿请求的当事人。他们有权提出赔偿请求，但应当在有效的索赔期内提出该要求，如果在有效索赔期未提出的，视同放弃了赔偿请求权。出现上述不同结果，并不意味着法制的不统一。也不意味着法律适用的不统一。它恰恰反映了请求国家赔偿的一个特点，即"国家被动提供救济"的特点，国家赔偿程序因当事人提出请求而开始，凡未提出赔偿请求或放弃请求的，国家不可能也不必主动给予赔偿。
九、行政诉讼范围与准行政行为
（一）准行政行为与行政法律行为
准行政行为，是指符合行政行为的特征，包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般行政行为的一类行为。日本和我国台湾行政法学有准行政法律行为的概念。有的学者将民法上法律行为和意思表示的概念引入行政法领域，把行政机关的行为划分为“以意思表示与观念表示为要素之行政行为”和“事实行为”；并进而将前者划分为“法律行为之行政行为”和“准法律行为之行政行为”。“法律行为之行政行为”以意思表示为要素，相当于民法上的法律行为，即典型的行政处分；“准法律行为之行政行为”就具体事实以观念表示为要素，通常包括确认行为、公证行为、通知行为与受理行为。“此种观念表示，并非从新创设公法上之权义关系，而系仅就已存在或形成之权义关系，予以观念上之认识或澄清而已，虽有加强法律效果之作用，要与创制权义关系之行为本身有别。”简言之，准行政行为就是欠缺行政法律行为的个别要素的行为。关于行政法律行为的要素，大体上可以概括为4项：主体要素、法律依据要素、意思表示要素和效果要素。主体要素是指作出行政行为的主体是行政主体。法律依据要素是指行政行为的权限、实体和程序依据是行政法律规范。准行政行为与行政法律行为的区别，主要表现在意思表示要素和效果要素两方面的不同。
1、意思表示要素是指行政主体通过行动（如交通警察以手势指挥交通）、语言文字、符号（如人行横道线、交通禁行标志）、信号等行为对外表示其意志，对相对人进行某种规制。凡是没有意思表示要素的行为，象气象部门的天气预报、交通部门埋设道路界碑、环保部门清理垃圾等，都不具备规制的性质，一般不构成行政法律行为，是事实行为。行政机关所做的带有“通知”、“评价”、“解释”性质的行为。例如，行政机关对某个事实的叙述或理由说明、事件办理进度的告知、研究或鉴定报告的提出、对上级机关指示或其他行政机关意思的转达、对相对人提出疑问的规范性文件、规则的解释、法律救济途径的告知、税务机关催促办理纳税申报的通知等，其意图一般仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息，并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。因而，在性质上不是行政法律行为的意思表示。
2、效果要素是指行政法律行为通过行政主体的意思表示，对外直接发生法律效果。如果对内发生法律效果或间接发生法律效果，或者不发生法律效果，就不具备行政法律行为的效果要素，因而不构成行政法律行为。
这种关于效果的意思表示不仅在“事实上”对外发生效力，或者可以发生效力，而且必须在“法律上”发生这种效力时，才算对外发生法律效果。一般行政行为的法律效果不仅仅表现为公法上的法律效果，有时也直接发生私法上的法律效果。例如，行政机关实施的房屋产权登记、机动车买卖过户登记等行为均发生私法上的法律效果，在德国行政法上称为“私法形成的行政行为”，台湾学者称为“私法形成之行政处分”。
效果意思有直接和间接之分。一般行政行为的效果意思是一种直接的效果意思，即行为依照行政主体的意思表示（而不是法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现），对相对人权利、义务（产生、变更或消灭）发生直接的法律效果。相反，准行政行为的效果意思是一种间接的效果意思，即该行政行为虽然由行政主体作出，但是要依照法律的具体规定，或者依赖于新的事实出现（而不是行政主体的意思表示），才能对相对方的权利、义务发生法律效果，而且该法律效果是间接的法律效果。换句话说，准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果，只有当新的事实出现时，或者其他主体作出与该事实相关的行为时，处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性。
根据上面的分析，如果包含行政法律行为的全部要素行为就是一般的行政行为；如果欠缺行政法律行为的个别要素，它就可能是事实行为或者准行政行为。由于有些准行政行为并不对相对方的权利义务的产生、变更和消灭发生直接的法律效果，也就是说不直接对权利义务产生实质性影响，因而它不具有可诉性。但是，当它可能以“间接的形式”加强了新的主体对相关事实处分的效果，或者对抗该效果时，就意味着开始对权利义务产生直接的、实质性影响，这时它就具有了可诉性。
（二）证明性行政行为的可诉性
可诉的准行政行为主要包括两大类：行政证明行为和预备行政行为。行政证明指行政机关证实相对人的权利或者具有法律意义的资格以及事实的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。包括鉴定、认定、鉴证、公证、证明等。例如工商行政管理机关对民事合同进行的鉴证行为与公证处进行的公证行为都是比较典型的准行政行为。此类行为的特点是并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性。由于这种证明来源于国家授权，所以不同与民间的证明，是能够间接产生行政法效果的行为。如果行政机关违法或者滥用证明权，必然给相对人带来利益上的损害。基于信赖行政行为合法而取得的利益应当受到保护的原则，行政机关对于错误的证明行为应当承担法律责任。从这个意义上来说，行政证明行为是可诉的。那么，这类行为与一般具体行政行为的区别何在呢？为什么要将其归入“准行政行为”范围呢？我认为，两类行为承担责任的范围和方式存在较大的区别。由于这种准行政行为并不直接创设权利和义务，而是对已经存在的某一权利义务关系或者事实加以确认，所以，当该证明行为发生错误后，不一定必然产生损害后果，是否产生损害后果，仍取决于原来的行为和事实，只不过是该证明行为构成了导致损害后果的多种原因之一。正因如此，证明行为违法造成损害的，一般情况下，行政机关并不需要承担全部责任，而是一部分责任。在承担责任的方式上，也不是与真正加害方承担连带责任，充其量是一种补充责任。也就是说，当真正加害方无力承担的情况下才承担不足的部分。而一般的行政行为则不同，它们直接设定、变更和消灭实体权利义务，对相对人的合法权益产生直接法律效力，并不取决于其他的行为和事实的效力和后果。一般的行政行为违法或者造成损害的，行政机关应当单独承担该行为的全部法律责任。
证明性行政行为的种类很多，大体上可以分为以下几种：认可、认定、公证、鉴证、证明、鉴定、检验审核等。实践中常见的主要有公证、鉴定、责任认定。由于理论上对准行政行为缺乏比较准确的定性，所以实践中产生较大的争议。例如，对于公证行为是否属于行政诉讼范围的问题就存在争议。有些法院拒绝受理对公证提起的行政诉讼案件，其理论依据是：一是公证机关不具有行政主体资格，因为《公证暂行条例》并未规定公证处为行政机关。二是公证机关作出的公证行为是国家证明机关行使国家证明权的行为，国家证明行为不能被视为具体行政行为。三是公证并未改变当事人的权利义务关系。四是公证行为不具有具体行政行为的拘束力。五是公证行为的可调解性与具体行为不同。六是对公证行为可以提起行政复议不等于可以提讼。此外，也有人通过公证行为与具体行政行为的对比说明公证行为不是具体行政行为，因而不可诉。事实上，这些理由都值得商榷。尽管各国公证体制不同，但无论是政府机关的公证还是司法公证，都具有国家公权行使的特征。我国《公证暂行条例》第3条规定“公证处是国家公证机关”也说明了公证权的公权属性。所以，不管我国的公证机关是行政机关还是法律法规授权组织，都是行政主体，具备行政行为的主体要素。公证行为的国家证明性，恰恰说明了有必要通过行政诉讼的方式解决公证行为引发的公法争议。而公证行为并不改变当事人的权利义务关系的特性也正是公证行为属于准行政行为的特点之一。此外，公证行为的拘束力也是显而易见的。既然能够提起行政复议，为什么不能提起行政诉讼。总之，既然目前我国公证机关尚未完全摆脱行政控制，而且在很大程度上依赖国家的公权力实施公证行为，所以，通过民事诉讼解决公证机关与相对人之间的纠纷是不妥的。因此，至少在新的法律出现以前，公证行为仍是可诉的准行政行为，法院应当受理。
同样，交通事故责任认定行为也是典型的准行政行为。主张交通事故责任认定行为不可诉的主要依据是1992年《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》。《通知》规定，“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定及伤残评定不服，向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼的，人民法院不予受理。”其理论依据是责任认定行为“仅具有证明某一行为、物质、事物的性质、质量、责任程度等作用，属于证据的一种，可以作为行政主体认定和处理问题的依据，但不属于具体行政行为。”很显然，这一规定及其理由都值得商榷。首先，交通事故的责任认定行为包含了行政行为的主体和效果要素，是证明性质的准行政行为。尽管它本身并没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故责任大小的划分进行了确认和证实，对当事人此后的实体权利和义务间接产生了影响。也就是说，当法院以此为依据裁判当事人的交通事故纠纷时，交通事故责任的认定就产生了一定的法律效果，加上现行制度中公安机关的交通事故责任认定往往作为法院民事案件处理的前提，所以，法院不可能无视它的存在。既然交通事故责任认定并不是一般意义上的证据，而是具有行政法效力的行政行为，同时也是当事人取得法律救济的必经阶段，故交通事故责任认定行为是可诉的行为。
关于医疗事故鉴定行为的可诉性也是长久以来争论不休的问题。争论的焦点是“医疗事故鉴定委员会是否为行政主体”以及“鉴定行为是否行使国家行政职权”。1987年国务院《医疗事故处理办法》规定：“病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，可提请当地医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，由卫生行政部门处理。对医疗事故技术鉴定委员会所作结论或者对卫生行政部门所作的处理不服的，病员及其家属和医疗单位均可以在接到结论或者处理通知书之日起15日内，向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定或者向上一级卫生行政部门申请复议；也可以直接向当地人民法院。”1989年最高人民法院《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》称：“病员及其家属如果对医疗鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定，如因对医疗鉴定结论有异议向人民法院的，人民法院不予受理。”从以上两个规定的内容看，（1）医疗事故技术鉴定委员会是法规授权组织，是行政主体，它代表国家行使医疗鉴定的行政职权，其结论具有法律约束力，其他机构的鉴定行为没有这个特点。（2）医疗事故鉴定职权与其他行政职权相比，有不同的特点。它的技术性、专业性较强。但是，由于公证、鉴定机关均属于授权组织，其行为属于行政证明行为，虽然此类行为并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务，而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可，增强该行为的确定性，所以，会间接影响当事人的法律地位，应该具有可诉性。当然，鉴定行为的技术性、学术性、专业性、知识性较强，不宜由法院进行事实方面的审查，而应该进行法律审查。对于违反法定程序或合法要件的鉴定行为，法院可以依法进行必要的审查，并作出相应的裁判。
（二）预备或者阶段性行政行为的可诉性
另外一类准行政行为是行政机关作出最终行政行为前的预先准备行为或阶段。此类行为之所以属于准行政行为，是因为缺乏完整行政法律行为的效果要素。由于它不是行政机关的最终行为，所以对相对人不产生确定的法律规制效果，因而一般不可诉。预备主要有通知和受理行为，如对相对人许可证申请的受理、行政处罚前的传唤通知、听证通知、成绩通知、录取前的面试通知等。此外还包括下列形式：（1）许诺。指行政机关作出的采取或不采取特定措施的具有法律约束力的承诺。德国联邦行政法院称许诺为“行政机关以约束的意思对将来的作为或不作为自我设定性义务的行为”。如许诺发放营业执照、许诺采取特定措施关闭企业等。一般认为，许诺只对行政机关有约束力，不具有对外直接法律效果，因而也不是普通的行政法律行为，一般不可诉。但从信赖保护的原则出发，行政机关违背许诺应当承担相应的责任。（2）答复。与许诺相反，答复只是应相对人的请求单纯地告知某一事实状况或法律状态。不具备行政行为的意思要素和效果要素，也是不可诉的具体行政行为。预备性或者阶段性行政行为主要包括以下两种：
法律效力的范围篇2
现行检察机关司法解释效力存在弊端的原因
(一)历史惯性和制度缺陷的相互作用最高人民检察院所作出的检察解释的效力之所以会产生上述困境,是与我国法律传统的历史惯性和固有的制度缺陷分不开的。第一,我国检察解释源于社会关系剧变的1979年,这一时期立法几乎处于空白,立法技术也较为粗糙。第二,由于立法技术的缺陷,我国立法过程中常常借鉴国外的经验,这又势必会与本土经验相冲突。第三,我国正处于社会转型期,社会关系正在发生重大改变,鉴于法律应当具有稳定性,法律不可能完全对所有的法律关系进行调整,也不可能时刻随着社会关系的变化而改变,因此,只有通过司法解释对变化的社会关系进行调整。上述各种因素的综合存在,导致检察司法解释在实践中不仅具有对法条进行解释的作用,同时还有创制法律的功能。(二)理论研究的混乱加剧了检察解释效力的困惑在当前我国刑事司法解释理论研究中,对检察解释的法律定位、权限界定,甚至对检察解释权的存废都存在极大争议的情况,无疑掣肘了检察解释权的运用与发展,导致检察解释在法律实施活动中处于尴尬境地。例如,在我国目前司法体制下,检察机关司法解释在法律运用中发挥着重要作用,要取消最高人民检察院的司法解释权,显然不符合我国司法实践的客观情况。但是,在我国理论研究中,大多数观点却是对检察机关的司法解释权进行批判,并呼吁取消检察机关司法解释权的,只有少数来自检察系统的学者,对检察机关司法解释权的正当性表示支持。因此,对于目前检察机关司法解释的效力存在的现实困惑,难以在理论研究中寻找到解决的方法和依据,这就使得问题的解决缺乏正确的理论导向。(三)缺乏现代法治理念司法制度没有体现现代法治理念是造成检察解释效力困境的又一诱因。我国检察解释制度是建立在法治社会断层的环境中的,具有较大缺陷,主要表现在以下几个方面:第一,检察解释条件过于抽象。根据法律的有关规定,最高人民检察院负责检察院在“具体运用法律、法令的问题”范围内进行解释,这一规定显然过于抽象,在实践中缺乏可操作性。第二,一级解释体制下的解释权混乱。在我国,根据法律规定,在检察系统中只有最高人民检察院才具有司法解释权。然而,在司法实践中,却出现最高人民检察院各业务部门和地方各级人民检察院竞相制定司法解释的情形。这就导致无解释权的检察机关制定的解释也具有合法的外衣,从而造成各自为政、适用法律的混乱。第三,缺少检察解释的运行与监督机制。最高人民检察院的司法解释权缺乏必要的运行与监督机制,在制定过程中出现无序的状态,一些实质上不是司法解释的内容也被冠以“解释”的名称,甚至有些解释还存在论证不充分、说理不透彻等,“从而出现下级检察机关对检察解释如何理解和适用进行请示的尴尬局面”④。第四,立法技术和司法理念的滞后。立法技术和司法理念的滞后也是导致检察机关司法解释出现效力问题的原因,这主要表现在以下几方面:一是长期以来存在的错误理念是将司法解释作为一种权力对待,而忽视将其作为一种法律适用手段,致使检察解释的方法单一。二是相关立法文件对各个不同司法解释的效力层级以及抽象解释与具体解释的效力层次等问题没有加以规定,致使检察解释混乱,这就造成各检察机关从本部门利益或地方利益出发制定司法解释。三是囿于我国司法体制,司法独立观念淡薄,使得司法机关所做的司法解释往往受制于行政规章、地方性法律文件等。(四)检察解释本身缺乏监督根据我国的政治体制,人民检察院由本级人大及其常委会产生,对其负责、受其监督,这是《宪法》和《检察院组织法》规定的原则。2006年8月27日,《各级人民代表大会常务委员会监督法》颁布实施,其中第三十一条、第三十二条、第三十三条参考了《立法法》中有关规范性文件备案审查程序的规定,对检察机关司法解释的备案审查程序作了具体规定。这些规定对检察机关的司法解释权进行了规制,如有与相关法律相抵触的,则全国人大常委会可以进行监督。同时也要求,检察机关今后在进行司法解释时,须更谨慎、严格,不得违背法律的基本原则。但长期以来,由于法律只有原则性规定,缺乏实施监督和主动、自觉地接受监督的运行规范,人大对检察解释工作监督不力、监督效果不尽如人意的问题仍然存在。综上所述,司法制度和理念能够对检察解释的效力产生影响,立法技术的落后在一定程度上能够导致检察解释的泛滥,理论研究的落后对于问题的解决并没有能够及时作出正确的导向。目前检察机关司法解释的效力面临的困境,是上述各种因素综合作用的结果。因此,要解决检察机关司法解释的效力存在的问题,也必须运用综合手段,从多方面入手共同解决。
规范检察机关司法解释效力的对策
(一)完善检察机关司法解释的立法检察机关司法解释要具备法律效力,必须有明确的法律依据,并对解释制定的主体、程序以及解释本身的形式、效力冲突等一系列问题进行规定,以赋予其正当性、合法性。针对目前检察解释存在的一系列问题,应制定《最高人民检察院司法解释规则》。(二)明确检察机关司法解释的效力范围检察机关司法解释在具备合法正当性之后,应当明确其具体的效力适用范围,这是所有问题的核心内容。为避免检察机关司法解释的效力之混乱,应明确其适用的时间范围、空间范围以及溯及效力。第一,明确检察机关司法解释的效力的时间范围。明确检察机关司法解释的效力之时间范围,主要包含明确其生效时间及失效时间。一是明确生效时间。何时生效,直接决定解释发生法律效力的起点。笔者认为,应当对生效时间通过以下几种方式予以明确:(1)司法解释颁布之时,明确该解释生效时间;(2)没有规定生效时间的,自颁布之日起即时生效。二是明确失效时间。检察机关司法解释失效,意味着解释不再发生法律效力。失效时间可以通过以下几种方式予以明确:(1)所解释的法律失效或者变更,内容与原法律规定冲突的,该解释自行失效;(2)司法解释规定的失效时间到达,该解释自行失效;(3)全国人大及其常委会或者最高人民检察院宣布该解释失效;(4)就相同法律,最高人民检察院颁布了新的解释,内容与该解释冲突的,该解释失效。第二,明确检察机关司法解释的效力的空间范围。一是地域范围。对于所解释的法律没有明文规定其生效范围的,检察机关司法解释也没有对其范围做进一步限制的,在全国范围内生效。二是事项范围。笔者认为,相关部门应当严格限定最高司法机关法律解释的事项范围:最高人民法院、最高人民检察院应该对属于自身职责方面的有关法律性事项进行解释;对于两者都涉及的法律内容应当由两者共同解释;两高无法达到一致意见的,应当由全国人大常委会作出解释。第三,明确检察机关司法解释的效力的溯及力。笔者认为,检察机关司法解释的效力之溯及力应当“从旧兼从轻”,即对于解释生效以前的行为,新的司法解释一般不具有约束力,除非对被告人有利。(三)严格检察机关司法解释产生的程序和形式检察机关司法解释的效力不仅在于其实体上的法律约束力,也来源于其产生的程序和形式。因此,对于其产生过程中存在的系列问题,应当予以解决。第一,明确检察机关司法解释的主体。一是严格界定有权主体。相关部门应当明确检察解释的主体是最高人民检察院,其他任何机关,包括社会团体、军事机关、行政机关等无权检察解释。二是正确界定一元单级制的主体范围。作为检察权重要组成部分的检察解释权应当在一级配置范围内进行。对于其他各级人民检察院所谓的在二级配置的范围内进行解释,无论是从实践来看,还是从法制理论来看,不具有正当性。因此,相关部门应当承认只有最高人民检察院才享有检察解释权,其他任何机关和个人都不具有检察解释的主体资格。三是正确处理地方检察解释的效力范围。针对各级检察机关的确存在的具体问题,可以统一由各地省级检察机关进行调研。在调研基础之上,认为确有必要进行解释的,可以上报最高人民检察院,由最高人民检察院根据具体情况,决定颁布检察机关司法解释,以保障其权威性和合法性,防止地方各自为政,不利于法律的统一实施。第二,规范检察机关司法解释的形式。从目前我国司法体制改革的进程以及检察权在我们司法体制中的地位出发,笔者认为,对于检察机关来讲,目前更应该注重发挥其检察职能,尤其是对特定问题、案件的解释。因为就最高人民检察院和最高人民法院所做的司法解释来看,法院在诉讼过程中心地位的不断确立,以及法院对案件具有最终裁决权,往往导致检察解释的法律地位和权威性受到极大损害。在此情况下,如果最高检对特定问题、特定案件所做的有关批复或者解释,因为时效性较强,并且具有针对性,就常常能够取得较好的效果。第三,公开检察机关司法解释制定的程序。关于最高人民检察院制定司法解释的程序,笔者认为,应当包含以下六个方面内容。一是制定解释的提起。对于法律需要制定司法解释的,可以由最高人民检察院的审判委员会或者其各业务部门、各省级检察院和专门检察院,以及全国人大代表和政协委员、其他国家机关、团体、公民向最高检提出。二是制定解释的立项。确实有必要制定司法解释的,应由最高人民检察院的研究室进行审查,报检察长提请检察委员会决定。三是司法解释的起草。司法解释应当由最高人民检察院的具体各业务部门起草,其他部门和国家机关可以提出建议。四是司法解释的审核。对于已经制定好草案的,应将草案送交研究室进行初步审核。审核的内容应当包括:是否符合宪法、法律,是否属于权限范围之内,同其他解释是否存有冲突,制定的程序是否符合要求等。五是司法解释的决定。对于最高检研究室认为司法解释草案符合条件的,可以报主管检察长提请检察委员会决定。六是司法解释的公布与备案。对于检委会通过的司法解释,应当以公告的形式在各大媒体上进行公布,并宣布生效时间。司法解释应当在公告之日起30日之内报全国人大常委会备案。第四,检察机关司法解释效力冲突的解决。一是与立法解释效力冲突的解决。按照法律规定,立法解释的制定主体是全国人大常务委员会,其效力层级较最高人民检察院高。因此,当检察机关司法解释的效力同立法解释效力相冲突时,其当然无效。二是与最高人民法院司法解释的效力冲突的解决。首先,法院解释与检察解释的效力冲突问题。我国政治体制是一府两院制,最高法与最高检同属我国司法机关,并且在层级上相同,在宪法地位上平等,因此不存在孰高孰低的问题。加之,全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定,最高法与最高检分别就各自职责范围内具体应用法律、法令的问题进行解释,发生分歧的报请全国人大常委会作出解释或决定。因此,检察解释和法院解释的效力并无高低大小之分⑤。当法院解释和检察解释发生冲突时,最高人民检察院同最高人民法院应当进行协商,协商不成的,应当提请全国人大常委会决定。其次,检察解释(法院解释)能否适用于审判工作(检察工作)。如上文所述,最高人民检察院、最高人民法院法律地位平等,任何一家都不具有凌驾于另一家之上的权力、权威。如果其中任何一家所制定的司法解释仅仅对其自身系统有效力的话,那么将直接对检察工作、法院工作造成极为严重的阻碍。例如,关于民行案件的审判监督问题,最高检和最高法分别作出相关规定,允许检察机关“按照审判监督程序向同级人民法院提起抗诉”。但是,对此问题,最高人民法院没有作出相应解释,由于法院对此具有最终决定权,在司法实践中出现许多法院拒不接受同级人民检察院提出的行政、民事抗诉案件,或以各种形式交由原审法院再审的情形,造成检察机关抗诉失灵或无效的后果,给民事行政检察工作带来严重冲击。因此,对于同时涉及检察工作领域和审判工作领域的司法解释,应当由两院共同制定;无法制定的,应当报全国人大常委会制定立法解释。综上所述,为规范检察机关司法解释,保障其效力的正当性,应当在明确检察机关司法解释的效力原则的大前提下,从完
法律效力的范围篇3
关键词： 宪法 解释 最高效力
一、宪法解释效力的基础
从宪法运行的过程看，宪法解释是宪法发展的基本要素。实际上，宪法是在解释中生长，并在解释中不断适应社会发展需求。拉德勃鲁赫曾说过，作为规范学的法学经过三个阶段，即解释、构成与体系。根据他的理论，法学的解释是指探求客观上具有实效的法规的内涵。一般认为，宪法解释是依据一定的程序与原则，探求宪法规范内涵的一种活动，其目的在于追求解释内容的合理性、效力的正当性与宪法秩序的稳定性。由宪法规范本身的特点所决定，在具体实施和适用宪法的过程中需要对可能出现不确定性的宪法规范的内涵进行客观的解释，统一人们对宪法的认识，及时地消除宪法规范与社会现实之间的冲突与矛盾。通过宪法解释活动，有助于建立客观地认识宪法现象的规则，使宪法在各种社会矛盾中保持其统一的价值体系，同时有助于对宪法运行机制的完善提供合理的基础，保证宪法在持续性与变化中满足实现宪法开放性的要求。
宪法解释活动与具体原则的确立，首先要通过各种不同形式的效力。宪法解释具有效力是无可争辩的理论命题。在成文宪法国家，宪法解释具有效力是一个基本原则，同时也是客观状态。其客观基础在于：（1）由宪法的法的属性所决定的。现代宪法学确立了宪法作为法的基本框架，既然具有法的属性，对宪法的解释自然发挥法的效力。（2）由宪法解释的对象所决定的。宪法解释是对宪法规范内涵的解释，规范所具有的对外的约束力通过解释活动得到具体体现，为宪法价值的社会化提供客观的基础；（3）从宪法解释的目的看，只有通过宪法解释的效力，才能实现解释的目的，保持宪法规范与社会现实之间的协调；（4）从宪法适用与宪法解释的关系看，宪法解释发挥效力是宪法适用的前提条件与基础，如宪法解释不能发挥任何效力，就会造成宪法适用过程的不确定性与法律的空白，破坏整个秩序的稳定；（5）宪法解释是否具有效力不仅关系到个人基本权利的具体保护问题，同时直接关系到整个法律秩序的稳定，对社会经济、政治与文化的发展产生综合性的影响；（6）从宪法规范的最高法律效力看，宪法解释效力的存在具有客观基础，即对规范效力的解释必然确立主观和客观的效力范围。
二、宪法解释效力的性质
宪法解释效力是一种对外部行为或规则的约束力。根据上面的分析，宪法解释效力是宪法最高性的必然要求，具有客观的效力范围与具体形式。那么，宪法解释效力是一种什么性质的效力呢？现代宪法解释学所探讨的问题，并不是判断宪法解释有没有效力，而是探讨具有何种性质效力。过去，在宪法解释学理论中，学者们对宪法解释实体内容给予了更多的关注，并没有充分关注效力构成要素与性质的特殊性，忽略了效力性质的认定对宪法适用与实施所产生的实践意义。对宪法解释的效力，学术界主要有三种观点[2]：（1）第一种观点认为，宪法解释的效力与宪法典具有同等效力，其理由主要在于：宪法解释与宪法典中的规范一样具有同等的最高效力；宪法解释不是创制新的宪法规范；宪法解释是在宪法规范所提供的规范范围内进行的解释活动，不能脱离具体规范涵义。（2）第二种观点认为，宪法解释的效力与普通法律效力相同，其主要理由是：宪法解释虽然以一定的宪法规范为依据，但并不是对规范涵义的简单的重复，实际上赋予了宪法规范以新的内容；宪法解释具有一定独立存在的价值，具有发展规范的空间；如认定宪法解释与宪法典具有同等效力，有可能面临宪法典与宪法解释之间不一致的问题，客观上出现宪法解释机关对其冲突进行判断的问题等。（3）第三种观点认为，宪法解释具有特殊的效力，指宪法解释机关对宪法规范作出的解释，既不能与宪法规范具有同等的法律效力，也不能等同于普通法律的效力，应处于低于宪法而高于普通法律的层次。主要理由是：反映了宪法解释地位的基本要求；宪法规范与宪法解释是特殊与一般的关系，宪法规范是源泉，宪法解释是从规范中派生出来的；有助于防止宪法解释机关滥用宪法解释权，实质性地改变宪法规范的核心内容；宪法规范的制定与宪法解释的制定程序是不同的，如两者效力等同，有可能使宪法程序失去实际意义等。
上述有关宪法解释效力的性质的观点，各有一定的合理性，但其理论依据与出发点是不同的。由于多数成文宪法的国家，在宪法文本中没有明确规定宪法解释效力的性质及其范围，容易引起学术界对性质问题的争论。如在我国有关法律解释效力性质问题一般不会产生很大的争论，因为法律文本上对其效力问题已做了明确的规定。如《立法法》在法律解释一章中规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，确立了法律解释效力的地位。[3]但我国宪法文本上只规定“全国人民代表大会常务委员会解释宪法”，并没有对其效力作出明确的规定。[4]根据上述的分析，宪法解释效力可能存在三种形式：一是与宪法典具有同等效力；二是与法律具有同等效力；三是处于特殊的效力等级，低于宪法，高于法律。
根据宪法解释的性质与宪法规范的功能，笔者认为宪法解释效力应处于特殊位阶，是一种综合性的效力体系，其效力低于宪法典，高于普通法律。其理由主要在于：（1）符合宪法解释的性质与功能。宪法解释的本质是对已确定的宪法规范内涵的说明，旨在扩大宪法价值，使规范与现实之间保持合理的平衡；（2）符合宪法规范最高法律效力的特点。如果宪法解释与宪法典效力相同，其结果可能出现两者发生冲突的现象，无法保持规范内部体系的统一位阶关系，甚至会出现宪法解释权侵犯宪法规范价值的情况。宪法规范与被解释的规范的意义是不同的，被解释的内容与规则并不以独立形态存在，必须在原有规范统一体中发挥作用。宪法规范的存在是一种完整的体系，可以起到矫正因宪法解释不确定性而产生的缺陷的功能；（3）从宪法制定权、宪法解释权与宪法修改权的关系看，宪法解释的效力应高于普通法律，发挥控制普通法律的功能。宪法解释体现了宪法规范中蕴涵的制宪者的意图与精神，有助于扩大宪法效力控制领域。在普通法律的制定与具体运行过程中，客观上同时存在宪法规范与依据宪法规范作出的解释，如与解释内容与规范相抵触，普通法律是无效的。（4）如把宪法解释与普通法律效力等同的话，逻辑上可能出现的问题就是宪法规范与法律规范在法律体系中处于同一位阶，宪法解释失去对法律规范进行控制的功能，从而会降低法律体系中宪法规范的地位。宪法解释效力的特殊性是客观存在的，应通过宪法解释建立宪法价值得到实现的有效机制，扩大规范性审查的范围，使宪法解释发挥规范统一的功能。特别是，在违宪审查中进行宪法解释的体制中，宪法解释的效力直接通过有关法律问题的决定得到具体落实。
三、宪法解释效力的表现形式
宪法解释机关作出宪法解释后，客观上会产生什么样的效力，对宪法适用和宪法解释功能的发挥产生重要影响。由于各国宪法解释体制不同，宪法解释发挥效力的具体形式与类型也呈现出多样性。
在实行司法审查制度的国家宪法解释中，宪法解释效力表现为法院对宪法问题所做判决的效力。按照司法审查原则，法院有权对有争议的宪法条文进行解释，并依宪法规范为尺度，对具体法律是否违宪进行判决。也就是说，对法律的合宪性判决中蕴涵着宪法解释本身发挥的效力。至于这种效力是一般效力还是个案效力的问题上，学术界存在不同的观点。但从司法审查的实践与理论看，宪法解释效力只对个案有效，除本案之外的其他领域并不发生实际的效力，没有客观上的拘束力。如在美国，最高法院对宪法问题所做的判决只对该案当事人有效，并没有一般性的效力，被宣布为违宪的法律是否要修改或废除，由立法机关判断与具体实施。这是由司法审查的理念与严格的三权分立原则所决定的。当然，最高法院如要修改已作出的解释，可以通过已有宪法解释或通过宪法规定的修改宪法等形式进行。也许有人会问，实行判例法的国家，最高法院做出的宪法判决，能否通过判例法发挥实际性的约束力？应当承认，先例拘束原则对实现宪法解释效力会起到积极作用，但这种效力并不是法律意义上的拘束力，不同于宪法解释本身产生的拘束力。在日本，围绕最高法院宪法解释效力的性质，有两种不同的学术主张：一是个别效力说，二是一般效力说。个别效力说认为，最高法院对法令的违宪判决效力只限于对该当事人案件有效。被宣布为违宪的法令只在该案中被排除适用。这种理论的主要依据是体系中司法权的性质与功能。认为，司法审查是一种附随式的审查活动，司法权的作用是解决具体事件中的争议，如把解释的效力扩大到一般性的范围，就等于承认了消极的立法作用，超越了司法权本身的界限。而一般效力说认为，最高法院对某一法律为违宪的判断效力，已超出该具体的诉讼案件，实际产生违宪法律失去效力的功能，其理论根据是：根据宪法规定，凡违宪的法律是无效的，不具法律效力，既然作出合宪的最终判断权由最高法院行使，当最高法院作出违宪判断时，被宣布为违宪的法律是无效的。上述两种理论虽有不同的出发点，但说明宪法解释效力时也遵循了一定的共同原理，如考虑到宪法解释与宪法修改的界限，对宪法解释产生效力与法的安定性问题给予了必要的关注。产生这种分歧的原因主要在于对司法权在框架中的地位和宪法解释中立上存在不同的认识。
在实行等专门宪法解释机关的国家中，宪法解释效力的争论集中在违宪决定效力的认定原则与如何理解宪法解释效力的确定力与拘束力等问题上。在体制下，认定宪法解释效力的直接目的是维护宪法秩序的统一性，保护以宪法为基础建立的法律秩序。当根据宪法作出违宪决定后，通常产生一般性效力，被宣布的法律原则上是无效的。如《德国法》规定，被宣布为违宪的法律是无效的，除对过去的刑事判决产生朔及力外，对其他依据违宪法律形成的法律关系不产生朔及力，以形成个体正义与法的安定性价值之间的统一。西班牙法规定，被宣布违宪的法律是无效的，对刑事和行政案件认具有部分朔及力。同样采取体制的奥地利和土耳其，在宪法审判中对违宪决定的效力的认定也采取了灵活的形式，如奥地利规定，原则上违宪决定具有未来指向性的效力，但允许部分的朔及力；土耳其宪法第153条规定，作出的违宪决定，自公布之日起无效，但必要的时候可以把失去效力的时间推迟到一年，尽可能避免违宪决定具有朔及力。韩国法规定对违宪决定效力作出如下规定，对法律的违宪决定拘束法院及其他国家机关与地方自治团体。被宣布为违宪的法律及法律条文自作出决定之日起无效。其效力对刑罚有关的法律或法律条文具有朔及力。
至于的违宪决定的效力是当然无效还是废止无效，各国的解释理论也是不同的。主张当然无效效力的学者们认为，违宪法律自违宪状态发生同时就是无效的，虽客观上具有法律形态，但并不构成法律体系的一部分，一开始就是无效的。对违宪法律的决定，实际上是对违宪的一种确认，只发挥确认判决的宣言。这一观点可能带来的后果是，以违宪法律为基础建立的一切法律关系处于不确定状态，破坏法律秩序的稳定性。那么为什么违宪法律当然无效？德国学者们提出的理论依据主要包括：法官的审查权、宪法的最高法规性、对下位法规的宪法效力规范、宪法审判的保护、与宪法诉愿制度的衔接等。主张废止无效说理论认为，即使违反宪法的条文在解释机关作出违宪判断以前仍然是有效的，构成事实上法秩序的一部分。是否违宪的判断，并不能以先验的理念来进行判断，应以实际的的具体决定为基础，否则会影响整个法律体系的稳定性。[5]在他们看来，违宪决定是否具有朔及力是一种立法政策上的问题，并不属于由的判断的权限。
笔者认为，违宪决定的效力是复杂的宪法哲学问题，应从宪法的价值基础角度进行分析。首先，失去效力和法律效力是两个不同的概念，法律的存在与法律是否具有效力并不是完全相同的问题；其次，废止效力说的合理性在于，有助于稳定法律体系，为法律提供安全的环境，但也面临如何判断具体效力的问题，如决定的效力是一种将来的效力还是现实的效力，是否具有朔及力，是否需要设定一定的效力范围，规定一定期限后生效等。再次，采取体制的国家，在效力问题上存在不同的理论与实践，但一般认定效力范围与形式的时候，注重寻求宪法解释的依据，并不仅仅依赖于某种特殊的方法或原则，实际上采用综合的方式。从宪法解释学的理念看，解释效力的认定是一种综合的价值与事实判断问题，应根据解释的内容与范围，灵活地采取解释的方法。
在权力机关解释宪法的体制下，宪法解释效力的认定是一个十分复杂的理论课题。根据宪法，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法，但在规范上其解释是否具有一般性效力，是否具有拘束力等问题是不明确的。有学者认为，宪法解释是在宪法实施中，针对已经发生的个别具体案件的事由，以确认涉案事实的合宪性为目的。这首先决定着宪法解释的个别效力，即针对具体案件所涉宪法问题而形成的宪法解释，其拘束力以直接针对案件当事人双方为原则。[6]在我国的宪法体制下，宪法解释机关所做的宪法解释主要是作为原有宪法规范的补充而存在的，其效力直接产生客观的拘束力，但并不一定以个案的形式发挥效力。由于我国的宪法解释机关与立法机关是同一机关，凡在宪法和法律实施中宪法解释机关认为有必要解释的内容，都可以依照程序进行解释。这种解释的效力实际上约束宪法之下的一切规范性文件与国家机关的所有活动。立法机关制定法律的行为与具体立法措施不能同宪法解释内容相矛盾。这里可能出现效力之间的冲突问题，如按宪法解释特殊效力理论可以解决宪法解释效力与不同层次法律效力之间出现的矛盾。如全国人大制定的基本法律与宪法解释发生冲突时，应适用宪法解释，基本法律效力要服从宪法解释的效力。有的学者以“特别规定优于一般规定的原则”说明这一命题。[7]笔者认为，宪法解释效力高于基本法律的基本依据并不在于它是“特别规定”，而是由宪法解释性质所决定的。宪法解释作为宪法规范内涵的说明和补充，是作为宪法效力的客观化的一部分而存在的，虽不能形成独立的规范体系，但反映了宪法解释机关对宪法规范的权威性理解和说明，是者意志的外在表现。如果全国人大常委会制定的法律与宪法解释效力发生冲突时，宪法解释效力当然优先于法律效力，应优先适用。当出现解释的内容不能适应法律发展的需要时，解释机关可以通过解释权对原有的解释内容进行变更，使解释适应社会发展的要求。由于我国还没有建立宪法诉讼活动，以个案的形式进行宪法解释的空间并不大，大量的解释活动可能发生在非个案的领域中。因此，研究我国的宪法解释效力问题时，应从中国体制的基本特点出发，确定合理的效力范围，如宪法解释与法律发生冲突时，以解释的内容为主；当宪法解释与全国人大常委会有关法律问题的决定或决议相矛盾时也以宪法解释效力为优先等。
四、宪法解释效力的确定力与羁束力
基于社会发展的实际需要，对宪法规范的内容进行解释后形成的决定（判决）产生客观的法律效力，集中表现为确定力与羁束力。与一般的诉讼活动一样，宪法解释机关根据宪法作出的有关宪法问题的决定，除存在明显的错误外，解释机关是不能变更或取消的，应以决定作为解释机关活动的效力基础。宪法解释与一般法律解释的区别在于，宪法解释机关的决定自然获得形式的确定力，如对此有意见或对决定不服，不能像一般法律诉讼那样上诉，客观上产生不可争力。而这种确定力实际上产生了既判力，对确定的诉讼和同类的诉讼不能再提起，以保证法律体系的稳定与发展。
宪法解释的既判力通常适用于当事人，但羁束力的适用范围涉及所有的国家机关活动，表现了宪法诉讼活动的基本特点。如韩国法第47条第1款规定：法律的违宪决定羁束法院及其国家机关和地方组织团体；在规定宪法诉愿效力的相关条款中也规定，“宪法诉愿的认容决定羁束一切国家机关与地方自治团体”。这些规定实际上赋予规范控制以明确的法律依据。宪法解释的羁束力要求一切国家机关尊重的决定，并在将来处理事情时不能违反宪法解释机关已经作出的决定，即不能把已宣布为违宪的法律视为合宪，也不能把已经宣布合宪的法律视为违宪。从宪法解释效力看，羁束力的内容包括：（1）遵守决定的义务。自作出宪法问题的决定之日起，一切国家机关负有严格遵守的义务。宪法解释机关作出违宪决定后，相应的国家机关应停止违宪状态，并把违宪状态尽快转化为合宪状态，，保证宪法解释机关的决定得到遵守和实现。（2）反复禁止义务。指禁止做与宣布合宪的法律相矛盾的行为，这种效力既约束当事人，同时也约束包括立法机关在内的所有国家机关活动。（3）当某一法规被宣布为违宪后，立法机关有义务提供消除违宪状态的依据，及时恢复正常的法律秩序。
宪法解释羁束力的范围是比较广泛的，除宪法本身受羁束力的保护外，在实行宪法解释与法律解释二元化体制的国家中法律解释活动也产生一定的羁束力，因为法律的合宪性审查实际上包含着宪法原理，基于宪法原理而作出的解释对法院的活动也能产生一定的约束力。另外，宪法解释对类似规范能否产生羁束力的问题，学术界的看法并不一致。多数学者认为，不宜简单地认定对类似规范的适用，应根据被解释的法律、类似规范的性质等因素，综合评价后附条件地将羁束力适用于若干类似规范。在宪法解释效力的羁束力问题上，值得探讨的另一个问题是如何确定羁束力的主观范围，即如何从理论上强化对公权力活动的控制，使公权力活动始终遵循合宪性原则。对立法者的羁束力主要表现在：立法者对已宣布违宪的法规不能重新制定类似或同一规范的内容；对立法者的立法不作为作出违宪决定后，立法机关必须积极履行立法的义务；当宪法解释机关作出限定违宪或限定合宪决定时，立法机关有义务禁止对违宪内容进行新的立法，即使在一定期限内保留违宪法律内容时也负有不再适用可能违宪法律的义务。对司法机关的羁束力主要表现在：司法机关不能适用被宣布为违宪的法律；司法机关行使法律解释权的体制下，法院的解释活动也受宪法解释羁束力的控制，不能在法律解释中违反已作出的解释决定等。行政机关在行政活动中也有遵守宪法解释效力的法律义务，不能在行政立法和行政活动中违反宪法解释，因为违反宪法解释的行政活动缺乏合法性与合宪性基础，不利于实现依法行政的目的。
对公共权力活动发挥羁束力时，宪法解释效力遇到的另一个难题是如何确定宪法解释的决定与理由的效力问题。宪法解释一般由决定与得出决定的理由两个部分组成，其中决定效力的羁束性是无可争议的，学术界有争议的问题是理由部分是否对于国家机关的活动发生羁束力。主要有三种观点：一是认定说，认为决定和理由部分都具有羁束力，国家机关不仅遵守决定本身的效力，同时也要遵守重要理由中揭示的原理或原则。一旦作出宪法解释后，国家机关应以宪法解释中提出的要求作为依据，不能作出违背宪法解释的决定或行为。其理由在于：宪法解释机关是维护宪法的机关，是在宪法问题上作出终审决定的权威性机关；宪法解释效力具有类似法律的性质，需要扩大解释效力的范围；如果国家机关只服从决定的效力，不利于实现宪法解释的功能等。二是否认说。认为只有宪法解释决定才具有羁束力，其他解释文本中的理由部分没有羁束力，主要理由是：为了维护法律体系的统一性；宪法只是社会规范体系的一部分，并不承担形成社会结构与推动社会变革的具体任务，许多事项应委任给国家机关去完成；宪法解释机关并没有形成“类似宪法立法”的任务，立法机关具有当然的民主正当性，具有解释理由而控制立法行为是不适当的；如赋予宪法解释理由以羁束力，有可能削弱宪法解释正当性与宪法的规范性的基础；宪法解释中的理由部分是不确定的，如赋予羁束力，在实践中也可能造成不确定的结果等。三是折中说。认为宪法解释的羁束力是宪法解释发挥社会功能的重要部分，应根据具体事项具体分析羁束力问题。其基本理论构成是：原则上，宪法解释理由部分不具有羁束力，但决定的效力应扩大到类似的事件，以保证解释效力的统一性与实效性。从宪法解释的功能与基本价值看，第三种观点是合理的，可以在决定效力与规范的价值之间确定合理平衡的界限，保证宪法解释效力的完整性。
五、宪法解释效力的限制与保障
宪法解释效力具有羁束力，一旦作出解释就会产生客观的约束力，直接约束国家机关的活动。但宪法解释的效力也受一定的限制，并不是绝对的。如前所述，制宪权、修宪权与解释权是具有内在联系的权力体系，不同的权力在价值体系中扮演不同的角色。宪法解释权作为制宪权与修宪权之间的连接纽带，首先受制宪权性质的制约，即各种解释活动不能违背制宪权的基本价值与精神。其次，宪法解释主体受宪法规范的约束，“成文宪法是宪法解释不能逾越的界限”[8]，一切解释活动不能脱离宪法规范的内容与原则，“以宪法对宪法进行解释是宪法解释的基本要求”；三是宪法解释效力受程序的限制，解释活动必须按照法定程序进行，否则不能产生实际的拘束力；四是解释效力相对性的限制，当宪法解释中出现了与宪法规定不一致的内容时，有权机关可以作出变更的措施，使解释的效力与宪法规定之间保持一致；五是宪法解释效力的朔及力存在严格的范围，不能无限扩大效力范围。宪法解释效力的受限制性是宪法发挥调整功能的重要条件，为宪法最高法律效力的实现保留了必要的空间与形式。
宪法解释效力的实现客观上需要一种系统的保障机制，以实现解释内容中体现的宪法原则与精神。围绕宪法解释效力的实现是否需要强制性执行机制的问题，各国采取了不同的方式。宪法解释的一般执行方式是：宪法解释文中直接规定由谁执行；以适当的方式规定宪法解释内容实现的具体形式，要求按照宪法解释形成一定的法律状态；为实现宪法解释的内容，客观上要求相关国家机关对可能存在违宪的法规进行修改或调整，以保持解释内容与法律体系的统一性等。当然，宪法解释与一般的法院判决不同，其执行过程更多地采用对宪法的遵守和自觉的履行义务的方式，强制性的执行手段并不是宪法解释实现的基本形式。在执行宪法解释的过程中也可能出现“不执行”问题。对此，宪法解释理论所能提供的资源是有限的，根本的解决途径是，提高全社会宪法意识，形成实现宪法价值的社会共同体的意志。
[1] 中国人民大学法学院教授、法学博士。
[2] 详见韩大元主编《比较宪法学》，高教出版社2003年，第117—119页。
[3] 这一规定也有需要进一步明确的内容，如文本中的“法律”是指实质意义上的法律，还是形式意义的法律，法律中是否分分基本法律和普通法律，基本法律的效力是否同普通法律效力一样等。有的时候，在法律文本中“相同”的概念也有不同的内涵。因此，从解释学的角度看，对文本中的法律或基本法律进行规范分析是十分必要的，否则在实践中引起概念的混乱。〈最高人民法院关于司法解释工作的若干规定〉第4条规定：最高人民法院的司法解释，具有法律效力。这一条文中的“法律”的涵义是不确定的，由司法解释的性质所决定，司法解释效力与法律效力是不同的，客观上的效力范围也有不同的特点。司法解释效力应受法律效力的约束。
[4] 从规范意义上，我们从宪法文本中无法得出全国人大常委会作出的宪法解释具有何种效力的判断。根据我国的体制和宪法解释权的安排，常委会所进行的解释是一种以抽象的宪法解释为主，以个案解释为补充的解释活动。只要解释机关认为有必要解释，就可以行使解释权。
[5] 1950年以前，德国宪法学界，普遍采用当然无效的理论，但自1958年12月联邦财政法院作出有关普通法院和行政厅的司法审查权问题的判决后，废止无效理论开始成为主流的理论。
[6] 张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第141页。
法律效力的范围篇4
1、权力能力限制说
如前所述，在早期特许主义或核准主义情形下，企业法人的民事活动严格限制在目的范围之内，法人若超越目的范围，将被处以罚款甚至剥夺主体资格，因此可以认为在这一时期，企业法人的权利能力受目的范围的限制。但在现代社会，法人设立主要采准则主义或严格准则主义，法人权利能力作为一种主体资格，本质上与自然人权利能力并无不同，因此并不受目的事业范围之限制。正如拉德布鲁赫所言，民法典是不知晓农民，手工业者，制造业者，企业家，劳动者之间的区别的。在所有契约关系中的双方当事人，都被当作平等的主体对待，他们之间不存在任何先天的或后天的经济实力，智力差异，社会势力，情报收集能力等方面的差异问题。所有的人都被认为是“利己的，理性的，运动着的，自由而平等的人”。[28]正是基于这种认识基础之上，近代的民法典才一律的赋予民事主体以抽象的，平等的权利能力。尽管现实中的人与人之间存在许多经济上，生理上等的差异的，在这种差异存在的情况下，他们将在实际上往往无法真正平等的享有权利，但是，这种抽象的，平等的权利能力乃是他们能真实的享有权利的前提和基础。而如何消除具体的，现实的民法中的人所面临的种种事实上的不平等，寻求保护“具体的，弱而愚的人的再发现或回归”的问，则是今后民法研究的重要课题。[29]
对企业法人而言，其实际拥有的财产种类，数量只能影响其现实的具体的权利，无论法人的规模和经营范围存在多大差别，其可能享有的规范意义上的物权，债权，知识产权等民事权利的资格并无不同。[30]否则会因各个法人目的事业范围的不同而导致各个法人权利能力不同，这显然与民法平等原则违背。而且导致法定代表人越围行为不可能归属于法人，因为这时法人已不具有主体资格。[31]这样将非常不利于维护交易安全，使第三人合理的期待利益落空，亦助长不诚实的交易行为，导致社会资源巨大浪费，为法人机关损害法人利益开方便之门。[32]这与法人目的范围的设立宗旨完全相背。因此，目的事业范围限制法人权利能力不仅在理论上不能成立，在实践中也是非常有害的，决不能作为一种立法论而予以采纳。
2、代表权限制说
代表权是指企业法人的代表人以法人名义、执行法人的对外业务的职权。法人代表人行使代表权所为的法律行为是法人自身的行为，由法人承担其法律效果。 [33]法人代表人的并不享有完全的、不受限制的代表权，而是受到一定的限制。法律、行政法规规定的一些特殊意义的行业，诸如银行、保险、证券、烟草、医药等，需要国家的行政许可才能经营，以维护社会经济秩序。在这些行业，非经许可的企业法人并不享有生产、经营、销售的权利，从而其法人代表人也不享有对这些行业的代表权：企业法人的股东会、董事会通过决议或制定内部规章，也可对法人代表人的代表权予于具体的限制。另外，企业法人章程中也可规定法人代表人的具体代表权的限制。[34]
那么，企业法人的章程中的目的范围是否构成对法人代表人代表权的限制？代表权限制说持肯定的态度。代表权限制说认为目的范围是划分法人代表人的代表行为是有权代表或无权代表的依据之一：在目的范围内，法人代表人的代表行为为有权代表行为；在目的范围外，法人代表人的代表行为无权代表行为。同时，企业法人代表人的代表权又受法律限制和法人内部决议和规章的限制。法人代表人超越法律限制的代表行为无效，因为此种法律对代表权的限制是从外部进行的强行性限制。在目的范围内，若法人内部决议和规章对法人代表人的代表权进行限制，而代表人超越代表权的限制为法律行为，则因目的范围具有公示效力而不能以此限制对抗善意第三人，代表行为仍然有效。[35]这表明代表权限制说认为章程中的目的范围对代表权的限制具有公示效力。但该说又认为，若企业法人必要机关在目的范围外特别授权法人代表人，则法人代表人超越目的范围的行为由无权代表行为变为有权代表行为，对企业法人是有效行为。 [36]即企业法人的内部决议可以解除目的范围对法人代表人代表权的限制，若是这样，则目的范围就没有任何公示效力可言，使目的范围形同虚设，而且该说自身也陷入自相矛盾之中。
代表权限制说认为，在法人代表人以法人名义实施的目的范围外行为在欠缺必要授权
时构成无代表权行为，类推适用表见的规定：在第三人为善意时，构成表见代表；若第三人为恶意，则行为无效。[37]而根据表见的理论，在发生表见时，善意第三人有选择权，既可以向被人主张表见，亦可以向被入主张狭义无权。我国合同法也有明文规定，这是为了更好的维护善意第三人的利益。 [38]那么，是否意味着在法定代表人超越目的范围的情形下，善意第三人既可主张表见代表要求企业法人履行约定义务，也可主张狭义无权代表，在法人机关追认的意思表示以前行使撤销权撤回自己的意思表示，要求法定代表人承担相应的责任呢？若是这样，那么善意第三人就会比较法人和法定代表人的财产状况来决定其主张。这样将对法定代表人极为不利，从而影响法定代表人工作的开展和职责的履行，使法人的利益受到损害。
从各国立法来看，也不能得出目的范围是限制企业法人代表权的结论。1989年英国公
司法规定，公司所实施的行为的有效性不因据其章程缺乏此项权力而被怀疑董事会仍有义务遵守公司章程中规定的对其权力的限制。[39]根据1991年修订的《美国模范公司法》，除非公司章程作出限制，否则，根据该法组成的公司，其业务范围是从事任何一项合法的业务。在一般情况下，公司活动的合法性不能以公司缺乏能力而提出抗辩。[40]德国有限公司法和股份有限公司法规定，有限公司及股份有限公司对董事代表权所加限制不得对抗第三人。[41]1966年法国的关于商事公司的法律规定，合股公司章程可以对公司经理的权利进行限制，但若无限制时，此项限制亦不得对抗第三人。[42]上述规定仅仅是指公司章程记载事项对法人代表人的具体代表权的限制，并不能得出目的范围也是对代表人的代表权的限制。 [43] 综上所述，代表权限制说在理论上无法自圆其说，与目的范围设立宗旨相背，在实践中亦会带来相当危害。因此，目的范围并非限制企业法人代表人的代表权。
3、行为能力限制说如前所述，行为能力限制说认为目的事业范围限制的是法人的行为能力，法人的目的事业范围与法人的行为能力是一致的。但行为能力概念本身，在学者之间有不同的认识，有广义行为能力说，和法律行为能力说两种。我们认为法律行为能力说更合于大陆法理论体系的传统框架，而且也更合理。以下首先对此两种观点加以评析。
广义行为能力说曾是我国多数学者的看法，即认为“法人的行为能力，是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务和责任的资格”，或称“法人的民事行为能力是指法人通过自己的行为，为自己取得民事权利，设定民事义务和承担民事责任的能力。”[44]；法律行为说认为法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格，即法人独立为有效法律行为的能力。[45]
广义行为能力说认为法人的行为能力不仅包括法人以自己的行为取得权利和承担义务的能力，而且涵盖法人承担责任的能力，即责任能力，这一认识显然值得研究。从法律史上可知，权利能力，行为能力，责任能力这三种民事能力的区分史德国法学家不断深入的理论研究的成果。权利能力与行为能力之区分，在萨维尼时始得明确，前者是指主体资格，即人格，后者与民事主体的行为相联，是决定行为的法律效果的因素之一。随着对法律行为的研讨的细致，法学家认识到法律效果有基于法律行为，也有基于非法律行为，如侵权行为的，于是又相应的将行为能力演化为行为能力和责任能力两个概念。[46]现今通行的行为能力概念，即演化后的行为能力是指法人基于自己的行为独立为有效法律行为的资格，而责任能力是指法人对于自己所为的违法行为应当承担民事责任的能力。广义行为能力说将责任能力包含于其内，实际上就是忽视了，或者说大大减损了德国法学家所作的抽象化、体系化努力中所蕴涵的理论价值。法人的行为能力和责任能力虽然都基于其权利能力，但法人行为能力的功能在于使法人能够依自己的行为取得权利和承担义务，是判断法人的法律行为效力的依据之一，而且，只有法人具有独立为有效法律行为的资格时，法人才可能取得预期的权利和义务，而责任能力的功能在于使法人对自己的侵权行为承担民事责任，是判断法人的侵权行为是否成立的依据之一，正如学者所言：“行为能力，指法律行为能力而言，法律行为能力者，依自己之行为，得使其发生其预期之法律上资格也，责任能力，指我国台湾地区民法分别就法人行为能力（民法第12条至15条，第75条）和责任能力（民法第184条，第187条）分
别规定，[47]德国，瑞士，日本亦是如此。[48]可见，两者是不同的法律制度，应将其予以分开。因此，企业法人的行为能力应采法律行为能力说。
明确法人的行为能力系指法人以自己的意志独立进行民事活动，实施民事法律行为，取得民事权利和承担民事义务的资格。简言之，就是法人独立为有效民事法律行为的能力之后，我们认为企业法人的目的范围的受其行为能力的限制。理由如下：
首先，民法的基本理念是私法自治，所谓“私法自治”，指“各个主体根据其意思自主形成法律关系的原则”，具体的说，是指在私法范围内，法律给予个体极为广泛的机会，以法律划定一个宽阔的任意范围，允许其依自己的自由意愿，区塑造与他人之间的相互法律关系。[49]私法自治的精神在于“个人自主”，个人理应自主决定，就其行为应“自我负责”，相对人的信赖及交易安全亦须兼筹并顾。法律行为作为私法自治的主要手段，旨在实现私法自治，依当事人的意思表示而由法律赋予一定私法上效果，发生私法上权利的变动，如因买卖契约而取得债权，因动产的交付而取得动产所有权。[50]法律行为的本质在于引起法律效果的意思的实现，法律制度以承认该意思在法律世界中实现行为人欲然的法律判断。[51]然而，欲使法律行为发生完全的效力，法律行为必须具备一定的有效要件，即法律行为能够产生法律约束力并为法律所保护的先决条件，是已经成立的法律行为能够按照行为人意思表示的内容而发生法律效果应当具备的要件。因为任何法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的自治，因此，违反法律禁-I上性规定和规避法律的行为，行为无效，不发生行为人预期的法律效果，而且行为人还需承担相应的责任。这表明法律对这一行为的否定评价，体现了国家对行为人的意思的强行干预，亦是私法自治的前提；[52]其次，民事主体必须具有相应的行为能力，这是法律对行为人主体资格的要求；最后，法律行为以意思表示为核心，法律从保护行为人利益考虑，要求行为人的意思表示必须是在自觉自愿的基础上进行，以反映其真实的意愿。我国《民法通则》第55条规定：民事法律行为的有效要件为：（一）行为人具有相应的民事行为能力：（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。在行为人实施的法律行为符合这三个要件时，则该法律行为为有效的法律行为，法律对其作出肯定的评价，赋予其完全的效力，在一般情形，该法律行为按照行为人的意思表示的内容引起民事法律关系设立、变更和终止，而在某些特殊情形，法律行为虽然具备有效要件，但其效力仍不发生，必须具备法律，行政法规规定的或者行为人约定的特定条件具备时才能发生法律拘束力。如附延缓条件的法律行为，只有在条件成就时才能生效。这样，法律通过规定法律行为的有效要件，让有效的法律行为发生行为人预期的法律效果，对于违反法律禁止性规定和社会公共利益的行为，认为其无效：对于意思表示有瑕疵的法律行为，如欺诈，胁迫，乘人之危的行为，并不认定其为无效行为。若是这样，实际上就过分强调国家的意志而忽视行为人的意志，不仅与法律行为作为私法自治的工具相矛盾，而且有时更不利于保护无过错或者受害人的合法权益，因此，各国民法一般规定意思表示有瑕疵的法律行为为可撤销的行为，通过赋予一方当事人予撤销权，若行为人行使撤销权，则该行为自使无效；若行为人不行使，则该行为有效。即由行为人自己决定该法律行为的效力，[53]从而实现私法自治的理念。
其次，法律行为有效要件中，行为能力的作用如何？即民事主体行为能力的欠缺，该法律行为的效力如何？这涉及行为能力设立的宗旨以及如何兼顾行为能力欠缺者和第三人的利益的问题，因此，对这一问题，我们有
必要加以探讨。 就自然人而言，自然人的行为能力取决于意思能力，而意思能力又决定于自然人的年龄和精神状况。因此，各国一般根据自然人的年龄和精神状况，对自然人的民事行为能力予于划分。自然人行为能力的划分主要有两种立法体例：一是采两分法，规定自然人有行为能力和无行为能力，法国，日本，英国等采用该体例；二是采三分法，规定自然人有完全行为能力，限制行为无行为能力和无行为能力。德国，瑞士，我国等采用该体例。[54]自然人行为能力的设立宗旨一是为保障意思能力欠缺者的合法权益，使自然人不因年龄，精神状态等客观因素而影响其合法权益的享有；二是为维护交易秩序，以免意思能力欠缺者误入民事法律关系而又不承担责任状况的发生。其中保护意思能力欠缺者居于首位，优先于保护交易安全。[55]正因为如此，与意思能力欠缺者（使用诈术者除外）进行交易的第三人，即使为善意，交易行为仍属效力未定，而非有效的行为。
而企业法人的行为能力取决于法人的团体意思，团体意思由法人的股东会、董事会按照一定的程序形成。然后法人代表人以自己的意思形式，代表法人的团体意思进行法律行为，就是法人的法律行为，由法人承担法律效果。企业法人的法律行为的有效要件首先是不得违背法律规定和社会公益，否则无效。而对于这以外的领域：在企业法人的行为能力范围内，则行为当然有效：在行为能力范围外，尽管企业法人欠缺行为能力，但其所为的法律行为本质上并非构成违法，若行为内容本身合法，其行为能力欠缺并不会给社会造成什么危害后果。[56]因此，法律不需要强制干预而使其无效，若令其无效可能对法人和相对人更为不利。而是将其作为私法自治的领域，主要考虑企业法人和第三人利益的平衡，对其行为的效力作出评价。从民商法的发展历程来看，自20世纪以来，民商法愈来愈注重对第三人即交易安全的维护，善意取得、表见、物权行为的无因性等制度即是这一价值取向的具体表现。另外，就物权法和债权法而言，物权法虽仍有其重要地位，但债权法的重要性已超过物权法。物权法的旨在维护财产静的安全，而债权法旨在促进财产流转，以维护财产动的安全即交易安全。[57]正因为如此，英美法系和大陆法系各国几乎都废弃越围行为无效规则，转而采越围行为相对有效规则，以保护第三人、维护交易安全。因此，企业法人行为能力设立的宗旨可概括为：（1）维护正常的社会经济政治、经济秩序，法人的行为不得与法律强制性规定相抵触；（2）体现发起人和全体股东的意志，法人在目的事业范围内的活动，有利于保护发起人和全体股东的利益（3）确保交易的安全，对交易安全的维护被置于更高的地位。法人的独立财产制是实行责任制的前提，而法人独立财产的数额是与法人进行法律行为的范围相适应的。[58]
由此可见，企业法人的目的事业范围与行为能力的设立宗旨一致，两者的范围亦相同。各个法人的目的事业范围不同，其行为能力亦不相同。因此，法人的行为能力是一种特殊的行为能力，受到目的事业范围的限制。对于行为能力的解释，应包括为遂行目的范围的必要行为。在企业法人的代表人超越法人的行为能力的情形下，法人在这种情形下就没有行为能力，那么是否像未成年人作出超越其行为能力的行为一样，是效力未定的法律行为，需要监护人的追认，而法人没有监护人，因此无法追认，这样行为能力限制说就陷入尴尬的境地呢？[59]这一结论显然是将法人的行为能力与自然人行为能力同等看待而得出的。如上所述，法人的行为能力设立的宗旨与自然人大相径庭，因此在法定代表人越围行为发生时，就不能用对待未成年人的规则来看待法人。如上所述，若企业法人超越法人的行为能力为法律行为，在不违反法律和社会公共利益的前提下，需要考虑第三人的利益即交易安全的维护，兼顾企业法人的利益。对第三人而言，若第三人为善意，即第三人不知道且不应当知道企业法人超越行为能力，即企业法人的目的范围时，则行为有效。这无疑最大限度的保护了善意第三人的利益，也符合企业法人适应现代市场经济、经常超越其行为能力的需要：若第三人为恶意，即在交易时明知企业法人超越其行为能力即企业法人的目的范围时而仍与之交往的，表明其对自己利益及其保护的放纵和漠不关心，法律也就没有再对之加以保护的必要。若法律对企业法人超越行为能力与恶意第三人的行为也予于有效保护，未免有矫枉过正之嫌。因此，法律对企业法人超越其行为能力与恶意第三人进行交易行为，认定其无效。对第三人为恶意的情形，由企业法人负举证责任，目的范围的公开本身不足以认定第三人为恶意。
六、我国现行立法之解释和检讨
我国《公司法》第11条规定：公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。对于公司超越其组织章程，从事其经营范围以外的交易行为，公司法未规定其性质，效力。《民法通则》第42条规定：企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事经营的行为，根据司法解释的规定，是无效的行为。[60]
从以上立法可以看出，我国对经营范围的性质采取的是行为能力限制说，但认为企业法人超越行为能力的行为无效。企业法人越围行为无效的立法，在实践中产生了极大的危害，其弊端是显而易见的。这不利于法人适应千变万化的市场的需要，束缚了法人的手脚。实际上，法人越围行为经常的、大量的发生，而越围行为无效规则导致大量无效合同的出现，极大的浪费社会资源，亦使第三人的预期的合理的利益受损，危及交易安全。尤其是近年来，各国为适应国际经济发展的需要，纷纷废除了越围行为无效的规则，我国仍持该规则，对于加强国际经济合作，增强我国法人在国际上的竞争力大为不利，使我国在国际经济舞台中刽于被动地位，失去大好的发展机会。
正是由于上述原因，我国现行立法改变了原来的作法。我国《合同法》第 50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，该代表行为有效。”这里对“超越权限”的认定有以下几种理解：一是仅指超越法人经营范围：二是指虽没有超越法人经营范围，但超越了法人章程，机关对法定代表人代表权的限制：三是指既超越了法人的经营范围，又超越法人章程，机关对其代表权的限制。对此，法律没有作出明文规定。但从《建议草案》至《统一合同法第三稿》都规定“权限”是指“超越法律，章程规定的权限”。[61]因此应该认为“权限”系指第三种含义，既包括法定代表人越围行为，又包括越权行为。具体而言，越围行为是指企业法人超越法人目的范围即行为能力的行为，越权行为是指企业法人的法定代表人超越法人章程、股东会或董事会的内部决议和规章对其具体的代表权的限制的行为。这样才符合我国市场经济发展的需要。
《合同法》规定法定代表人越围行为对善意第三人有效，意在保护第三人的利益。因为法人超越行为能力，可能缺乏履行能力，在这种情形，则善意第三人可以根据合同法关于不安抗辩权和预期违约的规定，可以解除合同或要求法人承担违约责任。这样，可以最大限度的保护善意第三人的利益，从而维护交易安全。在第三人为恶意，即行为之时应当知道或不可能不知道法定代表人超越目的范围，法人可以以此为抗辩主张行为无效，但应对第三人行为之时为恶意负举证责任。仅凭公告法人章程这一事实和法律要求披露本身不足以证明第三人知情。
在企业法人代表人超越法人章程，股东会、董事会对其具体的代表权的限制的行为的情形，因为法人代表人没有代表权，因此属于无权代表行为，应该是效力未定的合同。我国合同法对此未作明确规定。传统英美法系十分强调越围行为和越权行为的区别：对于越围行为认为其无效；而对于越权行为，若其仍在公司的权力和能力范围内，则该
种行为可以由公司股东予以追认，从而对公司产生拘束力。只有在公司不对此作出追认的表示时，董事始对那些与自己从事交易行为的人承担法律责任。而在现代，公司应就董事回的越权行为负法律责任，以保护第三人的利益。 [62]在大陆法系，《法国商法典》第78条，1969年第69——1176号法令定：公司章程或董事会的决定，限制代表权的，不得对抗第三人。《德国商法典》第126条规定：对代表权进行限制德，限制对第三人无效。特别是对于代表权只应及于某些业务或某些种类业务的限制，或对于代表权只应在某些情形或在某一时间或个别地点发生的限制，适用此种规定。《欧盟公司法指令》第9条第2款规定：公司章程或者由决策权的公司机关对于公司机关权力限制，不得被公司利用对抗第三人，即使这些限制已经公告也是如此。 我国理论通常认为，法定代表人越权行为是其个人的行为，应由个人负责或承担民事责任。[63]在我国司法实践中，越权行为被认定为无效行为。这种做法显然难以适应现代市场经济的要求。
从性质上讲，法定代表人越权行为属于无权代表行为。在经济活动中，法定代表人超越代表权限的行为可能并非对法人不利；而且在相对人不知到或不应当知道法定代表人权限受限制的情况下认定行为无效，不利于保护第三人的利益，维护交易安全。因此，对无权代表行为，应采与无权相同的法理，规定其为效力未定的行为。我国《合同法》第50条正是这样规定的。即对“超越职权”的理解应包括超越法人章程，机关对法定代表人代表权的限制。但该条仅规定构成表见代表的情形，显得过于简单。
在法定代表人无权代表的情形，法人对其行为可以追认。追认的方式可以是明式的，也可以是默式的。追认的意思表示既可以向越权的法定代表人作出，也可以向第三人表示或公告。一般说来，如果法人知道法定代表人超越权限而不作否认表示，或接受第三人履行义务，或接受法定代表人转让契约利益，应推定法人已追认法定代表人的越权行为，这是法人追认的特殊形式。
现代各国法律对善意第三人知道预与其交易的法定代表人为越权行为，是否享有催告权和撤销权并未规定。但由于无权代表类推适用于无权的有关规定，而第三人在被人追认以前享有催告权，善意第三人还享有撤销权是各国制度的重要内容。[64]因此，在法人对法定代表人越权行为未追认前，第三人应享有催告权，善意第三人还应享有撤销权。这样才能平衡双方的利益而不失公平正义。
法定代表人越权行为情形，若第三人未善意，即有正当理由相信其没有超越代表权时，则构成表见代表，可主张该无权代表行为有效。构成表见代表行为应当具备以下条件：（1）法定代表人以法人名义为法律行为，（2）法定代表人在为法律行为时超越了法人章程，机关对其代表权的限制，（3）第三人有理由相信法定代表人没有超越代表权限，首先，存在外在的表象使第三人相信其没有超越代表权限：其次，第三人依赖此表象与法定代表人为法律行为；再次，第三入主观上没有故意或重大过失，即在通常情况下不知道也不应当知道法定代表人超越了代表权限。若法人认为越权行为不构成表见代表，应由法人负举证责任。
构成表见代表的，即使法人不予追认，法定代表人的越权行为仍然有效。法人不得以其超越代表权限为由提出抗辩。但从保护善意第三人的利益出发，应赋予善意第三人选择权，既可主张表见代表，要求法人履行义务，也可主张狭义无权代表，撤销无权代表行为，要求法定代表人承担责任。
综上以上各点我们可以得出以下结论：（1）企业法人的行为能力设立的宗旨与自然人不同，是一种特殊的行为能力，受目的事业范围的限制。对于行为能力的解释，应包括为遂行目的范围的必要行为。法定代表人超越目的事业范围与超越法人章程，股东会、董事会对其具体的代表权的限制不同，前者是对法人行为能力的超越，而后者仅是对其代表权的超越；（2）企业法人超越其行为能力的行为，在不涉及违法法律和社会公益的领域的情况下，在第三人为善意即不知道且不应当知道企业法人超越其目的范围时，行为有效。在第三人为恶意即知道且不可能不知道企业法人超越其目的范围时，行为无效。企业法人对第三人为恶意负举证责任，法人章程公示本身不足以认定第三人构成恶意；（3）法定代表人超越法人章程、股东会和董事会的内部决议和规章对其代表权的限制为法律行为，是无权代表行为，法人有追认权，在法人未为追认前，第三人有催告权，善意第三人还享有撤销权。若第三人为善意则构成表见代表，行为有效，第三人有权选择主张表见代表或狭义无权代表。
注释：
[28] [德]拉德布鲁赫：《法律学入门》，转引自[日]星野英一：《私法中的人》，载《民商法论丛》（第8卷），法律出版社1998年版，第168-169页。
[29] [日]星野英一：《私法中的人》 载《民商法论丛》（第8卷）法律出版社1998年版，第195页。
[30]蔡立东：《论企业法人经营范围与民事能力》，载《法律科学》1993年第5期。
[31]马俊驹余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第156－157页。我国学理上通常人为法人的权利能力与行为能力范围相同，都受目的事业范围限制，参见魏振瀛主编：《民法》北京大学出版社1999年版，第81页，这一认识显然值得商榷。从本质上讲，法人权利能力是一种主体资格，具有抽象性和平等性；而法人行为能力是其独立为有效法律行为的资格，是判断法人的法律行为是否有效的要件之一，两者是不同的制度，指向不同的内容。
[32]戴红兵 余光辉：《法人目的事业范围之检析》，载《现代法学》2001年第6期。
[33]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版， 第154页。
[34]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版， 第171？172页。
[35]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版第187——188页
[36]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版 175？177页。
[37]许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载《民商法论丛》（第6卷）法律出版社1997年版179——181；温世扬 何平：《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》，载《法学研究》1999年第5期。
[38]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第551-552页， 孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社1999年版，第193-194页，另参见我国《合同法》第49条之规定。
[39] 《英国1989年公司法》第108条。
[40] 美国1991年《模范公司法》3、01，3、02，3、04、
[41] 《德国有限责任公司法》第37条，《股份有限公司法》第74条。
[42]法国1966年7月24日第66-527号关于商事公司的法律，第12，13，14条。
[43]薛文成：《法人能力与目的范围关系论》，载《清华法律评论》（第二辑），清华大学出版社1999年版。
[44]佟柔主编：《中国民法学民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版， 第160页；李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第91页。
[45]马俊驹 余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第158-159页。
[46]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政
法大学出版社1997年版，第71页。 [47]：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第73页，史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第108页。
[48] 《德国民法典》第26条，31条；《瑞士民法典》第54条，55条：《日本民法典》第43条，44条。
[49]弗卢梅：《德国民法总论》（第2卷），转引自龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第480页。
[50]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。
[51]我国《民法通则》第54条规定：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。并在“民事行为”一语作为民事法律行为的上位概念，以此回避“无效法律行为”这一不合逻辑用语所引起的无益争论。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第207页。这一立法和理论显然值得商榷。在传统民法及其理论中，合法性并非民事法律行为的本质特征，其本质属性是其设权的意思表示性，至于其是否合法，只是影响已成立的法律行为的效力，并不影响其为法律行为，《民法通则》的做法将法律行为的效力标准当作法律行为的概念标准，认为的割裂了与大陆法系法律行为的联系，无法解释可撤销民事行为和效力未定的民事行为的性质，造成理论上的混乱，形成“二难悖理”，也不利于法律交往。因此，恢复民事行为的传统概念，摒弃没有经过科学论证的民事行为的概念，为许多学者所主张。参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第95——99页；高在敏陈涛：《对民事法律行为本质合法说的质疑》，载《法律科学》1996年第1期；马俊驹余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第234——236页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版第479页。
[52] [德]迪特儿梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第142——143页，368——370页。
[53] 《德国民法典》第116条，119条，120条；《瑞士民法典》第28条，29条，31条；《日本民法典》第93？？96条。
[54]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第272页。
[55]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第119页，王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版， 第138页。
[56]王卫国：《论无效合同制度》，载《法学研究》1995年第3期。
[57] [日]我妻荣：《债权在近代法中的优势地位》，中国大百科全书出版社1999年版，第15？17页。
[58]马俊驹 余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
[59]温世扬 何平：《法人目的事业范围限制与“表见代表”规则》，载《法学研究》1999年第5期，黄道雄：《关于法人目的限制性质之探讨》，载《湖南省政法干部管理学院学报》2001年第4期。
[60] 1984年最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》中规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。
[61]梁慧星：《关于中国统一合同法第三稿》，载《民商法论丛》（第7卷），法律出版社1997年版，第398页。
[62]张民安：《现代英美董事法律地位研究》，法律出版社2000年版，第251页。
[63]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版， 第108页。
法律效力的范围篇5
1、经营范围的含义。所谓经营范围意思就是指公司所从事的事业范围,在国外公司法上对此进行规定的条款称为目的条款,我国公司法称其为经营范围条款。2、关于经营范围的法律性质的主要学说及其评判。(1)权利能力限制说。该法律认为公司经营范围的限制是对公司权利能力的限制,采此说,若公司超出经营范围的行为当然无效,绝对无效,即使公司经章程修改也无补正余地。学者认为经营范围对权利能力的限制意义在于,维护了公司股东和债权人的利益;(2)行为能力限制说。认为公司的权利能力只受性质和法规的限制,公司作为权利义务主体,其经营范围的限制仅仅是对行为能力的限制。公司经营范围以外的行为,类似无行为能力自然人的的行为,属效力待定。若事后修改章程取得行为能力,则该行为因补正而具有完全效力。该说认为,权利能力限制说主张的超经营范围行为一律无效不利于保护交易相对方及交易的安全,且给了公司推卸责任的机会。此说的缺陷在于违背了法人理论中权利能力和行为能力是完全一致的基本原则;(3)代表权限制说。即公司经营范围不过是划定法人机关的对外代表权的范围而已。法人经营范围外行为属于超越代表权的行为,应为效力待定,存在予以追认的可能性,而且肯定准用表见的余地。该说的缺陷在于不利于对交易对方当事人利益的保护;(4)内部责任说。公司经营范围是公司内部关系的准则,仅决定公司机关在公司内部的责任,所以公司经营范围外的行为当然有效,而不论相对人是善意或恶意。因此导致公司损害的情况下,公司负责人应该对公司承担损害赔偿义务。这个学说并不能解释作为内部责任划分经营范围为何是公司登记成立的必要条件。
二、笔者对经营范围的观点
笔者认为,公司经营范围与公司权利能力和行为能力虽然有一定联系,但却并不是对公司权利能力和行为能力的决定因素,或者说,公司权利能力和行为能力并不应当包括公司经营范围的因素,理由如下。1、法人与自然人有不同之处,自然人之产生,并不具有目的性,但自然人存在于社会中后,会产生各种目的,并为目的而行为。但作为法人的公司,其产生的主要目的,甚至可以说其惟一目的,就是营利,而该目的也是公司法人组建之本意,所以,将国外公司法规范中的目的条款单一理解为“经营范围”,从而将其认为是公司产生及其拥有权利能力和行为能力的必要条件,笔者认为值得商讨。2、公司作为企业法人之一,与自然人一起,都是我国民法通则规定的民事主体,其权利能力都是来自于法律赋予。自然人自出生就拥有权利能力,而法律赋予自然人权利能力,是基于自然人出生这一自然现象,与自然人之“目的”无关,更无须自然人阐明其“目的”。3、法律最高价值是自由,我国宪法和其他法律法规都对自然人自由的实现作了大量的规定。相比之下,公司法的核心理念就是营业自由,公司法律规范制度的设计应充分服务于这个理念并积极促进这一理念的实现。最后,在法理层面上解决了公司经营范围和权利能力的关系,这些“行为能力限制说”也就无需批驳,因为作为法人组织公司,其权利能力和行为能力是一致的,二者不存在自然人的限制行为能力和无行为能力问题。
三、关于经营范围的其他问题
1、公司经营范围和公司设立及成立。从法理的角度讲,可以认为将经营范围作为公司章程的绝对必要记载事项和法定记载事项,并没有理论上的充分根据和特别的理论意义。而且,就英美法系国家而言,这些国家先后废除越权原则,目的条款对这些国家早已没有什么作用了。2、公司经营范围和公司名称。在取消对公司经营范围的强行规定后,并不与关于对公司经营范围的法律法规冲突,公司名称的确定,仍需遵守公司法规相关规定。这样,不仅符合社会大众对公司名称的传统习惯,而且维护了法律法规之间的整体性和一致性。3、公司经营范围和公司信用。第三人与公司的交易,是基于当事人双方的相互信任,在不守信用的情况下,规定经营范围也难以保护第三人的利益,而在守信用的情况下,即使不规定经营范围,也能保护第三人的利益。何况,到第三人去调查公司的经营范围,与交易的安全,便捷的要求向悖,而且,在实践中也并不具有可行性。
法律效力的范围篇6
（一）法律形成约束性的过程从法律的形成途径来看，一部法律的制定需要大致经过四个步骤：提出法案、草案审查以及讨论、法案的通过以及最后的公布和生效。一部法律在制定并生效之后，整个过程才算完全了。并不是所有的法律在制定之后立即生效，有一部分法律因为考虑到其他一些因素的原因，会公布具体的生效日期，而一旦生效，既有了其约束性，人们在做法律中约束的工作过程中就要规范自己的行为，也可以以此遇见国家对于其行为的态度，从而选取不违反国家法律的正当行为。法律一经公布，法学家会对其进行一定的学理注释，目的是让人们更清晰地了解法律所要表达的意思，并且对法律给正常的社会生活带来的影响做些研究，以给出一些注意事项，提高人们对该泛绿的法律意识。同时，这种理论研究反过来又能对健全这部法律起到很大的作用。作为法学家们理论研究的依据，同时具有很强的约束力，表现在人们对于该法律理论体系的评价，也就是人们的行为规范符合或者不符合法律的规定，这也是法律约束力衡量的标准所在。另一方面，也表现在对法律进行研究的法学家们，他们一方面不会不去重视历史以及考察历史和现行的法律规定，这种研究也是沿着历史和现实的法律规定变化发展进行的。法律在公布生效后，表现出的并不是大家所说的法律效力，而是很强的法律约束力，任何法律都是如此。
（二）法律约束力的二重性法律制定之后，一方面是用来规范人们的行为，另一方面，对违反这种规范的人予以惩治。也就是说，法律一经制定，就会发挥其作用，被付诸实施。从上面的法律效力讲起，法律的效力指的是法律的使用范围，一切法律都有自己的使用范围，只有在使用范围呢，其才会有法律效力。遵守法律是国家机关、各社会团体、企事业单位以及所有公民都要自觉来执行的，严格守法是每个人必须要做到的。但是守法从两个角度来讲，可以通过法律关系来守法，也可以不通过具体的法律关系来守法。通过法律守法的例子比如签订合同，需要通过法律赋予相互间的法律关系来相互约束，而不通过法律关系来守法就处处可见了，只要是不发生法律效力的遵纪守法都属于这一类。人们以遵守法律这种方式来自觉在法律允许的范围内活动，这也是法律规范人们的约束力的具体表现，虽然不具有法律效力，但是具有法律的约束力。法律的遵守具有自觉性和强制性，自觉性是由法律具有强制力作为后盾来保证的，这二重性也决定了法律约束力的二重性。国家通过法律的这二重性对公民的合法权益予以保证，制裁违法者，通过适用的法律来产生法律效力。这种法律效力是不以人的意志为转移的，不管违法者愿意与否，法律都要执行。由此可见，法律适用性带来的效力有着强制性，其效力带来的后果也代表着当事人的自身利益，进而让人们自觉守法，强制性也带来人们的自觉性。
（三）约束力的溯及法律同一切其他事物一样，也有保质期。在法律完成了一定的历史任务或者法律涉及到的国家机关废除、相似内容新法律的颁布等情况发生下，法律就会失效。在失效之后的一段时间内，会给社会带来反溯及力问题，就是在新的法律生效后，对生效前所发生的需要惩罚、治理在适用性方面的问题。一般国家对此不会采用溯及，因为旧法飞出后，国家没有权利要求公民遵守，只有要求公民按照新法来规范行为的权利，这个时候旧法就失去了其约束力。在旧法失效前发生的案件，新法生效后的诉讼一律不适用新法，而是用旧法来约束。也就表明旧法在时效后对新法生效前的法律关系还有着法律效力，采用延后的一种措施。我国在建国初期，法律一直有着溯及既往的规定，法律颁布后生效前就有了约束力，而效力则是在法律生效后才会有。
二、结语
法律效力的范围篇7
「关 键 词生效，离婚，调解协议，既判力，主观范围
一、问题的提出
2002 年1月，原告洪素兰以双方感情破裂为由，诉至福建省三明市三元区法院，要求与被告陈衍荣离婚。经法院主持调解，双方当事人自愿达成离婚调解协议。调解书中载明：“经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告洪素兰与被告陈衍荣自愿离婚。二、夫妻共同财产：坐落于三明市三元区新市南路215幢 401室房改房一套归婚生女陈伟霞、陈伟丽（注：二人均已成年）所有……”。2003年8月，陈伟霞、陈伟丽以父亲陈衍荣拒不交付该套房屋为由，诉至三元区法院，要求法院判决该套房屋归陈伟霞、陈伟丽二人所有。
对此诉请，有几种不同意见。第一种意见认为，陈衍荣不履行协议，法院应当受理此案；第二种意见认为，法院不应受理此案，陈伟霞、陈伟丽二人可依洪素兰与陈衍荣离婚之生效调解书向房管部门办理房屋过户登记；第三种意见认为，法院不应受理此案。对于该套房屋归属，宜由洪素兰与陈衍荣协商解决。协商不成，可由洪素兰与陈衍荣另行诉讼解决。
笔者同意第二种意见。上述三种不同意见的焦点，在于对生效离婚调解协议既判力主观范围的认识不同。
既判力理论最早可以追溯至罗马法上的“一事不再理”原则。既判力是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议，法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。既判力的社会功能在于通过判决的终局性，确定一种规范的秩序并使其相对地固定下来进而诱导社会秩序的依法形成。首先，以判决形式固定的权利义务状态作为后续交易行为的起点，增强交易行为的安全性，无须担心判决会轻易被改变而使交易行为失去基础或者中断。其次，有既判力的判决具有稳定的可预测性，使从事交易的人们越有可能按判决所示的规范采取行动，有利于秩序的形成。最后，司法中判定的终局性意味着一旦判决成立确定，即不再轻易给反复的谈判或讨价还价留下余地，构成了司法作为另一种建构秩序样式的重要特点。
在我国，不论是现行民事诉讼法，还是通行的诉讼理论和迄今为止的审判实践，均未正面涉及既判力的问题。但民事诉讼法第141条规定：“最高人民法院的判决、裁定， 以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”第158条规定：“第二审人民法院的判决、裁定， 是终审的判决、裁定。”在这两个法条中，固然没有明示“既判力”一词，但它们无疑是我国民事裁决之既判力的法律依据。因为，所谓“发生法律效力的判决”或 “终审的判决”具有一个突出特点，即具有确定性。判决一旦发生法律效力，无论是原审法院还是上级法院，通常情况下不得任意改变发生法律效力的判决。如果发现确有错误需要纠正，应当经过严格的审判监督程序。在当事人对该判决提出不服申诉后法院可能依职权撤销原判。如果这些通常的不服申诉的方法已经用尽，就意味着该判决在其诉讼程序中已失去被撤销的机会。这种判决已达到用通常的不服申诉不能剥夺其存在的状态，称之为确定，这种判决称之为确定判决。发生法律效力的判决或终审判决就是确定判决。确定判决具有确定力，包括形式上的确定力和实质上的确定力。前者是指确定判决具有不可撤销性；后者是指形成确定判决内容的判断的通用力，通称为既判力。因此，只要是确定的终局判决，便具有既判力。由此可见，我国民事诉讼法第141条、第152条是我国判决之既判力的法律依据。
既判力的作用范围，包括时间、客观、主观范围三方面。所谓既判力的主观范围，是指既判力及于什么人的问题。既判力的主观范围原则上仅及于当事人，包括原告、被告、上诉人、被上诉人、共同诉讼人以及诉讼第三人等。但在某些特定条件下，案外第三人可能与本案诉讼产生密不可分的关系，而且这种关系对于法的安全性和权利的稳定性明显不利，这就需要法律在适当的情形扩大既判力适用的主观范围。具体来说，既判力扩大的主观范围可及于以下主体：（1）诉讼系属后当事人的承继人。（2）诉讼系属后为当事人或其承继人占有诉讼标的物的人。（3）既判力向一般第三人的扩张。诉讼通常是解决当事人间具有利害关系的纠纷，因而既判力原则上只能在对立的诉讼当事人间产生。但是在某些特定情况下，也例处地规定判决的既判力扩张至一般第三人，否则民事诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现。
既判力向一般第三人的扩张一般发生在以下几种情形：① 有关身份关系的诉讼如离婚诉讼、监护权的诉讼、抚养子女的诉讼及认领子女的诉讼等，其判决效力应及于一般第三人；②对于有关法人关系或其他团体关系之诉（如代表人诉讼）所做出的形成判决，因其有对世效力，故形成判决对当事人以外的一般第三人都有既判力。
调解书是法院对当事人通过调解而依法达成的协议所制作的法律文书。人民法院的调解书送达当事人生效后，双方当事人发生争议的民事法律关系在法律上已得到最终的解决，从而在法律上成为无争议的法律关系，双方当事人均不能对此法律关系再生争议，不得以同一事实和理由向法院再行起诉。因此，生效的调解书与终局判决有同等的既判力。民事诉讼法第89 条也规定：“调解书经双方签收后，即具有法律效力”。一般认为，法律效力包括：拘束力、确定力、既判力、执行力、形成力。可见，法律赋予调解与确定判决同等的效力，生效调解书具有当然的既判力。基于前述离婚诉讼判决之既判力主观范围向一般第三人的扩张，因而生效离婚调解书之既判力主观范围也向一般第三人的扩张。事实上，在司法实践中，已经认同生效离婚调解书之既判力主观范围向一般第三人的扩张。父母不履行生效离婚调解书中确认的支付抚养费的义务时，子女可依生效离婚调解书向人民法院申请强制执行，就是例证。
结合前文所述案情，该调解书的既判力主观范围应向陈伟霞、陈伟丽扩张，故陈伟霞、陈伟丽可依生效调解书直接向房管部门办理房屋过户登记。
注释：
[1] 参见李祖军、蔡维力主编：《民事诉讼法学》，重庆大学出版社。
[2] 参见兼子一、竹下守夫主编：《民事诉讼法》，法律出版社。
[3] 参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》。
[4] 参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》。
[5] 参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》。
[6] 参见常怡主编：《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版。
[7] 参见石萍：《判决的既判力应予尊重》。
[8] 参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局。
[9] 参见常怡主编：《民事诉讼法学新论》，中国政法大学出版社1989年版。
法律效力的范围篇8
关键词：行政调解制度；法律规定；不足；完善
行政调解是指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动。
但客观地分析，随着人们对行政调解制度的专注度以及使用率逐渐增加，我国现行的行政调解制度存在的不足也日益显现出来。尤其是法律规定严重缺失，使得调解活动过程中，调解人员仅凭经验办事，甚至自创调解程序进行调解。从而导致当事人对调解协议及结果的不信任，以至于调解制度所发挥的作用还十分有限。这其中的原因非常值得认真分析。
1我国行政调解制度法律规定的不足
1、1行政调解设定不统一，缺乏规范性
我国行政调解没有一部统一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以规定。目前设定行政调解的法律文件种类形式多样，层次参差不齐。“据不完全统计，涉及行政调解的法律有近40部，行政法规约60部，行政规章约18部，地方法规约70部，地方规章约45部，另有大量一般规范性文件。”有关行政调解的规定分散在如此众多的文件中，人们难以掌握。并且这些规定内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。在名称上也不统一，有用“调解”的，有用“处理”的，不仅纠纷当事人无所适从，就是行政主体的工作人员也搞不清楚。由于法律法规过于分散，导致难以形成合力，因此，在实践中发挥的作用也很有限。
1、2行政调解制度内容简单，对象范围狭窄
目前我国的行政调解相关法律条文十分简约，其内容仅涉及调解发生的情形、调解的主体和对象。而且调解的对象相对含糊，并无确切的范围和限度。对象主要包括民事纠纷对财物损害赔偿纠纷，对人身损害赔偿纠纷轻微违法行为权属争议行政赔偿、补偿的数额争议。呈现出较大的人为确定因素，容易与其他处理纠纷的方式相混淆，不利于当事人选择正确解决纠纷和争议的方式。调解范围设置的局限性，将难以充分发挥其在现代行政管理中应有的作用。由于规定得不详实，缺少与之相应的程序，操作性不强，容易导致凭经验办事，使行政调解的运作呈现一定的盲目性和任意性。
1、3行政调解缺乏基本的程序性保障
我国设定行政调解的法律文件几乎都只设立了行政调解，而没有设立具体调解程序实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，随意性大。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，行政调解缺乏基本程序保证，当事人很可能因程序不公而对调解结果不满，从而使调解协议难以自觉履行。在我国目前的法律法规中，对调解程序规定的极少，只在《合同争议行政调解办法》中有了较为详细的规定，而《办法》也只规定了申请—受理—调解—终结—归档五个简单的程序，缺少了行政调解所必须的一些程序性措施和原则，比如在调解之中，应该听取当事人陈述和申辩，对重要事项进行调解采用听证程序等。这是程序民主、程序正义的基本要求。这些程序性缺陷常常使当事人对行政主体失去信任，导致行政调解功能难以发挥。
2完善我国的行政调解制度的设想
根据上述分析，我国行政调解制度在法律规定方面存在诸多不足的地方，导致该制度在实践中操作性不强，不能将其应有的功能充分发挥。为适应现代社会发展的需要，必须积极完善行政调解制度。针对我国现有的行政调解规则，笔者认为应当从统一法律规范，扩大对象范围，规范程序及赋予协议法律效力等四方面进行设想。
2、1行政调解法律规范统一化
2、1、1确立行政调解制度的基本原则
一项制度所确立的原则具有最高效力，对于活动的开展具有指导意义。同样的，行政调解必须在法律规定的范围内进行，凡是法律上明文规定可以适用行政调解，方可适用，同时要以当事人自愿为前提。如果法律没有规定，当事人不愿意的，决不能强行调解。行政调解应当遵循一定的原则：
（1）合法原则。
行政法治原则是行政法的基本原则，行政调解作为一种行政行为，当然也应当遵守合法性原则的要求。具体表现在行政调解必须遵循法律、法规的规定，要受到法的理念与精神的支配，公平、公正地化解纠纷，有效地保护各方当事人的合法权益。
（2）自愿、自治原则
自愿是行政调解得以进行的前提条件。行政调解行为与其他绝大部分行政行为的区别之一就是其不具有强制性，行政机关在调解中只能是组织者、中间人，其不能在当事人拒绝接受调解时强制进行。自治是指当事人在自愿的基础上强调当事人的亲力亲为，自觉处分自己的实体权利。按照自愿、自治原则，当事人有权决定是否接受调解，在调解中如何主张自己的合法权益，对调解结果是否接受等，但需注意的是，该项原则必须在不违反法律、法规和政策，不影响和损害当事人、第三人的权益和公共利益的前提下适用。
2、1、2设立统一的法律规范
我国的法律文件对于行政调解规定从实体法上看较为分散。然而挪威、美国都先后制定了《纠纷解决法》。欧盟、联合国也正在起草倡导适用调解手段解决社会矛盾、纠纷的法律文件。可见，诉讼外调解是现代法律制度发展的一大趋势。我国应该适应社会的变革要求，修订相关法律。在条件成熟时，应该考虑制订统一的《行政调解法》。在《行政调解法》中，明确界定各种制度化调解机构的全县、效力、人员构成及资质条件；确定国家和各级政府对不同的调解所应承担的资源投入、管理、监督、保障的职责和权限范围；解决调解以及其他纠纷解决程序与正式的司法程序之间的冲突，减少各种机制之间的冲突和重复，使包括司法在内的纠纷解决机制整体运行更为合理和有效；建立对调解的司法审查与救济程序，保障当事人的合法权益和社会公正。
2、2行政调解范围普遍化
从美国的经验来看，其调解发展非常迅速，适用范围也在逐步扩大。近年来，调解解决争议范围进一步扩大，对于有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议和小型的刑事案件等诸多纠纷均纳入到调解的范围之中。然而如前所述，我国行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微的刑事案件以及行政赔偿和补偿的数额争议这几个方面，实际上，调解机制在涉及行政自由裁量权的争议中，能够较好地发挥作用。因此，行政调解范围应从现有的解决与行政管理有关的民事争议，扩展到行政争议的解决中去。只要不与法律规定相抵触，或侵害行政相对人之外的第三人的合法权益，行政纠纷就可以适用调解。
参考文献
［1］熊文钊、现代行政法原理［M］、法律出版社，2000、
［2］朱最新、社会转型中的行政调解制度［J］、行政法学研究，2006、