法律论证的意义(精选8篇)
法律论证的意义篇1
【关键词】刑事证明；刑事证明标准；法律真实；层次化建构
一、证明标准之内涵的反思
关于证明标准涵义众说纷纭，现择其一二分析如下。有说证明标准是指“法律规定的运用证据证明待证事实所要求达到的程度的要求”；[1]有说其是指“承担证明责任的人提供了证据对案件事实加以证明所要达到程度”；[2]还有说其是指“法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张所须达到的程度方面的要求”。[3]上述关于证明标准的说法分别从不同侧面强调了证明标准的部分本质内容，但也有其亟待完善之处。第一种说法没有指明证明主体和证明达不到标准时应否承担责任；第二种说法没有指出证明主体和证明标准的法定性；第三说法将诉讼主体视为证明主体，有引人误解之嫌。其实，证明标准既非程度，也非要求，它是刑诉证明必须达到的标尺和准则，是衡量证明结果的参照物，是卸除证明主体的证明责任的分界线。
笔者认为，证明标准是指法律规定的，关于负有证明责任的证明主体运用证据证明争议事实，论证诉讼主张，在主观和客观两方面所须达到的程度上的具体标尺和准则。如上所述，证明标准是尺度、参照物和分界线，然而其是否至善至美而没有必要去探讨呢？笔者认为不然，正因为其处在衡量证明结果、卸除证明责任等关键的尺度和分界线之位，更有在理论上对其进行探析的必要。故笔者试图从马克思主义哲学的“量互变规律”，即质、量和度三个维度进一步探析证明标准。
二、证明标准的“质”：标准性——法律真实
马克思主义哲学认为：“一事物成为它自身并使它区别于他事物的一种内在规定性，即为质。即质和事物的存在是直接的同一。事物总是具有一定的质，丧失了自己的质，它就不再是自身而变成他物。”而刑诉证明标准之所以不同于其他事物，是因为刑诉证明标准也有其自身存在的“质”。刑诉证明标准的“质”是什么呢？这需对其进行的定性的探析，实际上，就是笔者所提出的证明标准的标准性，即一切刑事案件所要达到和遵循的原则和定性的标准。
正如田口守一所言：“随着近代合理主义的兴起，开始通过人的理性发现事实真相。因此，形成了一项原则：认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的依据。”[4]在证明过程中，关于证据有“证据材料——证据事实——待证事实——法律事实”之说。其关系详述如下：案件事实均不同程度地留下蛛丝马迹，这些蛛丝马迹便是司法机关获取案件信息和查明案件真相的证据材料。这些证据材料在证明过程中通常在法庭调查阶段经过诉讼程序和证据规则的整合，符合通说“三性——客观性、关联性和合法性”的便被整合为“证据事实”。这些证据事实能形成一个完整的证明系统，证明案件待证事实的各要件或情节，并能排除各种合理解释的差异和矛盾，同时能得出唯一合理的结论，没有其他的可能性，即证据事实通常在法庭辩论阶段，在刑诉程序和证据规则的整合下，证明待证事实达到在法律上的意义，从而成为在法律上得以认定的事实，即法律上的事实或法律事实，而法律事实正是“诉讼中所呈现的并最终为法院所认定的事实，乃是经过证据法、程序法和实体法调整过的、重塑了的新事实”。[5]“案件判决只能以法律事实为依据，客观事实具备唯一性，而法律事实则是不断变化的，随着证据及主审法官判断的变化而变化”。[6]“法律事实实际上是强调了法律的作用，在一定程序上说，是法律程序自主产生的，即严格地按照法律程序的规定，将公民的各项诉讼权利落到实处，通过公民的参与所发现的事实”。[7]法律事实与客观事实在事实层面上具有基本内容的一致性，这是因为“在刑诉中，不存在超越于法律之外的客观事实，所有的事实必须在进入刑事程序之中的证据的基础上，并且依照法定程序推论出来，即在法律规定的机制和标准上得出关于事实的结论，也就是法律事实，而其应具有合理的可接受性”。[8]“如果法律在很大程度上是价值观念的表达的话，那就是让价值在事实的认定中发挥作用，而这里的法律事实也就具有了一种‘合理的可接受性’”。[9]故在法律上衡量待证事实查明与否，论证主张成立与否和证明责任卸除与否的一种内在规定性——证明标准的“质”即证明标准的标准性，就是证明待证对象是否达到在法律上具有意义——法律真实。法律真实作为证明标准的标准性，是一种原则性标准、定性标准和从各具体证明标准中抽象出来的标准。
法律真实是指“在发现和认定案件事实过程中，必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求，在对案件事实的认识达到法律要求的标准时，即可定罪量刑，否则，应当宣布被追诉人无罪”。[10]所以，法律上的真实具有合理的可接受性，其可接受性“包含了和客观事实相一致的极大可能性，也包含了通过程序而获得的正当性，还包含了国家为平纷止争所表现出来的强制性，并不是单纯地发现案件的客观真实性情况”。[11]它也有别于“实质性的、客观存在的、本原性的、绝对意义上的真实和被法律剪裁，框定下来的范围较为狭窄的真实”。[12]法律真实不同于事实真实，前者强调真实的本原性和法律性，后者强调的只是真实的本原性；法律真实不同于形式真实和实质真实，法律真实是真实的实质性和形式性的有机统一；法律真实也不同于绝对真实和相对真实，法律真实强调真实的绝对性和相对性的有机统一；法律真实也不同于客观真实和主观真实，以上正是笔者从法律真实的起源和本质上对之进行的论证。
笔者从不同时代的法律规定的证明标准的特征出发，将法律真实分为原始的法律真实、传统的法律真实和现代的法律真实，并将从以下几个方面探讨传统的法律真实和现代的法律真实的区别。
第一，产生的法律依据不同。前者依据封建制国家的法律，该法律是封建统治阶级意识的体现，是维护封建地主阶级利益和保护封建特权和等级制度，镇压广大劳动人民的工具，广大劳动人民成为诉讼客体；后者依据民主制国家法律，该法律是广大劳动人民意志体现，维护其利益并使其成为诉讼主体。第二，性质不同。前者只追求证据事实反映的形式合法，以形式上的真实代替了实质上的真实；而后者是形式真实和实质真实的完善地有机统一，并统一于法律事实。第三，适用的目的和方法不同。前者从有罪推定出发，并把被告人的口供视为“证据之王”，其目的主要是为了维护封建专制主义者的意志和利益；后者从无罪推定出发，重证据轻口供，是为了实现打击犯罪和保障人权双重目标，尤其是保障无辜。第四，前者强调形式真实，忽视甚至排斥法官对认定案件事实与审查判断以及运用证据方面的主观能动性；而后者则不同，其吸取了传统法律真实尤其是证明标准法定的形式上的法治精神的合理内核，舍弃了法官不得依法自由评断和取舍的机械操作，同时，它给这一合理内核注入新的内涵和活力。现代法律真实将证明主体由法官扩展到公安司法机关和当事人；将法官的职权由机械地操作扩展到依法主观能动地居中裁判；将证据由形式规定扩展到形式规定和内容规定的有机统一。一言以敝之，它强调了证明主体的结构合理性、法官职业的独立性和法定内容的完备性和科学性。
三、证明标准的“量”：标准化——主观法律真实和客观法律真实及其层次性建构
马克思主义哲学认为，量是事物的规模、发展速度和程度以及它的构成成份在空间上的排列结合等可用数量表示的规定性。量和事物的存在不是直接同一的，相同质的事物可以有量的区别。认识事物的量是认识的深化，是把相同事物区别开来的依据。证明标准的“量”即标准化是认识证明标准的深化，是把证明标准的“质”即标准性——法律真实可用“量”即标准化加以区别建构，即证明标准的“质”即标准性——法律真实的构成成份一主观法律真实和客观法律真实在空间上的排列结合方面用数量表示的规定性。此处标准化是一个相对量化和宏观上量化，而不是一个绝对量化和微观量化，否则，充满活力的法律真实便退为形式真实，具有主观能动性的证明主体便成为机械识别法条形式的机器，似有回到传统法律真实之嫌。
如前所述，证明具有主观性和客观性，证明过程是主观思维活动和具体法律行为的有机统一的过程，证明标准是主观和客观两方面所要达到的标尺和准则，则笔者认为，从逻辑上讲，证明标准的“质”即标准性——法律真实也有主观法律真实和客观法律真实之分。主观法律真实是指发现和决定案件事实的过程中，具有主观能动性的证明主体在尊重体现一定价值的刑事程序的要求时，对案件事实的主观认识世界具有法律规定的意义，即法定的真实性，其能保证有关的人员可以发挥主观能动性，可以将主观任意性降到最低限度。客观法律真实是指在发现和认定案件事实过程中，必须尊重体现一定价值的刑事程序的要求时，认定案件事实的客观依据具有法律规定的意义。
首先，主观法律真实是人的意识、观念外在化和法律化，即人的头脑反映案件事实的精神活动以及心理活动的总和，包括意识活动的过程及其结果达到对案件事实真实性认定的法定标准。刑诉证明过程是人的主观思维活动过程，而“人的思维是否具有客观的真理性，这并不是一个理论的问题，而是一个实践的问题，人应该在实践中证明自己思维的真理性，即自己思维的现实性和力量，亦即自己思维的此岸性”。[13]即若思维或认识能够用来改变世界，则就具有真理性。其次，主观思维活动结果是否具有真理性，看其在程序正义基础上能否根据零碎的证据材料和系统的证据事实，将待证案件事实和诉讼主张整合为“并不是自然生成的，而是人为造成的……它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统……等等而构设出来的”法律事实。使待证事实上升为法律事实，主观思维必须达到法律上有意义。最后，主观思维活动具有规律性和价值性。对认识过程来说，存在着感性认识和理性认识的辩证统一，并统一于社会实践。主观思维活动过程和抽象的、普遍的、分散的法律规范合成为一个具体的、有机的、系统的法律规范，由理性认识到感性认识的法律意识上的主观思维活动过程统一于符合程序公正的刑诉证明实践，因此主观思维活动过程也就具备了主观法律真实的价值意义。主观真实往往“以主观上认为其为真实为满足，尽管人在确认实质真实的时候，其主观状态也表现为主观上相信其为真实，但主观真实往往不是指这种情况，而是认为世界乃人的感觉的组合，人只能就自己的感觉依据经验进行判断，当自己相信其为真实则确认其真实，至于是否与实际情况相符则因不可获知而不必考虑”。[14]综观主观真实与客观法律真实的实质性、真理性、规律性和价值性可知，它们完全不同。
关于证明标准层次化建构的总体设想，一方面是主观法律真实层次化建构。在司法实践中，有些国家和国际性组织的法律文件对主观法律真实标准具体落实到对“疑”作出明确的规定。联合国关于死刑案件的证明标准的法律文件就有如此规定。1984年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”[15]其“对事实没有其他解释余地”是要求证明主体在主观思维上达到绝对确信，或者排除一切合理怀疑。台湾学者李学灯先生认为，排除合理怀疑“在英国法上可以追溯到18世纪的初期。开始要求如对被告定罪量刑，须有明白的根据。以后曾用各种不同的术语，用来表信念的程度。最后仍有疑字作标准，即所谓‘合理怀疑’，亦即须信其有罪至无合理之怀疑。到19世纪初期，流行一种典型的说法，就是由于良知的确信，足以排除一切合理怀疑”。[16]但根据“疑”的程度不同即有‘量’，上的区别，故笔者认为，主观法律真实应建构为“排除一切合理怀疑，排除合理怀疑，有确实证据的推定和证据不足而存疑”[17]四个层次。其中证据不足而存疑有其自身的丰富内容和确立的必要性。有罪与无罪之间的“疑罪”，在司法实践中，确属疑难杂症，是司法人员尤其是法官感到棘手的问题，对“疑罪”的处理，法律已有明文规定，但现实中对法律明文规定也有作变通处理的。更有甚者以此为借口，徇私枉法，而法律上未有为主观法律真实在“疑罪”上作出判断而规定其参照标准，这在客观上也为少数人枉法裁判打开绿灯。基于此，确有建立“证据不足而存疑”标准之必要。
另一方面是客观法律真实层次化建构。与上述主观法律真实层次化建构相适应，笔者认为，客观法律真实应建构为“案件事实清楚，证据确实充分；案件主要事实清楚，主要证据确实充分；有确实证据推定事实清楚；案件事实不清，证据不足”四个层次。关于层次化建构的具体内容及每一层次间的相互关系以及刑事证明的“度”（即现代化）的论证，由于篇幅关系，在此不再详细论述。笔者试图强调，不论从哪一视角来建构层次化的证明标准，均不能采用纯主观或客观标准，而要将二者结合考虑，否则难免给人以主观定罪或客观定罪之嫌，也难免给人以人文主义或物文主义之感，只有在主观法律真实和客观法律真实有机结合达到对应的标准，才真正达到法律真实之标准，正确适用法律，实现刑诉法的打击犯罪和保障人权之目的。
【注释】
[1]徐静村主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1999年版，第177页。
[2]樊崇义主编：《刑事证据法原理与适用》，中国人民公安大学出版社2001年版，第283页。
[3]卞建林：《论刑事证明的相对性》，载陈光中等主编《诉讼法论丛》第七卷，法律出版社2002年版，第30页。
[4]（日）田口守一著：《刑事诉讼法》（中文版），法律出版社2000年版，第217页。
[5]江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第117页。
[6][7][8][9][10][11]何家弘主编：《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第206页，第214页，第206页，第208—209页，第214页。
[12]张建伟：《证据法学的理论基础》，中国人民大学书报资料中心编辑出版《诉讼法学·司法制度》2002年第8期，第14页。
[13]姚莉主编：《刑事诉讼法学》，中国法制出版社1999年版，第22页。
[14]转引自齐树洁、吴旭莉：《民事审判方式改革与证据制度的完善》，载陈光中等主编《诉讼法论丛》第二卷，第590页。
[15]陈光中、郭志嫒：《量刑公正与刑事诉讼制》，载陈光中等主编《诉讼法论丛》第六卷，法律出版社2001年版，第6页。
法律论证的意义篇2
法律推理是一个反映各类法律推理活动“总和”并从这一总和中抽象出来的概念。从这个意义上说，它是该类活动的“简称”，所以必然要舍弃一些同类活动中非共性的东西，而集中反映该类活动的共性或本质。惟其如此，才能用这个简称“把许多不同的、可以从感觉上感知的事物，依照其共同的属性把握住。” 我们按这个要求来分析一些法律推理的定义。
1、若干法律推理定义分析
定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。” 沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。
定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。” 张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页
定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” p、沃尔格伦（wahlgren）： automation of legal reasoning： a study on artificial intelligence and law、 puter law series 11、 kluwer law and taxation publishers、 deventer boston、p、149、
定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” kent sinclair， “legal reasoning： in search of an adequate theory of argument”， california law review， 59， pp、821-58、 （1971）。
定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核心，而对该过程的理性结构进行研究是解释作为实践理性一个分支的法律推理的特征的核心。” neil maccormick， legal reasoning and legal theory
定义6：“法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程。”“法律推理可视为在法律论证中运用法律理由的过程。” [美]史蒂文？j？伯顿著：《法律和法律推理导论》
定义7：“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方法。” 解兴权：《论法律推理》，中国社会科学院博士论文，1998年5月
定义1、2、3、4都指出法律推理的属概念是思维活动或过程，而定义6、7则把这个属概念确定为“运用法律理由的过程”或“证成过程或证成方法”。让我们分析一下定义6、在把握法律推理概念时，法律理由确实一个非常重要的概念。法律理由既存在于规则中，又存在于原则中。这表明法律理由具有层次性，较低的理由应当服从于更高的目的。法律理由的强弱之分使不同的法律理由之间具有一种竞争关系，法官的推理在某种程度上是对不同的法律理由作出权衡，从而作出更具权威性的结论。但是，把法律推理仅仅说成是运用法律理由的过程，似乎忽略了它还是一个制造法律理由的过程。实际上，法律推理通过将大前提和小前提结合起来得出一个必然的或可以接受的结论，也就是提出一种新的法律理由。就是说，法律理由虽然存在于作为大前提的法律规则和原则中，也存在于作为小前提的案件事实中，然而，法官的推理决不只是发现这些理由，而是在将大小前提结合起来的过程中，运用理性思维的加工能力提出适合于具体案件的特殊法律理由。显然，如果不把法律推理理解为一种思维活动，是很难理解它对法律理由之创造性的。
定义7的问题与定义6相似。“证成”这个概念译自英语justify（证明是正当的或有理由的行为；证明合法），汉语里并无可与其确切对应的词，我们只能从其经常出现的语境中推测其具有“证明”和“论证”的含义。但它和我们一般所理解的“证明”还有一些区别。 “证成”在定义7中的意思主要还是“论证”或“证明”相关材料与判决具有同一性。所以定义7的这个“属概念”与定义6的“法律理由”一样也是假的。它们都不是属加种差定义，因而没有揭示法律推理的本质属性。与“推理”最邻近的属概念只有“思维”，不用这个属概念就无法反映推理之理性认识的共性或本质。定义6和定义7回避“思维”概念，也许是为了强调法律推理的实践性。如果真是这样，说明作者尚未理解思维内在地包含着目的性和现实性，没能看到法律推理在思维与实践基础上的统一性。关于法律推理与证成的关系，p、沃尔格伦（wahlgren）认为，法律推理是从情境开始到作出决定（判决）的过程，这个完整的过程又包括证成阶段、法律查询和解释阶段、规则适用阶段、评价阶段和决定阶段。证成包括对相互冲突的事实和法律因素相关性的识别、判定，解决缠绕在其中的不确定性问题。 因此，以运用法律理由和证成来定义法律推理，存在着定义过窄或以偏概全的缺陷。
定义1明确指出法律推理的结论是一个从前提中得出的“未知的判断”。其他的定义则没有明确指出这一点。尽管定义2“得出某种法律结论”，定义3“作出最佳决定”，定义4“形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况”，定义7“推导和论证司法判决”，也可能包含着“新知识”的含义。然而，法律推理的定义应该明确地分享推理之知识创新的共性。
定义1对法律推理主体的规定比较宽泛，其他的定义无论明确提出与否，似乎都把法律推理的主体规定为特定的法律工作者。给法律推理下定义似乎还是外延宽一些好，把非职事的法律推理也包括进来，这样有利于全面把握法律推理的本质。例如，定义7的作者由于强调“负有推论责任的特定法律工作者（尤其是法官）是司法审判活动的主体”，而得出“只有他们作出的推理才是权威性的。因而也只有他们所作的推理才具有规范性意义上的价值。正是法律推理的权威性才赋予法官判决的最终性”云云，就夸大了由权威机关所赋予的权威性在法律推理本质特征中的地位。殊不言权威性不是法律推理的最本质的特征，而且就权威性本身而言，它也主要不是由司法机关的权威性所赋予的，而是正当理由所带来的副产品。即使在司法推理中，我们也已经知道，比如在当事人主义审判结构中，律师作为法律推理主体的地位远比法官更加重要。
定义1、2、3、4、5、6都包括司法推理之外的其他法律推理活动，特别定义3明确提到了立法起草过程的情况，而定义7的外延过窄。法律推理和司法推理是一般和特殊的关系。如果把法律推理仅仅限定为“论证司法判决”，它只能是司法推理的定义。如前所述，诉讼法学意义上的司法推理与法理学意义上的法律推理在主客体、内容、方法、范围等方面都有明显区别。尽管我们可以从司法推理的角度来研究法律推理的一般本质，但下定义必须注意一般概念和特殊概念的区别。否则，用研究司法推理来代替法律推理，然后又把司法推理的特征强加到法律推理头上，就有可能歪曲或遗漏各种法律推理的共同本质。
除了定义1，其他定义都没有使用“逻辑”这个词，并且对法律推理“前提”作了比较宽泛的规定，这为法律推理概念同时容纳逻辑和经验提供了条件，并且为思维活动和实践活动在法律推理中的融合奠定了基础。
定义3、4、6、7都强调了法律推理是运用法律理由的过程，这确实是法律推理区别于神明裁判、专制擅断的一个突出特点。
定义3、4、6、7强调了法律推理的“辩论过程”、“论证过程”、“法律争辩……过程”、“证成过程”的性质，表明了法律推理不是主体沉思默想的思维活动，而是一种在公开场合进行的有竞争或辩论对手的公开性论证活动。
2、新的法律推理定义
上述法律推理定义都从一个或多个侧面揭示了法律推理的本质特征。在充分吸收上述定义合理因素的基础上，作者试提出如下定义：
法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料合乎逻辑地推导和论证新法律理由的思维活动。该定义强调了以下几点：
第一，理性特征。法律推理以推导和论证为基本特征，担负着知识创新（提出新的法律理由）的任务，因而是法律思维过程中比概念和判断的形成更能体现主体自觉能动性的思维活动。在这个问题上，经验和实践推理说从法律推理包含着政策思考和价值选择以及不单纯是运用逻辑等情况出发，强调（与理性相对应的）经验、直觉在推理中的作用，这种理解在克服法律形式主义偏向上有积极意义，但由于它怀疑法律推理遵循理性思维的一般规律，将推理活动与感性经验、知性直觉或行动的东西相混淆，不仅会把它降低为一种非理性活动（强调法官的偏好），还可能陷入法律推理本质不可知的泥潭。德沃金说：“任何实际的法律论证，不论其内容多么具体和有限，都采用法理学所提供的一种抽象基础”，这表明“法理学是判决的一个组成部分”。因为，法律推理作为一种论证性思维活动，不仅为各法律领域和法律部门中实际的法律论证提供了法理学的抽象基础即一般理性思维方法，而且，还为审判提供了目的性标准，使诉讼成为一种理性的（而不是专断的、情感的）、辩论的（而不是默想的）思维活动。至于作为司法推理直接成果的判决结论，则可以将其视为建立在法律理由和正当理由基础上的理性产品。无论是运用直接理由还是最终理由，法律推理的结论都要创造出新的法律理由。其中，运用直接理由的司法推理创造出适合于个案的特殊法律理由，运用最终理由的司法推理则创造出新的法律原则或包含新的法律原则的判例。从评价的角度看，不同的法律理由依正当性、权威性和有效性的程度而具有不同的份量。当出现若干法律理由时，需要根据它们的份量作出取舍。在量变的关节点上，则产生了正当与非正当理由、权威与非权威理由、有效和无效理由之本质区别。
第二，实践品格。法律推理的实践品格表现在两个方面：一是这种思维活动体现了理性和经验 在法律实践基础上的统一，包含着直接的目的性和现实性，担负着认定事实和适用法律的双重任务，并具有组织制度活动的特点 ；二是其结论所包含的新法律理由是一种体现了客观尺度和内在尺度相统一的“实践观念” 、法律推理不同于形而上的哲学“沉思”，而是一种介于“道”、“器”之间的决策性思维活动。在这个问题上，法律形式主义由于把法律推理概念化、抽象化，从而将规则和原则、确定性和非确定性、逻辑和经验、真理和价值统统对立起来，陷入了绝对化的困境。只有引入实践观念，才能对上述矛盾范畴作出辩证的解释，并揭示出正当理由向法律理由和判决结论从抽象到具体的过渡轨迹，使由此而产生的种种争论在思维和实践相统一的基础上得到解决。
第三，主体尺度。从静态和抽象的意义上说，法律推理主体是一个复杂系统，法官、律师、法学家乃至普通公民都是这个系统中的可能的主体。从动态和具体角度考察，可能的主体能否成为现实的主体，不在于其从事什么职业（法律的或非法律的），而要看他是否从事着法律活动。无论何人，只要他在根据已知的法律和事实材料思考、推导或论证新的法律理由（法律结论只是法律理由的表现形式），就自然成为法律推理的主体（如陪审团成员）。即使被告，他在为自己辩护时也是以主体身份进行法律推理的过程。即使法官，如果他在帮自己的儿子作数学演算，也不能说他是现实的法律推理主体。在这个问题上，把法律推理的主体限定为法官，既不符合律师和普通公民参与法律推理活动的实际情况，也不利于在比较中研究不同主体推理活动的共性和个性。如果考虑到权威性还有法律理由的来源，那么，只要被告的辩护提供了比检察官、法官更充分的法律理由，他的推理就比法官更具有权威性（法律推理的权威性主要是指运用法律理由的充分性。这种权威性是律师、法官以及一切法律推理的主体都在追求的东西。）。当然，我们在强调法律推理主体多样性的同时，也承认律师、法官等职业法律工作者所从事的法律推理活动具有典型性，他们是法律推理主体中的“主体”（主体系统主要组成部分意义上的主体）。
第四，内在逻辑。所谓内在逻辑有两个意思：首先，法律推理不等于形式推理，但又不能违背形式逻辑，否则其结论的真理性和推理的有效性就会遭到怀疑。在这个问题上，分析法学家和一部分法律实证主义者坚持狭义的逻辑推理说：前者把法律推理看作单纯的逻辑推演过程；后者则主张“一个法律制度是一个‘封闭的逻辑体系’，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来”。 这两种把法律推理视为逻辑学在法律领域简单应用的观点，造成了简单化、公式化的倾向。与此相反，法律实用主义时常流露出来的完全否认存在着法律推理逻辑的观点又走向了另一个极端。法律推理不等于形式逻辑推理，并不意味着它缺乏逻辑性。这种逻辑性是一个系统，各种法律推理方法都可视为广义的逻辑方法，包括演绎逻辑、归纳逻辑、类比逻辑、概率逻辑、模糊逻辑、辩证逻辑乃至实践理性的经验逻辑等等。沈宗灵教授指出：“佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统观念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是指价值判断。这也就是说，逻辑学已不仅是指研究思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。” 因此，只有把法律推理的逻辑理解为广义的“法律逻辑系统”，认真探索各种非形式逻辑方法在法律推理中的作用，才能全面揭示法律推理的思维过程。在这个问题上，对某些法学家谈论的所谓“非逻辑推理”，只能作“非形式逻辑推理”来理解。其次，法律推理的内在逻辑，是指其运行过程具有在自身矛盾推动下自我发展的内在规律。丹尼斯？劳埃德指出，法官所作的选择，“就其从特定前提中用归纳方法推知的意义上来讲，它是不合逻辑的，但它自身具有一种逻辑。这种逻辑是建立在理性考虑基础上的” 、从“任何科学都是应用逻辑” 的意义上说，法律推理也不例外。
第五，创新与保守统一。“由推理得到的知识是间接的、推出的知识”，所以，任何推理都是生产新知识的过程。亚里士多德指出：“我们无论如何都是通过证明获得知识的”；三段论的证明是从普遍到特殊的发现新知识的过程，归纳则是“从特殊到普遍，从知晓到不知晓”的发现新知识过程。 法律推理旨在发现新的法律理由并得出新的法律结论。从这个意义上说，知识创新是法律推理最本质的特征。因此，“就每个问题案件提出一个新的法律问题而言，每个判决都是创造性的。” 法律推理的创新性与保守性是一对矛盾。我们所说的创新指的是法律推理结论的知识创新 ，而不是笼统地指其具有创造新法律的功能。就适用法律的司法推理而言，它还有保守性的一面。在西方法学界，围绕法官是否创造法律的问题，始终有三种不同的观点：第一种观点认为法官仅仅发现或寻找法律，而决不创造法律；第二种观点则认为法官始终在创造法律；第三种观点介于上述两种之间。事实上，法官的责任只是适用而不是创造法律，法官必须维护法律的尊严，否则，立法与司法的界限就会消失，法治的原则就会遭到破坏。但是，法律推理的保守性不是绝对的，在社会转型时期或处理疑难案件时（主要是指法律上疑难，如没有制定法相应规定、也无判例法相应判例时），法院就需要通过法律推理，根据原则或政策来加以解释。凯尔森说：“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素的决定。所以，在判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。” 法律秩序授权法院对案件自行裁量，这种授权源自法律秩序有空隙（gap）的虚构。间隙虚构的目的在于：“立法者，即由宪法授权创造一般法律规范的机关，认识到他所制定的一般规范在某些场合下可能导致不公正的或不公平的结果，因为立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况。他因此就授权适用法律机关在适用立法者所创造的一般规范会有一个不能令人满意的结果时，就不适用立法者所创造的一般规范而创造一个新规范。” 法律推理的创造性是法律发展的重要动力，而保守性则保证了这种发展始终不离开法律的轨道。“审判为每个人提供了一条以自己的创造力寻求法律保护和法律变革的道路。”
（五）法律推理的功能分析
按照哈里斯的观点，法律推理的功能或作用是多元的，它依不同的法律制度、不同的法律推理主体而显出多重性。普通法与制定法的司法推理、律师的法律推理与法官的法律推理可能具有不同的功能。
1、证成功能
“证成”这个概念译自英文有动词和名词之分，译自动词justify，具有证明是正当的或有理由的行为，证明合法等意；译自名词justification，具有正当理由的意思。因此，证成表现在“法律推理的首要作用在于为结论提供正当理由。”（沈宗灵主编、张文显副主编：《法理学》，高等教育出版社1994年7月版，第439页。）法治是法的统治，是对人治的否定。以人治为原则的司法审判不需要法律推理，即不需要为判决结论提供正当理由。对人为的擅断和刑讯逼供而言，法律推理是多余的、累赘的东西。而对以法治为原则的司法审判来说，法律推理是必须加以运用的手段，在法律前提和结论之间没有任何确证关系则表现了理性的不确定。因此，在司法活动中，法律推理是区别法治和人治的标志之一。
法律推理通过对正当理由的探索，“有助于巩固社会组织制度所需的智力内部结构，在此制度内争论表现为论证和反论证，而不是使用暴力的威胁。” 通过法律推理，对判决结果给予具有说服力的理由，是法治型法律制度的一种强制性的要求。法治社会的审判合法性或正义判决的要求，使审判人员在将法律条文、事实材料和判决结论三者结合起来的过程中，负有为判决结论提供理由（法律理由或正当理由）的法律义务和道德义务。司法人员如果逃避这种法律推理的义务，就会导致草菅人权和司法腐败。从这个意义上说，法律推理就是“说理”，法治发展史就是用法律推理代替刑讯逼供和擅断的历史。
佩雷尔曼认为，说服性而不是提供正当理由才是法律推理的全部功能。但多数学者不同意这种观点，主张法律推理的目的是提供正当理由。哈里斯认为，提供正当理由是法律推理的首要功能，预测性和说服性是派生的或次要的功能。 麦考密克则认为，说服性功能与为审判提供正当理由并不矛盾，起码从表面上看是如此。当然，法官和陪审团在聆听别人的说服时会产生某种偏见，比如说服者漂亮的相貌或阶级背景可能会对裁判者产生一定的影响。但是，裁判者一般总是将各种表面现象和判决的理由综合起来判断的，这可以在一般情况下保证判决的确定性。例如，不会接受mctavish夫人将自己长着一只令人销魂的鼻子作为离婚的理由。因为，在离婚法律制度中，这不是一种可以被接受的好的理由。从另一方面说，律师要想为委托人赢得官司，他们最好是能够提出与法律制度一致的正当理由。在审判实践中，律师要说服法官和陪审团，接受（或拒绝）关于被告违法犯罪的指控，什么才最具有说服性呢，无疑是正当理由。这涉及到法定证据问题。因此，说服性的根据是正当理由。正当理由之所以成为正当理由，在于它所提供的理由符合人的理性，而理性的作用正在于能够说服人。
2、解决争端和社会控制的功能
人们在社会生活中会发生各种各样的矛盾纠纷，纠纷所以能够持续在于各方都认为有坚持自己主张的理由，特别在民事纠纷中，双方可能都认为真理和正义在自己一边。人们解决纠纷可以有多种方式，比如，在古代社会，通过决斗、祈求神谕、投硬币或请德高望重的智者来裁断。在法律社会，法院是一个供人们讲理的场所或中立机关。依照法律解决纠纷，具有和平、理性与公正的特点。在法庭上，争诉双方你讲你的理，我讲我的理，究竟谁有理，要由作为第三者的法官（或陪审团）来裁决。但是，法官和陪审团的裁决不是任意的、怀有偏见的，陪审团对事实的认定必须依据证据（同时也已经证据法），他必须依据法律，如果法律规定得不清楚，他就要探求法律之所以如此制定而依据的目的性标准（例如，豁免权规则）。因此，伯顿认为，“法律推理的首要特征是，它被用于预知或解决高级社会的大量纠纷的过程。” “法律和法律推理能使法官得到终局性的、和平的和可证明为正当的纠纷解决结果。”
司法推理不同于其他“讲理”活动的方面，贝勒斯（《法律的原则》）曾以审判与调解、谈判和仲裁在解决争端方面的不同作用作过如下说明：⑴有一个特定的争执。⑵有特定的当事人，争执不是发生于大范围的、不确定的群体之间，如环境保护主义者与工业界之间。⑶有国家任命的第三方。谈判没有第三方。仲裁虽有第三方，但一般是由当事人私人选择的。⑷审理，提出与争执有关的情况。⑸由第三方以判决的方式“解决”争执。调解中虽然也有第三方参加，但第三方并没有作出判决，而是和谈判一样由当事人达成和解。⑹这一判决以审理时提出的情况为根据，以实体法的原则和规则为准绳。仲裁一般是依据由当事人的私人协议所创立的私人规则，而不是依赖于公共规则而进行的。
法律推理通过解决争执、审判违法犯罪等措施，发挥着对社会资源按正义、利益和人权的要求进行重新分配的作用。庞德指出：“法律推理是一种非常重要的工具，运用这种工具，人们可以在日常的执法实践中调和法律的稳定需要和法律的变化需要。也就是说，通过运用这工具，人们可以使旧的法律规则和法律制度满足新的需要，可以在将外部破坏和对既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之适应变化的情况。” 法律具有稳定性，而社会生活却充满了变动性，这种矛盾虽然需要法律主动适应社会生活发展变化来解决，但法律的变化比较缓慢，新的立法需要很长的时间和复杂的程序。在这种情况下，司法人员通过法律推理，从现行的法律规范中发现符合社会生活变化发展趋势的法律原则和法律精神，在维护法律规范权威性的前提下，适当地变通司法，有利于在动态微调中实现社会实质正义的要求。
3、预测功能
任何推理都是发现新知识的方法，因而都具有预测功能。推理之所以能够发现新知识，是因为它通过由此及彼、由表及里的理性思维可以认识事物的本质和规律，从而对事物的未来状态作出预测。p、沃尔格伦（wahlgren），说：“法律决定是法律推理过程的结果，……法律决定和法律推理过程之间由于前者可以或多或少地出现预测性结果而具有密切的关系，因此，对决定的挑战和诱导可以某种方式改变原来可能的决定。”预测功能可从被动和主动两方面来理解，其一，法律推理具有一般推理的预测功能。例如，律师可以通过对各种可能情况的分析推理，预测法院在何种情况下可能会作出何种判决。其二，法律推理的实际过程可以改变原来的预测结果，使法律决定朝着有利于诉讼某一方的方向转变。
法律论证的意义篇3
关键词： 辩论 逻各斯 真理 回归 辩证法
一、语言的本体论地位
辩论，又称论辩，一般认为，辩论是指持不同见解之人彼此通过言辞阐述理由，进行辩驳争论。由于辩论首先是通过言辞进行的，因而，语言是辩论得以展开的前提条件。然而，对于语言的不同理解和态度，从根本上决定了语言在辩论中的地位和辩论目的的实现。从文化的角度来看，中国历来视语言为表意的工具，从来没有把语言上升到本体论的高度。这与古希腊历来对于语言的重视形成了鲜明对比。
（一）逻各斯的规定性
在古希腊人那里，语言乃是逻各斯（logos）。逻各斯是什么呢？逻各斯就是语言的本质。据说，逻各斯这个词最早是赫拉克利特使用的。他把逻各斯当作世界万物的尺度。这也就是说，逻各斯意在划界，它要界分一事物与它事物的区别，是一个事物之所以成为这个事物的尺度，同时也是它事物不成为这个事物的尺度。因此，一个事物只有遵循逻各斯的要求，才能成为这个事物，才能保有成为此事物的本质。在此意义上，逻各斯就是事物的本质，就是事物的规定性。
逻各斯具有普遍性。一切事物都有它自己的逻各斯。语言也是一种事物，因此语言也有语言的逻各斯。不过，只有人类才有语言。语言是区分神人、区分的标志。语言是人说出来的，但是是语言规定人的存在，而不是人规定语言的存在。因为，支配语言的是语言背后的逻各斯，规定语言本质的是逻各斯而不是人。所以，对于人来说，语言具有本体论的地位。在此意义上，是语言说人，是语言来言说人的本质，而不是人说语言。逻各斯支配语言，语言支配人，因此，人在说语言的时候，必须遵循逻各斯的要求。这就要求人的言说要符合逻各斯所开辟的道路，而逻各斯所开辟的道路，就是真理的道路。
（二）真理的追求
逻各斯是通达真理的道路，逻各斯就是真理。真理与意见相对。无论真理还是意见，都是人利用自己的理性能力表达出来的。人是理性动物，人追求真理是有可能的。人通过语言把真理说出来。但人往往不能辨识真理，因此，人经常说出来的不过是意见。而且，意见往往会与真理相混淆，人们却以为自己说出来的是真理。所以，真理就要在人的言说中把自己显露出来。人通过语言言说，把各自的意见表达出来，通过辩论讨论意见，从而在意见与意见的交锋中，真理逐渐显露出来。
因此，语言的真正目的和存在根据，乃是真理。基于语言的媒介，真理显现出来了。但只有遵循了辩证法的要求，真理才能在人的言说中展露。因此，真理、语言与辩证法有直接的关系。这就要求人在言说时不能乱说，只有遵循逻各斯的要求才能言说出真理。所以，逻各斯是言说语言的内在要求。即只有在遵循逻各斯，也就是遵循逻辑的基础上，人们之间的辩论才是有意义的。而通过语言进行辩论的目的，是追求真理。哲学的本质是“爱智”，是一种追求智慧的行动。如同哲学一样，辩论的本质是“爱真理”，是一种追求真理的行动。
二、法科学生辩论能力培养的缺陷
（一）选题失当
为了培养学生的辩论技巧，各组织者一般都会设定选题。但是，许多选题只适宜于进行辩论游戏，而无助于学生辩论能力的培养。如“大学期间谈恋爱利大于弊（大学期间谈恋爱弊大于利）”、“应先成家后立业（应先立业后成家）”、“爱情是自私的（爱情是无私的）”，这样的论题，无论是肯定的命题还是否定的命题，支持任何一种意见的个案都是无限的。因而从论据的选取上说，任何一方在逻辑上都无法真正得到论证，也无法真正反驳对方的论题。
（二）指导教师指引方向失误
一般在法科学生辩论能力的培养中，都会有相关老师的指导。但是，指导老师的方向性错误，可能会从根本上引导学生误入歧途。从辩论的角度来看，谈论者之间必须在同一个层面上谈论问题。否则，当两者自说自话，最终会陷入“公说公有理，婆说婆有理”的境地。之所以会出现上述情况，从辩论的形式要求看，是没有遵循辩证法要求的结果。这就要求辩论必须严格遵循辩论规则，特别是辩证法的要求。
（三）辩论规则的违背
辩论时必须遵循辩论规则。这里所说的辩论规则，主要是指辩证法。古希腊时的辩证法要求辩论双方首先有一个辩论的共同起点。也就是说，不论辩论中的任何一方，提出任何命题，首先要求自己和对方应该就共同的逻辑起点达成共识。只有在共识的基础上，真正的辩论才能够展开。然而，很多法科学生在进行辩论的过程中，往往注意哗众取宠，注重舞台效果，而不遵循逻辑的要求。因此，辩论获胜的一方，往往是胜在技巧上，而非是对问题本身有什么实质性的认识推进。造成的结果是，以技巧妨害了对问题实质的探究。
（四）背离正义道路
中国传统上历来反对以“技”害“道”。在当前法科学生的辩论中，以“技”害“道”实为祸不浅。不遵循辩证法要求进行辩论，不以追求真理为目的，致使辩论技巧畸形发达，离真理越远。法学是世俗之学，以满足社会秩序的维持及人与人之间基本欲望为基本要务。然而，法学这门实践学问，同时有基本的正义价值作支撑。对于学习法律者而言，法律不仅是谋生之职业，还是社会之公器。法科学生学习法律，不但要学“技”，还要学“道”，法科学生所追求的是依循法学方法，将正义等价值实现于法律案件，从而合乎正义地解决法律问题。为达到此目的，学习辩论技巧，必须有所持，有所守，哲学要追求真正，法学必得追求正义。
三、回归辩论的本质
在古希腊哲学中，辩论的本质是逻各斯。逻各斯是通过语言进行辩论的实质规定性，辩证法则是通过语言进行辩论的形式规定性。而辩论的目的，则是追求真理。辩论的研习对于法学来说必不可少，不过法科学生的辩论练习要想走上正途，就必须回归辩论的本质规定性。
首先，选题要导向现实法律实践。法学首先是实践的学问，它以解决法律争端为目标。法科学生辩论能力的培养，要以回应现实法律要求为指向。这在辩论选题上，便要求以现实生活中的疑难案例为根本出发点。所以，为增强实践性，必须有意识地从现实法律案件开始磨炼法科学生的辩论能力。因为，在现实法律案件中培养辩论能力，对法科学生提出了法学方法论的要求，从而增加了法学辩论的法学技术含量。
法律论证的意义篇4
关键词: 法律事实；证据规则；证明理性
法律事实理论的研究对象是法律领域中的事实主张或者断言。依照传统观点，这种事实主张主要是审判阶段的事实主张，法官根据法律认定相关事实，适用法律。负责认定事实的审判者（triers offact，包括法官、治安法官或者陪审员等）不可能亲身经历其事，因此，这种事实主张不是关于事件的一手知识，而是在对案件事实有可能存在争议的情况下，不得不决定以往究竟发生了什么。在确认事实的过程中，证据（evidence）是证明（prove or proof）确有其事或者没有其事的方式，或者说，凭借证据，审判者可以检验事实主张是否为真。由此可见，在法律事实理论的讨论中，证据、证明以及事实主张之间具有相关性：证据是证明事实主张为真的方式或者手段，然而，有证据，并不必然得出事实主张为真的结论，证据需要符合一定的条件，经由一定的证明过程，才能得出事实主张为真的结论。“事实主张为真”是证据和证明的目的，如果“事实主张为真”本身存在争议，那就是法律事实理论的前提争议，“事实是否可以主张为真”的争议未解决，枉谈证据与证明。
以事实主张的前设、证据和证明作为法律事实理论牵涉的三个要点，本文关注法律事实研究中的理论前提与问题争议，尤其是英美国家对法律事实问题的讨论。英美的法律事实理论的前提预设经历了乐观的理性主义到谨慎的理性主义，从严格区分法律问题与事实问题到反思这种区分，这种理论前提的调整也带来了英美法律事实理论内容本身的转变，从过分关注证据规则转向对证明理性的探讨，开辟了英美法律事实讨论的各种崭新论题。
一、法律事实理论的前提预设：从乐观理性主义到谨慎理性主义
法律事实理论即便有特定的研究对象，也不可能是一个完全独立的理论：审判中的事实问题作为其研究对象，与审判程序相关，与规定事实的法律问题相关，[1]也与人类的事实认知能力相关；相应地，法律事实理论主要作为一种审判事实的理论研究，与审判理论相连，也与如何认知事实的哲学理论相连。有什么样的审判理论，就有什么样的法律事实理论；有什么样的哲学认知理论，也就可能有什么样的法律事实理论。这样，某种审判理论以及某种事实认知的理论成为了法律事实理论的理论前设。这种前设是达成普遍共识，没有产生广泛争议，没有引发普遍质疑的领域。当然，并非所有的普遍共识都是特定理论的前提预设，只有与特定理论密切相关的普遍共识才是特定理论的前提预设。在这样的理论前设下，法律事实理论展开自己的论述，如果原有的理论前设发生了变化，对此产生了疑问，必然带来法律事实理论的相应调整，甚至改变。
（一）理性主义的前提预设
长期以来，对于法律事实，尽管在具体问题上，观点有分歧，英美的主流证据法学界依然具有共同的前提预设—真实或者真理是能够获得的，并且，获取的方式是经验观察与理性（reason), Twi-ning称之为乐观的理性主义（optimistic rationalism) 。 {1}也就是说，几乎所有的英美证据学者，从1754年Gilbert出版《证据法（The Law of Evidence)》，到Bentham, Stephen, Thayer和Wigmore，再到Rupert Cross的著作，对于审判的性质与目的以及在审判中证明事实主张为真的问题上，就法律中的正义、理性（reason）以及真实（truth）观念，有着大致相同的看法。
法律事实理论作为审判理论的组成部分，对审判性质与目的的预设直接影响到法律事实的认定，法律事实的认定不得违背审判性质与目的，甚至要以此作为最终的目标。在审判性质与目的的前提预设方面，这种理性主义的审判理论可以简单表述为：审判的首要目的是判决公正，判决符合法律规定，即根据某种事实，正确地适用实体法规则，其中，根据达成一致的真实的或者概率的标准，可以证明这种事实。在特定理论中，这种理性主义[2]的审判理论具体表现为两种形式：首先是，理想意义、规定意义上的理性主义审判模式，程序法（adjective law）的直接目的是判决公正，具体包括有能力的又不偏私的审判者正确适用现行实体法，依照法律预先确定的具体范畴，准确地确认过去真实的事实，有充分预防腐败和错误的措施，也有完备的审查和上诉为保障；其次是，描述意义上的理性主义审判模式，即，一般而言，很大程度上，公平地、可预期地实现了上述目标。{2}总之，无论是理想意义上，还是现实意义上，英美证据法学者对审判的性质与目的有着大体一致的观点。
具体到证据与证明理论的前提预设方面，普遍认可了这种理性主义的如下前提：法律事实的证明是一种理性过程，衡量证据证明力的概率大小。据此，证明过程中的首要难题主要来自于实践而非理论：困难在于发现证据，在于向负责认定事实的审判者提交证据，也在于评估证据的可靠性或者判断证据何时是不可靠的。因此，详细阐明证明责任、证明推定以及证明标准的设置规则，有助于减少审判中的不确定性。这种理性主义的前提决定了英美证据学界讨论审判事实证明过程的论题范围。
这里，可以将证据与证明理论的这种理性主义的前设具体阐述为：(1)特定的过去事件的知识是可能的；(2)确立特定案件事实的真实性是获取审判正义的必要条件，而不正确的结果是一种非正义；(3)审判中，证据与证明的观念涉及决定事实问题的理性方法，因此，在操作上，需要区分事实问题与法律问题，事实问题与价值问题，事实问题与意见问题（questions of opinion) ; (4)事实主张真实与否，事关概率问题，而非绝对的确定性；(5)从相关证据推理，能够也应当能够判断对过去事件的主张的概率大小，与概率推理相适应的推理是归纳推理；(6)对概率的判断一般基于人们对日常事件的通常认识；(7）寻求真实或者事实确立的最准确度是首要的价值；(8)评价“发现事实”的制度、规则、程序以及技术的关键在于事实确立的准确性，等等。{2}
法律论证的意义篇5
关键词：拉班德，国法学，法律实证主义，宪法，法治主义
一、 引言：穿越时空的追寻
如果要透过历史的框架窥视法律实证主义方法的具体面貌，有一段历史就不得不读，那就是19世纪在德国斑斓成熟的“国法学”的学说史。越过遥相隔绝的国界，穿过云谲波诡的历史，我们不仅可以在那里读到法律实证主义的谋略和命运，而且还可以读到今日中国法治问题的部分叠影。
后者的这种意外的可能性，主要缘起于如下事实：现代中国有关法的、尤其是宪法的许多观念和制度，可以通过两个不同的源流追溯到那段历史的源头上去，其中一个是前苏联国家法的源流，另一个则是日本公法的源流。但如果进一步追溯下去，则会发现在很大意义上这二者均发源于德国近代的国法学。[1] 既然如此，思考或解决现代我国宪法中的一些观念问题，其实可以通过解读这段历史而追寻得一些机要。
当然，由于研究的极度匮乏，对于中国学者来说，梳理这段陌生的历史相当困难，何况在有限的篇幅之中。有鉴于此，本文将自觉地把探究的对象限定于特定的维度之内。具体地说就是：第一，所要把握的固然是一种学说史，但不刻意深究其复杂的社会政治背景，而着重关心它具有规范形成意味的那种自我展开的脉络，笔者把这种“谱系论”意义上的脉络，喻称为一种“故事”；第二，由于这段历史中的学说与确立各种学说的思考方法具有相互形成的关系，我们便以方法的演变作为考察的主线，而通过这样的考察也会发现，法律实证主义方法在德国公法学领域中的确立、演变以及其在学说史上的功能和意义；第三，基于拉班德（Paul Laband， 1838－1918）[2] 在这段历史中的象征性地位，进一步将其人其说作为考察的焦点。
二、历史铺垫：拉班德国法学的条件
在近代德国的法学史上，所谓“国法学”（Staatsrechtslehre），相当于公法学，或今日的宪法学。拉班德生前就被誉为“当时最大的国法学家”，[3] 其代表性著作就名曰《德意志帝国国法》。[4] 但这种国法学又被置于所谓“一般国家学”的体系中，继拉班德之后德国近代国法学大师耶利内克（Georg Jellinek，1851-1911）在其巨著《一般国家学》，[5] 就采用了这样的学说体例。
作为国法学家，拉班德所生活的时代也具有特殊的意义。如所周知，在德国，近代意义的宪法典是在19世纪初才开始出现的，但那些都是各邦的宪法，作为德意志国家的统一宪法是在1871年才得以诞生的《德意志帝国宪法》（Die Verfassung des Deutschen Reichs），即俗称的《俾斯麦宪法》。拉班德一生中最重要的学术生涯，恰好展开在这样一个前人的宪法思想火化迸溅已久，接着，宏大的体系正处于喷薄欲出的时期。
在思想史上，这至少可追溯到18世纪末。自此以降，德意志法学开始进入了流脉颇为错综复杂的时代。由于普鲁士启 蒙绝对 君权主义的发展，16世纪以来的德意志自然法学与西欧其他国家的自然法学为民主政治做出贡献的进路不同，曾一度积极介入立法活动的实践，并居然 成为 君主制的拥护者。与此不同，由于洛克、孟德斯鸠，特别是卢梭的自然法思想的影响，当时也存在反对专制主义的立宪主义思想。有趣的是，一批公法学家则从这种立宪主义的立场出发，对现实的宪法结构进行实证的分析。曾被誉为“德意志公法学中的实证主义方法的始祖”或“德意志国法之父”的莫泽尔（Johann Jakob Moser，1701-1784）以及与之齐名的普特尔（Johann Stephan Pütter，1725－1807）等人，就是其中的重要代表。他们学说中所体现的那种由自然法学那里提供的立宪主义立场与法律实证主义的方法的奇妙结合，后来就成为贯穿于19世纪德国实证主义宪法学的源流。[6] 而拉班德正是这个19世纪德国实证主义宪法学的一位大师级人物。
但在19世纪前期，施塔尔（Friedrich Jurius Stahl，1802-1861）和布隆奇利（Johann Kaspar Bluntschli，1808-1881）等人进一步为后来的拉班德他们，预先夯实了实证主义宪法学的基础。
施塔尔是研究法哲学起家的，在法哲学的代表著中论述了他的国家理论 和 君主理论。[7] 他严格区分了国家的目的（内容）和国家的方法（形式），为此认为国家也可分为道德国家（Sittliches Reich）和法治国家（Rechtsstaat），其中，道德国家是“神性人格化”的国家，人类的共同体必须是道德国家，为此而设立法治国家，质言之，法治国家无非是实现道德国家的一种方法意义上的设备。而近代国家必须是这种法治国家，也就是说，国家必须就国家行为的发动、国民的权利行使进行严格的规定，方能实现作为国家目的的道德理念。我国台湾学者 陈新民 博士曾指出，施塔尔对法治国家“采行形式意义的认定，且必须透过实证法律来界定国家权力运作之轨迹和范围”，[8] 这是很准确的评判，日本学者也正是在这一意义上认为其学说“形成了近代德意志的实证主义宪法理论的基础”。[9]
布隆奇利是一位 “在德意志宪法学史上留下了巨大的足迹”的学者。[10] 他的思想诞生在一个市民经济逐步发展，自然科学、尤其是生物学取得重大成果的时代。在这种气运下，自然法学的社会认识就顺理成章地被看作是主观的、观念的假想，为此，抛开自然法思想的立场来建构国家理论，并在这种理论的框架中考虑市民的自由，就被提到当时的宪法学的面前。布隆奇利回应了这个时代的课题，并巧妙地借用了科学，或确切地说是生物学的思考方法，提出了所谓的“国家有机体理论”。在他看来，国家的出现是独立于人的意志和创意的自然过程，其自身拥有生命、运动和成长的机理，遵循进化的规律生成、发展和消亡。这种学说显然典型地体现了当时西欧社会学科理论开始服膺科学主义，并借助经验科学的方法来思考社会现象的潮流，反映了科学主义与实证主义的合谋动机。在笔者看来，这简直是整个人类思想史上的一个“重大事件”。认识这一点，自然对理解19世纪的德国实证主义宪法学的精神也殊为重要。
但布隆奇利的学说并非那么单纯。就国家理论而言，他自己也意识到不能仅仅仿效自然科学的认识。在他看来，国家具有以下七个特性：[11]
（1）被统一的多数人；
（2）领土、国民与大地的永久性关系；
（3）全体的单一性；
（4）统治与被统治具有区别；
（5）具有有机的性质；
（6）具有人格特征，即是一种道德的、精神的高级有机体；
（7）拥有男人的特性。
布隆奇利认为，宪法正是这种“国家的肉体”，因为它规定了国家的各种制度，在它的形式中人民的生活才能实现；国家是被秩序化的“部分”的整体，这个部分包括个人、官吏 和 君主，为此，为了实现整体的目的，君主不能肆意妄为，官吏也必须服务于整体，像法官那样具有无党派性。显然，我们从这里可以看出布隆奇利理论中的法治主义和自由主义倾向。正像后世的耶利内克所言：如果说莫尔是自由主义国家思想的先导者，那么布隆奇利就是这种思想的普及者。[12]
当然，真正意义上的近代德国也可以说是在1870年普法战争后形成的。在这场战争中取得胜利的普鲁士国王，以德国皇帝的名义在巴黎的凡尔赛宫即位，象征着自解放战争以来德意志人民长年的国家统一这一悲情性愿望的最终实现。1871年，作为帝国的组织规范，《德意志帝国宪法》宣告成立。无须多言，这个宪法体制采用的是传统的君权主义与以产业资本家为中心的市民自由主义之间的妥协形态。然而，也正是基于这种妥协，过去数百年的政治动荡得以趋于相对的稳定，德国的产业革命急剧发展。这种特殊的时代背景，便产生了立宪主义的主题变奏曲：与其彻底实现实质的自由与正义，更重要的倒不如是维护形式意义上宪法秩序的安定性。
思想和现实的长久铺垫已经完成，拉班德时代的宪法学终于应运而生。
三、拉班德的国法学
在上述的那个所谓“立宪主义的主题变奏曲”中，拉班德时代的宪法学自然也相应面临两个相互矛盾的课题：一方面是不得不温和地接受传统的、前近代的君主主义体制；另一方面则是对已经形成的近代法治主义、形式合理主义的法理念也有所承担。在这种宪法体制下产生、并在理论上能够将上述那个矛盾的课题加以整合的，就是拉班德时代的宪法学-法律实证主义宪法学。
此处之所以说是“拉班德时代的宪法学”，而不说“拉班德的宪法学”，是因为在严格意义上，这个宪法学不独为拉班德一人所能代表。在学说史上，人们往往将之称之为“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”。
格贝尔（Carl Friedrich Wilhelm von Gerber，1823-1891）的研究领域涉及私法学、公法学和法史学，在学术上也具有重要地位，并曾担任过大学校长、国会议员、教育部长以及北方德意志同盟的制宪议会议员等职。他也是国家有机体学说的倡导者，[13] 但与布隆奇利不同，认为国家要成为意志力的主体，必须拥有法律人格。本来，国家的法律人格是属于国家机械体学说的主张，与国家有机体学说格格不入，但在格贝尔那里，二者则被溶于一炉，这种具有二元性质的国家理论，乃引出了国家法人说的端绪，并成为此后耶利内克有关社会意义上的国家与法律意义上的国家那种所谓的“方法二元论”的源头。更重要的是，他将当时私法学中的实证主义方法引入国法学，[14] 以说明国家意志的发动形式，这为拉班德的宪法学直接预备了方法论的基础。
拉班德可谓是格贝尔的“精神上的遗嘱执行人”，但他不满足于格贝尔的二元论。他彻底撇开了残存在格贝尔那里的社会认识视点，进一步将格贝尔的宪法理论加以法逻辑意义上的纯净化，把宪法结构纯粹作为法逻辑结构加以把握。从这个意义上而言，“格贝尔—拉班德的法律实证主义宪法学”最终完善在拉班德的宪法学中。
在拉班德看来，宪法学的任务主要在于“新生起的公法关系的分析、其法律学性质的确定、决定它们的一般性法律概念的发现”，并明确指出“对法律的学问上的对待，不单在于记述法律生活的现象，而在于将其还原为一般的概念”。[15] 正是基于这种立场，他把宪法学的认识定位为对法律概念的逻辑上的精密确定。
拉班德的宪法学思想颇为丰富，具有理论构成形态的学说主要有以下这些。
（一）法律二元论
拉班德宪法学中最具特色的理论就是法律二元论，这也是拉班德宪法学的方法论，此后为耶利内克、G、麦耶（Georg Meyer， 1841-1900）[16] 等人所代表的德国宪法学的主流所继承，成为所谓的“支配理论”。
在这个理论中，拉班德区分了实质意义的法律和形式意义的法律。这种区分，本来也是意大利注释学派以来的传统，是法律解释学学者的特有构想。但在拉班德那里，实质意义上的法律指的是某种具有拘束力的“法命题”（Rechtssatz）的“定立”（Anordnung）。由于拉班德把法命题的要素和定立的要素都看做是不可或缺的本质契机，为此既排除了习惯法，也排除了行使主观性权利或义务的法律行为，因为前者虽然含有法命题的要素，但不具备定立的要素，而后者虽然在属于意志行为这一意义上含有定立的要素，却不具备法命题的要素。拉班德所考虑的法律，包括了立宪国家体制成立之前就已经存在的法律，与议会的法律无关，但当时普鲁士宪法第62条规定，新法的制定必须获得议会的同意，[17] 经议会同意后再由国王所“定立”的法命题形式就可称之为法律。拉班德的法律概念正是国王与议会的合意这种形式性的存在。
就这样，拉班德其实打通了横亘在绝对主义国家的国家意志形成过程与立宪国家的国家意志形成过程之间的境界，不但稀析了立宪国家的法的标志，而且从实质意义上的法律中抽掉了一般性质，而这种一般性质，实际上就是所谓“一般性的法概念”或法的“普遍性”，它们乃是把理性置于法之核心地位的那种自由主义法治国家论者们的寄托。在拉班德的法律概念中，代之以被抽掉的理性，是他所谓的“定立”的要素，蕴含着基于国家权力的命令与强制，或国家权力的意志契机。在此，法律实证主义的血脉实在是清晰可辨。
然而，拉班德毕竟也为形式法治国家的理念留下了生息的空间。他所指的形式意义上的法律，意味着立法机关（国王与议会）的行为。在他看来，如行政机关制定实质意义上的法律，就必须有形式意义上的法律，即立法机关的明确授权，而其所制定的规范，虽然也是实质意义上的法律，但因为缺少形式意义上的法律这一要件，所以有别于立法机关定立的法律（Gesetz），只能称之为Verordnung，即今日我们所说的“行政法规”。这实际上就引出了法律保留的理念。[18]
（二）法治立宪国家论
从上述的方法论出发，拉班德相当明快地提出了他的有关法治国家和立宪主义的观点。他指出：“近代文明国家的不是专断性的权力，而是依据法律规定的一种限定性权力。国家除非基于法律的规定，不能对其臣民要求做出什么行为，也不能科以某种限制-这就是法治国家的特色”，[19] 而宪法的含义就在于对专制权力的限制。[20] 这在当今国际宪法学中属于颇为起码的观念共识，但在拉班德的时代则具有非同小可的理论意义，并且对后世德国的宪法学以及日本、中国等国家的宪法学思想产生了重大的影响。尤其值得注意的是，拉班德是在其法律实证主义宪法学的理论框架中提出这些观点的，而且构成了其整个理论框架的底蕴。
当然，当拉班德把宪法的含义理解为是对专制权力的限制之时，他对立宪主义的理解其实只对一半。纵观各国宪法史，西方传统的立宪主义的确均重视权力限制，但权力限制仅是手段，而非目的，真正的价值目标乃在于自由权利的保障。拉班德的宪法限权之说，的确体现了他已经站在立宪主义的立场，并且与俾斯麦的现实政治保持了一定的距离，但他并没有完全立足于自由主义的地盘。当他主张对人民自由权利的限制只能通过法律之时，实际上可以将其命题转换为只要根据法律就可以限制人民的自由权利。这就是拉班德的理论局限，也是当时德国公法学中“法律保留”观念的“阿基里斯之踵”。
这个局限性是非常深远的，可以说它在拉班德自己的祖国终于酿成了此后、尤其是二战期间公权力大规模地践踏人的尊严和基本权利的悲惨结局，而至今受到拉班德时代宪法学观念影响的一些国家，尤其是还没有确立具有实效性的违宪审查制度的国家，仍然超越不了拉班德时代的这个法律实证主义宪法学的历史局限。随便值得一提的是，我们之所以这样说，也并不完全是以现代立宪主义的观念以及准则体系去要求近代历史上的拉班德，事实上，在他同时代的西方，也已经产生了即使立法也不能肆意侵犯基本权利的那种自由主义观念。这一观念的重要意义在于，可以解决一个大部分国家都可能遇到的历史难题，即：在承认法律保留的国家，贯彻立宪主义必须首先具备一个前提，那就是，法律规定的制定方法和具体内容本身就必须是立宪主义的。但拉班德通过法律实证主义宪法学的方法，只看到了法的概念形式。
（三）权力分立观
拉班德在权力分立问题上的观点，主要体现在他对司法的独特看法上。他所考虑的权力分立不是立法、行政与司法的三权分立，而是倾向于只重视立法与行政的分立，司法则被看做是广义的行政的特殊形态。
在当时的德国，司法独立的问题其实已经伴随着司法行政的问题而被提到日程上来，早在40年代，德意志的自由主义法治国家理论就开始倡导法官的自治，形成了对司法行政的防御观念，而在德意志官僚制传统中，有别于官府审判的行政审判制度，正可谓是当时的一项进步成果。也正因如此，法治国家论者们将法官视为针对国家权力的法律承担者，寄与和理性的议会机关同样莫大的信赖，认为不为司法行政所侵犯的法官自治已经成为必要的课题。[21] 但拉班德的宪法学没有回应这一课题，相反，拉班德从国家法的立场出发，仅仅把广义的行政中所存在的行政活动与司法活动的分离作为一项技术性的事项加以处理。之所以如此，因为他将司法的功能看作是一种与其说是属于司法机关的，倒不如说是属于国家官僚机关整体的功能。换言之，在他看来，所谓国家的审判权这种东西，其本质乃属于国家统治的形式意义上的确认，只不过这种权力是由那些被称之为“法院”的国家机关来行使而已，而这种机关本身也是国家支配力的管理者，与其他官厅没有决定性的差别。
拉班德的这种权力分立观和司法观，自然也是其法律实证主义立场的逻辑归结。面对当时德国自由法学的潮流以及司法批判的运动，拉班德俨然说道：“所谓裁判这一东西，无须因变荡的时流，特定的经济、社会或政治团体的压力倾向所动。司法当沿着崇高的途径不断迈步，不应迷惑于那些因达到自身目的而随便滥用之的人的不平”。这种皇皇正论，其实体现了他将一切法外的东西一概加以摒弃的法律实证主义态度。这种司法观，也恰好在非常特定的历史条件下迎合了当时德国的政治现实。E、克尔（Eckart Kehr）后来就曾一针见血地指出，“拉班德的宪法学通过其形式主义，造就了俾斯麦隐性绝对主义所要求的法官的精神从属性”。[22]
至于立法与行政的分立，拉班德更重视的是立法机关对行政机关的拘束，他倡言“法律保留”、“法律优位”以及“法律对行政的拘束”，反映了其所重视的形式合理性，体现了近代德国法治主义的精髓。但拉班德并不以议会主义的立宪体制为前提，而是以官僚制的立宪体制为依归。他的法律二元论的真正意图在于限制国民代表参与立法，而将问题的中心从法律是怎样定立的这一立法发生论的问题，切换为业已定立的法律应该如何解释、如何执行、如何拘束行政的问题。显然，这与他的方法也是一致的，同时自然也体现他并不关心民主主义、人民等宪法学上的观念性问题。拉班德的一个著名理论是“选举公务说”，即认为选举的实质乃是一种公务。在他看来，选举权并不是一种“主观”的、即个人所拥有的“选举权利”（Recht zu wahlen），它的权利特征只不过是客观法、即宪法中有关议会构成程序规范上的一种反射而已。[23]
四、代结语
在拉班德那里，法律实证主义宪法学的特色已经发展到登峰造极的程度，那就是把所给予的宪法秩序，作为一种无条件的、自我完结的认识前提。这样一来，拉班德的宪法学的确也回应了他那个时代的宪法学所面临两个相互矛盾的课题，即一方面在学问上继承了施塔尔和布隆奇利那一脉的形式合理主义宪法学的谱系，在宪法学的学理上表述和维护了近代德国的法治主义精神，另一方面又在政治效果上默认了君权主义宪法体制那一他们自己的时代所给予的政治结晶。这两个方面的结合，使他的宪法学成为当时德国最正统的宪法学理论。诚如现代学者 Sontheimer所言：“只要帝国继存，拉班德的宪法解释学基本上就以无敌的强势支配着国法学。因为，宪法解释中的这种独善的实证主义，最为适合当时德意志帝国的那种安定的、内政上几近静态的状况。帝制时代宪法学者们所持有的应该按照宪法典的条文去解释的见地，在当时几乎没有引起严峻的争论。这种见地，对应了他们将俾斯麦所建设的帝国在其基础上加以无条件肯定的信念”。[24]
当然，拉班德的方法，也将政治上的纷争切换为形式意义上的对立，最终委之于技术上的、逻辑上的概念构成。基于这一点，它基本上预备了解答任何法律问题的机制，并通过形式上的暂定解决，回避和消解了真正的价值判断的冲突。所以，拉班德的宪法学也被称之为“政治的回避理论”。[25] 但另一方面我们也必须看到，这种宪法学也为政治统治提供了一种合理的方法，在好的意义上就是法治主义的方法，即让政治行为纳入形式法治的框架，而这种法治主义之所以在现实政治生活中有效，其原因是多样的，其中之一便是因为政治行为本身也从中获得一种自我正当化的技术，即将政治对立以及斗争的动机隐入实定法和逻辑实证的框架，以便在外观上符合形式法治的要求。而拉班德的方法与理论，已经在这种框架中放映了正当的光圈。从这些意义上而言，拉班德宪法学实在拥有丰富的矛盾性格。
而作为一种法律实证主义的宪法学，拉班德的理论之所以得到成功，也是因为它可以得天独厚地附丽于、并且实际上也有效地附丽于一个强有力的宪法体制。就此，当代的日本学者上山安敏分析到：
俾斯麦宪法是将国家与社会之间的对立，制度化在休战状态之中。政治上势力关系中的何方将取得胜利的不确定性，在宪法规范上也有反映，留下了理念上的暧昧。拉班德的法律实证主义宪法学之所以生息和繁荣，其秘密正在这里。[26]
1918年，80高龄的拉班德在享尽其宪法学上的成就在那个时代所能给他带来的一切荣光之后终于谢世。[27] 同年末，德国发生政治急变，帝国的历史嘎然终结，第二年，魏玛宪法诞生，标志着一个德国，甚至是整个世界的历史进入一个崭新的时代，即所谓现代宪法时代。拉班德的生涯与德国宪法史的这种偶然的应合关系，凸显了拉班德宪法学代表旧时代的象征意义。
尽管后世的论者们对拉班德的法律实证主义的确也多有酷评，甚至要求拉班德所发展出来的法律实证主义宪法学应为二战期间纳粹的暴行承担观念上的部分责任。其实，作为拉班德之后的另一个国法学大师，耶利内克拉偏离了班德的立场，首次在德国这样一个法律实证主义的传统非常深厚的国家，将社会学的观点引入了国家学的研究。耶氏方法中的这种二元框架，在他身后的德国学说史上又彻底分裂，其中的国法学部分由H、凯尔森等人继承，而国家社会学的那一脉则由卡尔。施密特等人继承。如此看来，假设时代允许耶利内克恪守“格贝尔－拉班德的公法实证主义”传统的话，也存在不会出现那种悲剧的理论契机。因为这也可从凯尔森那里得到印证，其纯粹法学的立场比耶利内克更加接近于格贝尔－拉班德的公法实证主义传统，但却基于这种立场而能反对纳粹的体制，而只有施密特的政治宪法学理论才更适合成为纳粹的理论工具。当然，另一方面也应承认，如果没有公法实证主义传统的铺垫和沿承所形成的配合作用，施密特的理论也许只能是纸上谈兵，而无法得到法律观念和技术上的有力支撑。
参考文献：
[1] 有关研究目前在我国还十分匮乏。但在外国学界的成果中则可看到一些头绪。根据日本当代前苏联法专家森下敏男的研究，前苏联建国初期，宪法的概念本来一度占据优势地位，但随着时间的推移，“国家法”（госудаственное право）概念逐渐抬头，遂凌驾宪法概念居于主流，而这个概念实际上是“引入了帝制时代俄罗斯公法学的主流所曾经依据过的德意志‘国法’（Staatsrecht）的概念”。参见「日森下敏男：《苏维埃宪法理论的研究》，创文社1984年版，第107－108页。至于近代以来对我国法学（包括宪法学）影响较大的日本，其自近代开始继受德国法以及接受其影响，则是众所周知的事实。
[2] 国内亦译为“拉邦德”，如何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第265页。有关拉班德的事项，也可参见该页以下。此处所采拉班德之译名，乃参考了《新德汉词典》，上海译文出版社2000年版，《附录一：人名与姓氏》部分，第1417页。
[3] 「日小林孝辅：《德意志宪法史》，学阳书房1980年版，第160页。
[4] Das Staatsrecht des Deutsches Reiches， 1876-1882、 其间，1876年出版第一卷，1878年出版第二卷，1880出版第三卷第一分册，1882年出版第三卷第二分册。据说后有第四卷出版，参见何勤华，前引书，第268页。
[5] Jellinek，国内学者亦译为“耶里涅克”，如林来梵：《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第43页以下。但何勤华《西方法学史》中所采“耶利内克”之译名，实符合前引《新德汉词典》的译法。前者参见何勤华，前引书，第269页；后者参见前引书《新德汉词典》，第1416页。本书改采用此译名。
[6] 参见小林孝辅，前引书，第82－88页。
[7] 其法哲学的代表著是Die Philosophie des Recht nach geschtilicher Puscht， 2 Bde、， 1930-1933、
[8] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版第16－17页。有关施塔尔的国家理论，另可参见该书第15－17页。值得随便一提的是，陈新民采用“史塔尔”译名，这本无碍，此处所采用的“施塔尔”译名来取之前出大陆《新德汉词典》第1423页。此外，此处的“法治国家”译语也等同于陈新民博士所采用“法治国”，早期的日本学者一般亦将德国的Rechtsstaat 译为“法治国”。
[9] 小林孝辅，前引书，第123页。
[10] 同上，第125页。
[11] 同上，第127页。
[12] 有关莫尔的法治主义思想，各参见陈新民，前引书，第13页以下。
[13] 在1825年刊行的《公权论》（über ？ffentliehe Rechte）中，提出了与布隆奇利大致相同的国家有机体学说。
[14] 参见「日碧海纯一、伊藤正己、村上淳一：《法学史》，东京大学出版会1976年版，第159页。
[15] Das Staatsrecht des Deutsches Reiches， 1876、 转引自小林孝辅，前引书，第160页。
[16] Meyer，本可译为迈尔，此处保留陈新民博士在《德国公法学基础理论》中“麦耶”之译名。G、麦耶也是一个行政法学者，著过《德国行政法教科书》，但不同于陈新民教授所说的那位“集行政法发展大成者”的奥托。麦耶。前者参见陈新民，前引书（上册），第124页以下，后者参见同上书，第126页以下。
[17] 该条中规定“立法权由国王以及两院共同行使”。这里值得注意的是，国王与两院都是立法机关。
[18] 参见「日宫泽俊义：《宪法的原理》，岩波书店1967年版，第166页以下；第250页以下。
[19] 小林孝辅，前引书，第160页。
[20] 同上。
[21] 参见「日上山安敏，《宪法社会史》，日本评论社1977年版，第148页。
[22] 转引自同上书，第12页。
[23] 参见「日林田和博：《选举法》，有斐阁1958年版，第38页。
[24] 转引自小林孝辅，前引书，第161－162页。
[25] 上山安敏，前引书，第142页以下。
法律论证的意义篇6
依传统法学，全部法律，它首先是具有一个概念体系，属于应然世界的事物，但是它具有实在性，可以确定地对现实生活世界发生规范作用。所谓实在性，即现实地存在或发展的确定性，在观念中，似乎只属于现实世界具体的事物，而法律的实在性的说法，意味着法律象现实事物那样具有实在，也具有确定的意义，对人们的生活发生固定的作用。
一些人对概念实在性的说法深为不满：难道人类真的把他们的生活，受制于一个概念世界吗？在这些人看来，世界应是具体的世界，它生动且灵活多样，而思维的产物-概念，它无论如何丰富，和具体世界相比，永远是一个贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们感觉和思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是概念体系的说法，期望在法律世界看到具体丰富的人和无限丰富的生活。迄今为止，我们看到了已经发生的不甘于生活在概念世界而进行的挣扎和斗争。例如在德国，耶林和自由法学先后呼喊要“概念面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。
法律实在性的说法，甚至遭到根本否定。法律规则或概念本身具不具有实在性问题，已经成为现代法学所争论的焦点问题。许多人认为，法律象现实事物那样具有实在性的说法是不真实的，法律实在论是一种神话，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国二三十年代兴起的现实主义法学运动，其主流便否认有实在性的规范性的法律，认为规则性法律实在性的说法是一个破产的神话。
法律现实主义是美国当代法学的一个重要思潮，作为本世纪二三十年代的一场运动，其第一次表述是在约瑟夫·宾汉（JosephW、Bingham）的1912年的《法律是什么》的文章中。[1]现实主义者严格地说不是一个有完全统一主张的学派的成员，他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们尊崇存在主义哲学，把解释问题看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，例如杰罗姆·弗兰克说法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”。[2]卢埃林说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身”。[3]在他们看来，具有确定意义的概念体系的法律是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。不仅如此，他们还进一步否定司法判决（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）的客观性，认为法官的决定也因为法官的主观因素而变得不可捉摸。
对于法律实在性的否定，直接表现为对司法判决客观性的否定。司法判决客观性的否定，最早来自约瑟夫·哈齐森（JosephC、Hutcheson）法官1929年题为《法官的直觉：司法判决中预感的功能》的文章。哈齐森说，一个法官“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”[4]杰罗姆·弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代精神》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以比如个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。[5]现实主义法学的哲学土壤，来自存在主义哲学。20世纪之前，主流哲学是传统的二元论，自我和对象构成世界，自我与对象之间存在间隔，后者被前者思维着。20世纪以来，新的哲学思想，尤其是存在主义哲学崛起，对传统主流哲学的“主观意识”以及知识客体化的理想进行猛烈抨击。胡塞尔的现象学表面上追随主观主义，但他把意识限制于它自己的内容并企图从这种“感觉材料”和纯判断的抽象出发构造世界，他提出了超验现象学的战略，通过把对世界实际存在的确信“放在括弧里括起来”，确定现象与相应的意识活动之间本质的对应关系，这样现象学实际削弱了主观主义的基础。[6]尼采和弗洛伊德揭露了反思意识的幼稚，提出理性的有限性。[7]维特根斯坦揭露了把语言当作我们“所应用”的逻辑上完美无缺的人工系统的做法所包含的困难，并提出了日常语言的优先性，他说：“学习一种语言并不是解释，而是训练。”[8]海德格尔对西方形而上学思想基础进行了彻底的批判，他看到胡塞尔忽视了生活世界，胡塞尔超验还原目的在于澄清意识的对象，而生活世界则是作为意向对象的视域起作用，自我是在生活世界之中的，这样，胡塞尔的超验图式的基础就成为不可能。海德格尔反对胡塞尔仍象传统哲学那样把存在理解为意识的客观过程的结果（二元论），他认为自我（此在）和对象（在者）的对立是没有的，“此在是一种实体，正是在此在的存在中，它使自己在理解上与该存在相符合”，海德格尔把自我概念从哲学史上的中心地位赶了下去，人之所以存在，仅仅是就他被存在所安排并在他的思维中加入事件而言的，“与存在的阐明站在一起的就是我说的人的存在……人这样存在，即他在‘这里’，亦即存在的阐明。”到此，海德格尔也就走到了一元论，传统哲学主体与客体的间隔被拿掉，没有一个对另外一个的思维或认识问题，只有“存在的阐明”。[9]
存在主义哲学最核心的观点，是要弱化或拿掉自我概念。人的思维具有局限性，非理性意识的活动伴随着思维甚至决定思维，思维应用系统的不完美，诸如此类，可能都是成功的揭露，对绝对的理性主义者足以击垮，但是不是就可以把自我概念从哲学上赶下去呢？这个问题留待后面讨论。存在主义基于对自我的废除，由此对认识论加以否定，这就对于存于我们世界的规范性法律提出了质疑，即认为这种知识客体化的基础是虚幻的，认为我们相信的理性法-一种知识客体化的事物-的理性特点是虚幻的。不仅如此，我们对这种“虚幻理性”的规范文本，依传统认识论的实践应用，也被认为同样建立于虚幻的基础之上，换言之，传统哲学的理论实践的客观性主张是不可能成立的，司法实践的客观性实属幻想。
现实主义法学正是从存在主义的立场看待规范性法律和司法实践的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，否定了传统法学设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。[10]因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。
二、对现实主义法学的回应：为法律实在性辩护
现实主义的否认法律具有实在性的观点，遇到了来自各个方面的反对。有的通过对法律概念分析，有的通过对司法活动过程进行逻辑实证，有的通过复兴自然法，有的 强调哲学问题，对现实主义法学予以回应。这些反对理论在程度和侧重上有所不同，但总的方向都试图为法律实在性辩护。
美国法学家约翰·迪金森是庞德的学生，他最早批驳现实主义用“外部观察者的观点”分析法律，他指出正是将规则当作描述性概括，现实主义者便在判决过程的分析中引入了错误观念。他认为法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素，规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现法律秩序的局限，“正是由于规则的限制，许多争端不能，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”，但他承认有在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。迪金森放弃了法律的绝对确定性，承认了有一个裁量领域。因此，他由于没有论证司法证明的客观性，不可能解决争论。[11]
凯尔森作为实证法学家，从法律概念的实证分析角度，进一步阐明法律概念的实在性。他忧虑社会学（其实，严格地说是法律现实主义）正在侵入法学的领地，某些法学家把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，结果实在法被庸俗化了，不是尊重它的存在，而是屈从不确定的实际行为。[12]他注意到所谓规范性法律和司法活动的间隔是现实主义利用的空间，因此，提出了一个大规范概念，否定了间隔的可能性。他在坚持承认在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，是下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。这样，在其他学者那里争论的规则和裁量的分界问题，从表面上看就被他淡化了，一般规范是规则，裁量的决定也是规则。不过在处理这两级规范的关系时，他还是无法回避问题，最终采取了肯定一般规范具有实在性的立场，他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”[13]针对现实主义法学将人们实际上如何行为取代法律的做法，他特别对规则（规范）作了概念分析，指出法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性。实效只是效力的一个条件，仅此而已。[14]关于法律的实在性，或者说关于规则效力的实在性，他进一步作如下论证：一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法。实在法是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上出的先验条件，而不是超出全部经验和知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。[15]国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定。在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。[16]凯尔森对基础规范作了哲学说明，他指出，他的上述实证法理论的哲学基础是科学-批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。[17]总的说来，凯尔森是在回避间隔问题的情形下来阐释法律的实在性的，因此缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，尤其薄弱。而在哲学方面，他根本没有解释理性问题，主要是为了批评自然法，对现实主义法学的哲学基础没有攻击力。
哈特也是一个法律实证主义者，他在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，从三个方面维护规则性法律的实在性。其一，他批评凯尔森的法律概念，主张法律多样性，重新承认法律和司法活动的间隔。他认为规则确实伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的，但是语言是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。[18]其二，他通过概念分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了现实主义的预测论-观察外部行为判断法律是什么。[19]进一步，关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。[20]其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不象旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。[21]哈特为法律实在性的辩护是比较有力的，但他没有具体考察法官活动的细节以证成客观性，也没有就理性问题做哲学观察。另外，他的承认规则也显得牵强。[22]
当代法学家牛津大学教授德沃金从一个特殊的角度为法律客观性进行辩护。他反对实证主义者那种认识法律客观性的方法，他认为法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身，法律是一种阐释性概念，“法官们应以阐释其他 法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”[23]很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置，是与受到现代解释学的启发有关的。但他的最终的观点吸收了哈贝马斯对现代解释学的批判思想。现代解释学的哲学倾向是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张，[24]提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。[25]德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的-解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourseethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。[26]德沃金是从建设性阐释的角度提出他的观点的。因此，他并没有走向否认法律的确定性，他通过引入“整体性原则”，对法律间隔的存在作了十分精致的否认。整体性概念，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式社会，能为政治合法性提出比其他模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此却支持它们”，因此解决了“合法性难题”-法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”。由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好；因此，法律判决是充满争论的。”在他看来，法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。[27]
上述法学家都未就司法活动的客观性做论证工作，因此没有直接针对最敏感的争论问题反驳现实主义法学。最早承担这项任务的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆（RichardWasserstrom）为回答J、弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。[28]发现与证明的区分是早期科学哲学家-因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者-提出的，他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设-发现，然后根据科学方法加以检验-即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。其代表如莱辛巴赫。这种思想在法学领域被接受，产生法律逻辑实证主义，认为在司法活动，也有发现和证明问题，提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点，因为弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出观点的，这样他忽略了证明问题的独立性。
但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关紧要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H、它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关紧要）：（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H、司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关紧要）；（2）陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R、司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强烈地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构。[29]
上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。N、R、汉森和赫伯特·西蒙却进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的，他们愿意承认与证明领域有关的考虑也可以对发现的过程产生处理影响，他们欲复兴皮尔士的观点，即推理类型除了归纳和演绎外还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。[30]N、R、汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森-弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。[31]赫伯特·西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。[32]对逻辑实证主义的抨击，现实主义者反过来作了回击，一方面他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，没有清除法官的个人主观因素的作用领域。另一方面，他们从当代科学哲学家托马斯·库恩的辩护中得到力量。科学哲学通过波普尔对归纳问题的重新批判，已经了逻辑实证主义赖以支持的工具。[33]库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的 防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条精神。库恩否认可以研究接受或否弃科学理论的标准，在他看来，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，因此发现—证明的区别是过于理想化的，应予抛弃，没有什么证明问题，只有劝说问题，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分。[34]法律逻辑实证主义者在科学哲学领域内在归纳可应用问题和“常规科学”的心理因素问题受到攻击。针对库恩的论点，一个普遍的批评意见是，库恩否定区分发现与证明，是因为他混淆了“证明领域”与“接受领域”，他把一个理论的可接受性和如何让他人接受混为一谈。当代法律哲学家美国杜克大学马丁·戈尔丁（MartinP、Golding）教授还在法律推论问题上有创建性地提出应强调它的社会证明 性质，他认为司法活动不是抽象的，是有目标的，是法官试图向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法社团证明他的判决，接受该结论的理由必须可让这一团体当作合法的判决前提来接受，因此司法活动具有社会证明的因素，不象其他活动（如科学活动）可能完全可以是个人的。司法活动由价值观介入，“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。而且个人价值观并不意味着它不同时被其他人所广泛持有。[35]
三、法律实在性的一个哲学辩护
上面的这些对现实主义法学的批评，已经很大程度上制止了现实主义的泛滥。但在我看来，还没有动摇它的根基。现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，他们是要否认这个传统法学所信奉的概念世界的，这就是包括法律人格概念在内的全部规则性法律的实在性信念，对司法活动客观性的否认只是他们观点的一个应用。前已述及，现实主义法学家们，如宾汉等，都明确地说存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。针对这个哲学问题，对现实主义者以及存在主义者作出的回应，最有力的，也应是哲学的。
中世纪唯名论和唯实论曾经就概念实在性发生过激烈的争论。这场争论的焦点在于：究竟概念（关于概念或共相的规定，在柏拉图和亚里斯多德那里，就是全、是一切、是一切在一中，因此有先验性，在新柏拉图主义-唯实论者那里，共相只是胚胎、萌芽、初发展者，换言之，仅是现实理性的产物）是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相-普遍术语所指称的普遍者或类-是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。[36]反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”这场争论经历过许多不同变异。[37]
时至20世纪，现实主义者又挑起概念具不具有实在性之争，是不是重续唯名论者的旧梦呢？美国哲学家莫里斯·柯亨认为如此，现实主义否定了规则的现实，正是建立在唯名论之上。柯亨提出了他对实在的另一种哲学观，论证概念具有实在性。他提出实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，其主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个-直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”[38]
柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。
法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。[39]”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“[40]在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。[41]黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“[42]从黑格尔这里以及其他理性哲学家[43]那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。
存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？
但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。
因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在目前为止是哲学所不能的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个 人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。[44]个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。
注释 ：
[1]JosephW、Bingham，Whatisthelaw？，llMich，L、Rev、i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。
[2][美]J、Frank，Law and the Modern Mind，138and141，72，__v（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n、4及p、140），298，（GardenCity，N、Y、1963，初版1930）。
[3]K、N、Llewellyn，Th eBramble Bush12（NewYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在《统一商法》中接受了庞德的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”K、N、L lewellyn，The Common Way Tradition-DecidingAppeals，179（Boston），1960、参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第11-13页。
[4]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP、Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第6页。Joseph C、Hutcheson，The Judgement Intuitive：The Function of the“Hunch”in Judicial Decisions，4CornellL、Q、274（1928）29、
[5]同注[2]，第6、7页。弗兰克在《法律与现代精神》第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁·戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门·奥利芬特（HermanOliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰·迪金森（JohnDikin-son）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫·宾汉（JosephW、Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年《初审法庭》一书中，对规则的态度已友好得多。参见[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第6、7页。
[6]胡塞尔的主要著作有：《逻辑研究》（1990年-1902年）、《纯粹现象学和现象学哲学的观念》（1913年）、《欧洲科学的危机与先验现象学》（1935年）等。
[7]尼采的著作主要有：《悲剧的诞生》、《如是说》；弗洛伊德的主要著作有：《梦的解析》（1900）、《精神分析引论》（1916年）、《自我与伊德》（1923年）等。
[8]维特根斯坦的主要著作有：《哲学研究》、《逻辑哲学论》、《蓝皮书》等。
[9]海德格尔观点可参见：《存在与时间》（1927年）、《论人道主义》（1946年）、《林中路》（1950年）、《哲学—这是什么》（1956年）、《艺术与空间》（1969年）、《海德格尔全集》（1975年—）等著作。另参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，第38-49页；靳希平：《海德格尔早期思想研究》，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：《海德格尔与现代哲学》，复旦大学出版社1995年版。
[10]对现实主义法学的描述和批评，还可参见：[英]哈特《法律的概念》，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：《法律帝国》，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年1月第1版。但是，根据马丁·戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、格雷（John ChipmanGray）、庞德（Roscoe Pound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（Christopher Columbu sLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（I、W、Blackstone）的影响，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年《合同案例书》和1905年《衡平法概论》阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年《普通法》一书和1897年《法律之路》一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事 实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年《法律的性质与来源》阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了《机械的法理学》，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫·柯勒那里受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见I、W、Black stone，Commentaries；C、C、Langdell，Cases on Contract svi（Boston，1871）；C、C、Langdell，Brief Survey of Equit Jurisprudence 220（Boston，1905）；Oliver W、Holmes，The Common Law，Ed、Mark De W、Howe，Boston 1963，（first Published 1881）；O、W、Holmes，The Path of Law，10 Harv、L、Rev、457，466（1897）；John C、Gray，The Nature and Sources of the Law 125，2nd ed、（Boston，1963）；Roscoe Pound，Mechanical Jurisprudence，8 Colum、L、Rev、605（1908）；R、Pound，The Economic Interpretation and the Law ofT orts，53Harv、L、Rev、365， 383（1940）；R、Pound， A Survey of Social Interests，57 Harv、L、Rev、1（1943）；R、Pound，Outlines of Jurisprudence，5th ed、（1943）；[美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第3期，第5-10页。
[11John Dickson，Legal Rules：Their Function in the Process of Decision 79，842，857，851，860（n、51）U、Pa、 L、 Rev、833，843（1931）；John Dickson ，Administrative Justice and the Supremacy of Law，141（N、Y、1955，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS、Cohen，Ethical Systems and LegalIdeal，12、N、16（Ithaca，N、Y、1959，初版1933）；Felix S、Cohen，Transcendental Nonsense and the Functiona Approach，35Colum、L、Rev、809（1935）。
[12]参见凯尔森《一般理论》序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。
[13]参见凯尔森：《一般理论》，中译本，第1编第11章，第163页。
[14]同上书，第1编第1章，第42-45页。
[15]同上书，附录，第457-488页。
[16]同上书，第2编第6章，第401-405页。
[17]参见同注[13]引书，第457-488页。
[18]哈特：《法律的概念》，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。
[19]同上书，第4章第58页，第5章第90页。
[20]同上书，第6章。
[21]同上书，第9章。
[22]参见德沃金的评价，德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。
[23]同注[22]引书，第364页。
[24]传统解释学主要代表有威廉·狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著《解释学》和狄尔泰《狄尔泰全集》第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。
[25]参见加达默尔：《哲学解释学》，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：《真理和方法》。
[26]J、Habermas，The Theory of Commumicative Action（I）（哈贝马斯：《交往行为理论》，T、麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编《当代思想家访谈录》丛书，上海人民出版社1997年第1版。
[27]同注[22]引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。
[28]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP、Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第5页。“发现—证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的《经验与预言》（芝加哥大学出版社1938年）。
[29]参见上注引文，第8页。
[30]参见上注引文，第9页。
[31]参见上注引文，第9页及注[10]、N、R、汉森：《存在一种发现的逻辑吗？》，载费格尔等编《当代科学哲学问题》，纽约1961年，第20-34页；又见费耶阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。
[32]参见上注引文，第9页及注11、赫伯特·西蒙：《科学发现具有逻辑吗？》，载《科学哲学》40（1973）：471-80、
[33]参见纪树立编译，《科学知识进化论-波普尔科学哲学选集》，生活·读书·新知三联书店1987年11月第一次版。
[34]参见上注引文，第10页及注15-18、库恩：《客观性、价值判断与理论选择》，载《必要的张力》，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩：《科学革命的结构》，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了:请记住我站域名，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思 考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。
[35]参见[美]马丁·戈尔丁（MartinP、Golding）：《科学与法律中的发现与证明问题》，《南京大学法律评论》总第5期，第11页。
[36][德]黑格尔：《哲学史讲演录》，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。
[37]同上注引书，第313页。
[38][美]马丁·戈尔丁：《美国20世纪法理学与法哲学》，《南京大学法律评论》总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：Morris R、Cohen，Jurisprudence as a Philosophic discipline，10J、ofPhil、（1913）；Justice Homes and the Natural Law，in Cohen s Law and the Social Order（New Brunswick，N、J、1982，初版1933）。
[39][德]黑格尔：《自然哲学》，商务印书馆1980年版，第616-617页。
[40]黑格尔：《精神现象学》，商务印书馆1987年版，第1-2页。
[41]同上，第40-44页。
[42]黑格尔：《历史哲学》，三联书店1958年版，第149页。
法律论证的意义篇7
1、1、1 研究背景
新中国成立的初期，我国的法治实践曾有过一段辉煌的成就，但是十年**，使法治建设和法学研究都陷入了低谷。在改革开放以后，中国的法学研究和法治建设也都走上了正轨，尤其是我国已经建成了自上而下的法律体系。这表明中国的法治建设取得了很大的成就，一种形式合理性的法律体系已经建立，中国已在根本上实现从无法可依到有法可依的历史性转变。但同时中国的法治建设也暴露出了很多问题，主要体现在形式法治与实质法治之争的过程中。首先，由于中国的法律体系是自上而下建构而成。在法治建设过程中重点受到关注的是法律体系的逻辑合理性，而社会事实以及规则与事实之间的关系则没有得到足够的重视。使得很多法律规范要么因其与百姓的现实生活无关而被无视，要么因其与社会风俗、生活惯例不同而没有得到人们的自觉有效的遵守。其次，西方权利话语的力量在立法及司法实践中被人为放大，而传统的道德因素却被排斥在法院门外，导致了像《秋菊打官司》中主人公秋菊那一类人的彷徨和无助，而原本为传统道德所不容的“恶人”却能逍遥法外。形式法治在法治实践中暴露的问题，凡此种种，不再一一列举。
针对法治实践中出现的种种问题，归根结底也是指导我国法学实践的基础理论面临的难题。目前中国的改革进程已步入深水区，面对着快速发展和变化着的经济和社会生活，如何能够保证我们的立法既能适应时代的变化，妥善解决社会生活中出现的新问题，又能够保持法律的稳定性给百姓合理的预期；如何能够在司法实践中既排除了其它干扰，保持形式法治的纯洁性实现程序正义，而又不以牺牲传统道德、社会习俗为代价。面对诸多难题，笔者认为仅仅分析实证主义法学的对法律的逻辑分析的研究方法是难以解决问题的，必须结合法社会学的实证调查、自然法学的价值研究等研究方法和理论成果才能摆脱目前我国法学理论界面临的困境。而作为分析实证主义的一种新的修正形式的制度法学在法学领域能很好的融合道德和事实，通过制度事实理论，能够综合的运用分析实证的研究方法、社会实证的研究方法以及解释学的方法。因此，制度法学的制度事实理论如果能被我国法学理论界认真研究、借鉴和吸收，或许能很好的指导我国的法治实践。除此之外，本人因在读书、上课，参加学术沙龙、读书会的过程中深受老师和同学的启发，带着深刻的问题意识认真阅读了麦考密克和魏因贝格尔的《制度法论》，并对制度法学产生了浓厚的兴趣，因而也广泛收集了一些有关制度法论的材料。这也是选择本题的背景原因之一。
1、1、2 研究意义
理论意义：以实践哲学为基础的制度法学的制度事实理论在吸收西方的分析实证主义法学理论精华的同时，对法学展开解释学的、社会实证的研究，并把这几种研究方法结合在一起，实现了对法学更加深刻的理解。这也对中国的法学理论界自觉的开启一个研究具有本土特色的法学的新时代具有重要的指导意义。
现实意义：在中国面临社会转型的今天，如何更好的实现从人治向法治，传统之治向规则之治的转变，是时代给我们提出的挑战。而在向法治转型的过程中，如何处理好现代精神与地方传统、法律的程序正义与国人的实质正义之间的关系则是问题的关键。而制度法学的制度事实理论在坚持法律实证主义立场的同时，实现了道德、规则和事实三者之间的沟通。对我国的法治建设具有极为重要的指导意义。
1、2 文献综述
笔者在将近一年的论文写作过程中，针对本文的论题做了长时间的资料搜集工作，资料搜集的范围也广泛的涉及到了中外着作、网络期刊等各种形式的资料。仅就本人能力范围之内搜集到的资料而言，目前中外法学界对制度法学的制度事实理论的研究还相当的薄弱。而对于制度法学的理论，学界的普遍态度还是认为其是对分析实证主义法学理论的继承和发展。从我目前接触到的资料来看，有关制度法学的理论，以麦考密克本人的作品居多。而爱丁堡大学也曾专门针对麦考密克的制度法学理论召开过研讨会，会后还曾以一本书的形式发表了研讨会的研究成果。但是由于本人能力所限，不能得到这手宝贵资料，对于研究制度法学的理论来说实为憾事。
就国内发表过的有关制度法学理论的文章数量来看，也只有几篇，研究者较少。笔者收集到的制度法学的学术期刊论文共 7 篇，但是只有唐仲清的《对‘制度事实’的法哲学思考》、陈金钊的《法律事实的定位与制度性事实--评制度法论》、温博的《事实与价值的调和--制度法学的方法论》三篇期刊文章谈到了制度法学中的制度事实理论。其中发表在南京大学法学评论上的陈金钊的文章还专门谈到了制度事实与法律事实的关系。陈金钊教授把有关法律事实的学说大体上分为三类，一类是前提说，一类是对象说，还有一类是本体说。陈教授认为关于法律事实本体说的提出者就是制度法学的作者们，它认为，在这一意义上法律事实其实就是一种制度事实。同时，在他的这篇文章中，他还明智的指出了我国法学理论在法律事实领域研究的薄弱现象。因为我国深受大陆法系的有关法律的制定、解释、适用技术的影响，使得我国的法学研究主要片面的强调对法律体系的逻辑结构的研究，而忽略了对法律事实的研究。而制度法学的制度事实的理论无疑会增加中国法学研究的深度以及回应司法实践的能力。
在上述期刊文章中对制度法学的本体论和方法论进行过全面的阐述的当属张文显所写的《超越法律实证主义和自然法理论--制度法理学的认识论方法论和本体论》。文章指出，制度法学的理论之所以能够实现对法律实证主义与自然法的超越，其主要原因在于提出了一种新的法律本体论观，即把法律视为一种制度性事实，并在方法论上对传统法学流派（主要指自然法学、分析实证主义法学、社会学法学）的法学研究方法实现了突破和重组。其余几篇文章的内容大同小异，对制度法学的功过是非做了客观性的评价。而对制度法学中的另一个重要概念“实践理性”以及实践理性与制度事实的关系做出独到而深刻的探讨的是梁晓俭教授所着的《实践理性：一种方法论意义上的探究》一文。在文中，作者精到的指出制度法学的作者们提出的关于“法律是一种制度事实”的理论体现了制度法学的作者们希望在法学的研究中结合分析法学和社会学法学的用心。法律作为一种制度事实，既有规则和规范在思想客体意义上的存在也有社会现实意义上的存在。因此，对法学的研究，要综合分析实证的研究方法和社会实证的研究方法。除此之外，制度事实的存在依靠的是规则对客观事件的解释，而法律规则的背后体现的必然是制定规则的立法者的意志和目的，体现了他们的道德和价值观，所以要想知道规范具有何种性质，就必须首先弄清楚理性行为的性质，而这里的理性行为便是实践理性。通过实践理性，制度法学把解释学的方法运用到了法学研究之中。最终实现了制度事实和实践理性的完美结合。
除了上述所列的学术期刊之外，笔者目前没有搜集到任何有关制度法学研究的专着性文章，此外对制度法学的制度事实理论在博士或者硕士论文中进行专门研究的也较少。在笔者搜集到的有限的资料中，山东大学的博士生杨建军在他的博士论文《论法律事实》中的第一章“法律事实的概念”里曾有一小节来专门讨论法律事实与制度事实的关系。他认为制度事实与法律事实不同，制度事实是立法者为了实现对复杂的社会生活进行调整，而经过理性的抽象所概括出来的事实。因此，制度事实是立法者通过对复杂的具体事实进行抽象的概括而形成的抽象事实。所以当具体的法律事实发生以后，法官就能依据法律规定的抽象事实对具体的纠纷做出裁决。一个法律规范一般包括行为模式和法律后果两个部分，而他认为制度事实就相当于法律规范中的行为模式。而且他还认为，法官能够对没有明确的法律规则规定的疑难案件做出格式化的分类和处理，主要原因就是在于制度事实不仅概括在法律规则之中而且它还概括在法律原则之中，因此在面对复杂的案情变化时，法官可以依据原则中的制度事实对案件进行格式化的裁决。而法律事实与制度事实完全不同，是一种具体意义上的事实。现实生活中所发生的所有能够导致法律关系的产生、变更和消灭的事实就是法律事实。因此，他认为制度事实与法律事实的根本区别在于，制度事实是一种立法角度上的事实，而法律事实是司法角度上的事实。
在笔者搜集到的有关制度法学研究的 5 篇硕士论文中，其中有三篇论文的作者是出自同一个学校，西南政法大学。他们分别是论文《法律和道德的制度性结合--制度法基本理论研究》的作者席琳，论文《制度法学对法律实证主义的批判修正》的作者夏菲以及论文《作为制度事实的法律--制度法学基本理论研究》的作者徐海同。还有另外两篇，分别是华东政法大学的赵建兵写的《浅议麦考密克的制度法理论》和重庆大学贾哲写的《制度法论创制规则问题研究》。总体上，这些论文把研究的重点都放在了对制度法学思想的梳理介绍方面，包括制度法学产生的哲学背景、制度法学的内涵以及制度法学的理论价值等等，鲜有文章讨论过制度法学的制度事实理论对制度法学的意义。
综上所述，笔者结合收集到的关于制度法学的制度事实理论的有限材料，认为各个学者大部分的讨论都是集中在有关制度法学产生的理论背景、哲学基础以及制度法学与自然法学、分析实证主义法学、法社会学的内在联系。而对于制度法学的制度事实理论的来源、特征，以及它是如何解决以往法学流派的困境从而成就了制度法学，及其对中国法治的建设意义等方面却鲜有论述。本文的写作目的和可能的创新之处便在于此。制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1、3 研究思路与研究方法
1、3、1 研究思路
从改革开放至今，在短短的 30 多年的时间里，中国便建立起了完善的法律体系，中国的法学研究和法治建设都取得了伟大的成就。但是，这种在立法方面取得成绩，并没有掩盖司法现实方面所遭遇的困境。如反映法律与道德之争的“泸州二奶继承案”、反映法律与社会现实之间存在张力的“吴英集资案”、（虽然案例并不新颖，但是如果我们不做改变的话，谁能保证日后就不再发生了呢？）以及法院遇到的一系列的执行难的问题等，这种种问题处处都在暗示着一种没有道德支撑的、与社会现实相脱离的只依赖强力而存在的法律规范在实际运作过程中的软弱无力。但是，我并不是在否认离开强力的法治是可行的。恰恰相反，我的观点是我们需要一种建立在形式法治合理性的基础之上的强力。而我国在形式法治的建设方面，付出的努力虽然可圈可点，但取得的成效，却不尽人意。因为大量的不符合程序正义的案例已经发生而且正在发生。如最近改判的发生在内蒙古的呼格吉勒图故意杀人、流氓罪一案，以及各种发生在刑事诉讼过程中的刑讯逼供、非法取证等问题。
我国目前的法治困境促使我不断的思考，如何才能够在坚持形式法治的同时，借鉴和吸收实质法治的理想成分；如何能够在坚持程序正义的同时，也满足实质正义的要求；如何能够将国家颁布的法律转变为人们心中的法律？我国的法学理论研究是否已经解决了这些问题，如果没有，那问题又出在哪？我带着这一系列的疑问，最终，在魏因贝格尔和麦考密克的《制度法论》中找到了答案。
在西方，20 世纪以来，尤其是二战结束以后，以分析实证主义法学为理论基础而建构起来的形式法治的大厦不断的受到来自新自然法学派、社会学法学派甚至是现实主义法学派的攻击。自然法学派以新自然法学的面貌重新出现，并再次强调法律的道德基础；经济法学派则更重视法律背后的成本收益分析；社会法学派注重对影响法律的社会现实因素的考察，甚至提出“活法”的理论。所有这些都构成了对分析实证主义法学的强力挑战。它们的产生本身便说明了法治实践中存在的问题。在此背景下旨在建立一种能够融合道德、法律、事实的制度法学的制度事实理论应运而生，并很好的满足了实践的需求。
而目前中国法治建设的实践中出现的问题是，如何能够把形式法治和实质法治进行很好的结合，并处理好形式法治理念与百姓心中传统的价值观念相冲突的矛盾。这是时代给我们的任务。而这一情形又与制度法学在西方产生的历史背景颇为相似。因此笔者认为，制度法学体现在“作为制度事实的法律”的本体论和多元的方法论上的开放性特征，能够很好的融合和超越三大法学流派的分歧，也能够为中国走出目前法治建设的困境提供很好的理论指导。
1、3、2 研究方法
本文主要采用文献考察、比较分析和实证分析相结合的方法。首先通过搜集和查阅相关的文献资料，为自己的学术研究积累丰富的素材。然后在此基础上，通过对自己收集到的文献认真的阅读和比较分析，得出结论，完成自己的学位论文。
1、4 研究内容与结构安排
本文旨在通过对制度法学制度事实理论的解读，指出制度事实对制度法学的本体论和研究方法的重要意义，以及制度法学运用制度事实理论实现的对以往法学流派瓶颈的突破。最后论述了制度事实理论对中国法学研究和法治建设的重要意义。
本文分为五大部分。第一部分是绪论，论述了本文的研究背景、研究意义以及前人有关的研究成果等内容；第二部分是制度事实范畴研究；第三部分是制度事实对法律本体论的贡献；第四部分是制度事实对于法学方法论的贡献；第五部分是制度法学的制度事实理论对中国的法治建设的指导意义。
法律论证的意义篇8
关键词法学方法论 概念法学 诠释学 类推
中图分类号:d90 文献标识码:a 文章编号:1009-0592(2010)01-003-02
一、传统法哲学法学方法论的困境
舒国滢教授在《走出明希豪森困境(代译序)》中指出有两个难题困扰着人类智慧,一个是知识的“确实性”或“正确性”问题,另一个是“休谟问题”(即著名的事实与价值的关系问题)。知识的“确实性”问题涉及到所谓“明希豪森的三重困境”,而休谟问题则涉及事实与价值之间的关系,即二者能否互推的问题。这两个问题涉及到一门学科是否具备科学性。虽然科学的标准问题一直以来有争议:从一种单一的自然科学的模式来衡量一门学科的科学性,到区分人文科学和自然学科各自的科学标准。科学的标准问题在自然学科和人文学科之间一直有争议,但是没有异议的是,作为一门学科它应该具备科学性,即该门学科应该以追求知识的确实性、正确性(真理)为目标;同时作为一门人文学科(尤其是法律)还得处理事实与价值的关系问题,即如何处理事实与价值的关系以保证学科的科学性。因此,法学要保证学科知识的确实性、正确性,同样要应对这两个问题。
最早对这两个问题做出回应的是自然法与实证主义。自然法建构一种内容(什么)客观、确实的法律真理,承认价值也能客观化。而实证主义则认为在内容不可能是客观的,从而追求一种形式(如何)科学,将法学形式化。自然法与实证主义曾经各自在相当长的时间内占据法律哲学与方法论的主流(在某种程度上实证主义甚至在继续占据主流),然而随着哲学、法律哲学、科学的发展,这两种理论变得不再合适。正如考夫曼教授所说:“程序与对象的关系,如何与什么的关系,决定了自然法与实证主义的问题。实证主义认为所有的一切都来自于如何,来自于形式(对它而言,内容都是同样有效的),自然法则相反的认为所有的一切都来自于什么,且独立于如何之外而存在(形式不重要)。”由此自然法自近代以来逐渐淡出法律哲学主流,原因无非在于,人们无法获得“如何”。由此,其客观性问题就最为人所诟病:只要我们还宣称法律是一门科学(无论是严格意义上的科学还是非严格意义上的),我们还在寻求客观性,自然法就永远也无法名正言顺登上法哲学的神坛;相反,实证主义试图将无法获得客观性的内容逐出法哲学视野,建构一种形式法学,在给予法学以科学性、客观性的同时使法律丧失了自身清白的可能性:只要符合客观形式,任何内容都可能是法律,由此导致法律与正义的关联丧失。而这也就注定实证主义重奖失败:法律与正义无关,法律还是法律吗?(也许极端的实证主义者会相信它仍然是法律:为了相信而相信。)
由此,无论选择自然法与实证主义的任何一者,都难获得一个理想的解决方式。然而正如考夫曼所说,自然法与实证主义虽然片面,却各自抓住了一定的真理,无论放弃“如何”,还是放弃“什么”都难解决法律哲学的难题。由此问题思路就变得非常清晰:如何协调自然法与实证主义各自领域的“真理”,即如何使“什么”与“如何”协调起来?而今天法哲学与法律方法领域的主流发展无非就在这个思路下进行:拉德布鲁赫的相对主义方式、法律诠释学、法律论证理论、一般法律原则、批判法学研究,等等。
法哲学领域的问题自然会波及方法论,方法是围绕本体而产生,是为了实现本体的欲求而存在的,所以当自然法和实证主义大行其道时,与之相对应的是以自然法和实证主义为基础的方法论,即以涵摄(演绎)逻辑推理为核心的概念法学式的方法论。当自然法和实证主义的根基发生动摇的时候,以之为基础的方法论自然就变得问题重重,那么如何重塑法学方法论,以何种根基重塑法学方法论,就与法哲学领域的争论一样观点不一。
而在这些理论中,考夫曼教授的法律诠释学方式我个人认为非常有效的解决了自然法与实证主义的难题。相应的,考夫曼教授以法律现实化的过程(或者法律发现过程)作为出发点,通过这个过程的诠释学解读,建立起以类推作为法律的本质,通过类型与事物本质理论的构建,建立起一个诠释学理解下的方法论体系。这样一种体系有效的解决了自然法和实证主义影响下的概念法学式的方法论体系的问题。
二、法学方法论进入诠释学理解的可能性
自从19世纪以来盛行至今日的法学方法论认为“法律适用就是将案件包摄于制定法之下,而这种包摄无非就是最简单且最准确的逻辑推论,亦即根据babara公式的一种三段论法。”考夫曼教授认为这种理论从来也没有实现过,“理论并不会现实消失”,虽然法学界陷入“完满体系的演绎思维”,但是导致的后果是:包摄(涵摄)信条对于法院的很多判决根本无法解释,比如考夫曼教授反复提到的“静坐封锁”案,由此法官在理解法条时有着“先前判断”和“先前理解”,否则,单单根据法条,法官根本不可能做出这种判决,这样考夫曼教授逐渐向一种法律诠释学靠近。然而,问题在于,这种“先前判断”和“先前理解”是如何可能在一种严格科学式的演绎思维中出现的?
在法律实证主义发展的最初阶段,在一种科学(自然科学式)法学的支配下,甚至连法律解释都是不允许的,用孟德斯鸠的话说法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”而已,法官的判决是制定法的精确复写。然而,这是不可能的,正如萨维尼断言:“解释是对法律所传达的东西的重构,不论此种思想是清晰的还是晦暗不明的,只要它能够通过法律表现自身。”由此问题就变成如何在解释不可避免的情况下建构法学的科学性?
问题关键当然在于保证解释的科学性。而萨维尼在这个问题上做出了杰出贡献,配合包摄(涵摄)模式,萨维尼建构了他的解释学。萨维尼区分了解释的四个因素:文法(语文学)解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。这四个要素不是可以依据法官的喜好任意选择适用的(如果是这样的话,解释就无科学性可言),然而,问题在于如何运用这四种解释方式才是一个科学的、客观的解释呢?萨维尼并没有给出一个明确的方向让我们如何运用这四个解释规则,他认为不需要给这四种解释规则确定一个位阶秩序,他在这里说得非常吊诡:这四个规则并不是可以让我们依照自己的喜好任意选择适用的,当我们解释成功时,这四个规则是不同的,相互联接作用的活动。言下之意,当我们解释成功时,我们根本不用可以追求这个四个规则是如何适用的,他们自然会处于完全和谐的状态。这样,通过解释获得的是一个完全客观的法律规则。由此法律发现过程仍然保持了它的客观性,保持了一种以包摄(涵摄)为主的逻辑模式(只有在制定法有漏洞的情况下,才会涉及到法律造法的问题):“法官的判决系在两个严格相互分离的行为中作成的:一方面,是探求事实的任务,在此任务上,法官是在‘一个纯粹客观的气氛中’……免去任何的‘先前判断’……而且必须不混杂主观因素地带着‘真理的欲求’,从过去之中重建这个事实;另一方面……免受所有‘外在影响的干扰’,完全不受政治立场、带着‘正义的欲求’解释地探求一个(或多数)现行的、完备的法律规范的意义。”
就在这个看起来似乎没有任何问题的“科学”方式中,考夫曼教授提出了疑问:法律规范是当为,案件事实是存在,在当为与存在之间进行演绎推理是如何可能的?由此就暴露了法学界一直隐而不现的问题,也就是著名的休谟问题:在事实与价值、当为与存在之间进行推理是如何可能的?我们都知道,自从休谟之后,事实与价值(当为与存在)之间存在巨大鸿沟,在二者之间进行推理根本是不可能的(事实设计的是真假问题,价值涉及的对错、好坏,二者根本无共同之处,也就无推理之可能性)。由此可以得出的当然结论就是:在规范与事实之间进行严格的演绎推理肯定是不可能的。那么一种理性的、逻辑演绎为主导的法学方法论又是如何可能的呢?一种在法学领域经常发生的规范与事实间的推理是怎么进行的?由此只能得出的结论是从来没有真正的规范与事实之间的推理。由此关键问题就变成了在涵摄之前,究竟进行了什么步骤使得涵摄的逻辑推论成为了可能,这样以逻辑涵摄为中心的传统法学方法论就产生了问题:它完全忽视了在涵摄之前的程序的探讨,套用考夫曼教授的话说:“传统法学方法论注意到的只是法律发现过程的最后行为,即包摄,而它使得所有在包摄之前的一切程序都陷入迷雾混沌不清。”
由此,当今的方法论要想有所推进,就必须对涵摄之前的程序进行探讨:在涵摄之前到底发生了什么?换一种问法就是:规范与事实(当为与存在)之间要进行推理是否可能?要是可能这种推理是如何进行的。
考夫曼教授首先给出的一个肯定回答是:规范与事实之间从来没有过推理,也不可能有推理。这是休谟早已给出的解答。由此,法律事务中经常进行的将规范与事实联系起来的过程也不是推理,“法学方法的核心不在于一个逻辑推论,而是在于一个比较——很可能是在一个‘案件比较’,这种比较没有规范,也没有规则,没有比较点是不可能的。”在法律实践中也许有逻辑推理发生,但是绝不是在规范与事实之间。考夫曼教授的这个结论是相当惊人的,它至少造成两个后果:第一、传统法学方法论将重心放在演绎过程完全是失重的,法学方法的重点绝不在演绎,而是在演绎之前规范与事实的比较。而这个比较的过程根本没有任何科学性、客观性可言,借用考夫曼教授的话说:“法律发现的过程依其本质并非逻辑的推论,而是一种比较。这种比较、等置,重要的在于比较点,比较的第三者,而这不是一个纯粹认识的行为所能确定,而是一种决断,必须借由权力来作成。”这个发现不仅仅摧毁了传统法学方法论,也导致了第二个严重后果;第二、在法律发现的过程中有一些非理性的因素。这样,将法律全盘理性化的方式在开始就走错了路(无论是法律实证主义还是法律论证理论以及各种理性化的方法论)。这个结论多少是让我们相当沮丧的:如果法律领域根本没有正确性(更遑论唯一正确答案)、确定性可言,某些领域注定要由非理性来掌控,对于这些领域我们不能认识而只能认知,法学方法论还有无科学性可言,我们的方法论还有什么价值,它还能做什么(方法论曾经的目标:正确、确实性、真理已经随着非理性的介入变得遥远)?
对于这些疑惑考夫曼教授给我们的答案是:法律发现的科学性只在于反思其真实的结构。而法学的科学性只在于一种合理分析处处都合理的法律发现过程。由此法学方法论自然就过度到一个诠释学的时代。“理性的考量非理性的事物,诠释学做的就是这样的工作。” 编辑整理