房地产法律法规(精选8篇)
房地产法律法规篇1
自70年代末期中国实行改革开放政策以来，房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要，我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规，这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是，由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段，与之相适应的法制建设工作也处于起步时期，法律体系还很不完善。同时，即使是已有的法规，也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展，因此，亟需改善房地产法律环境，即尽快建立健全房地产法律体系。
要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作，这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们：当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候，人们往往并没有钻研这样的立法理论，提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此，一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结，立法实践中出现的问题得不到科学的解答，发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导；另一方面，大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中，使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是，尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就，但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明，从而导致了一系列令人尴尬的现象，比如，针对同一法律客体，以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定，让执法者不知所措；又如，作为强制性的规范，法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑，但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是，常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生，而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着，已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”，传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的，必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训，探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题，从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善，而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。
正是基于这个启示，本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨，在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。
2 我国房地产立法的特点与问题
经过多年的努力，我国房地产法律体系已初见轮廓，为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是，实事求是地讲，由于房地产业在我国是一个新兴产业，对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够，以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题，因此，在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。
要切实推进我国的房地产法制建设，就不能只从法律本身做静态的评价，而应着眼于法律的创制，从动态的角度总结过去立法的一贯作法，探讨其特点及存在的问题，从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。
2、1 我国房地产立法的特点
2、1、1 从立法原则上看， 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结
我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发，考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要，把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高，使之条理化，再经过上上下下讨论、层层审查，并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此，我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。
2、1、2 从立法过程上看， 我国的房地产立法属于行政部门立法模式
一般说来，我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤：
第一，全国人大或其常委会主持房地产法律的立项；第二，委托相应的房地产主管和行政部门论证起草；第三，草案上报国务院法制局作初步审查论证；第四，全国人大法工委再行审查论证；第五，全国人大或其常委会审议通过。因此，我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。
2、1、3 从立法内容上看， 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物
一般说来，立法要明确、具体、周密和严谨。但是，在我国，为了使法律法规符合各个地区的实际情况，立法者在立法时往往不做过细的规定，以便各地因地制宜地适用法律。因此，我国的房地产法律条文比较简单，规定也比较原则。
2、1、4 从立法依据上讲，政策是我国房地产立法的主要基础， 而且在某种程度上起到了法的规范作用
《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。”实践中，由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型，经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系，这时就需按政策对这些社会关系加以界定，而一旦政策改变了，所调整的社会关系也必须重新界定。所以说，我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然，这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定，更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程，应尽早结束。
2、1、5 从立法技术上看，我国房地产立法质量不高
随着社会经济和信息技术的发展，立法对立法者的技术要求也越来越高，更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲，对一部法的创制应视为一个系统工程，需要综合考虑其本身的规律性及其与相关法律的关联性。在这一方面，我国的房地产立法还做得远远不够。因此说
，科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。
2、2 我国房地产立法中存在的问题
有什么样的立法就有什么样的法律体系，法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准，这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规，形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架，但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则，就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销，无法达到立法应有的效果。
从根本上讲，房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映，集中表现在“缺”和“乱”两个方面：
所谓“缺”，是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台，法律体系残缺不全，这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航，虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》，但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质，充其量只能被称作“准基本法”，实在难当此任。就单行法而言，一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律，房地产法律体系就不可能完善，其缺陷也不会消除。
所谓“乱”，是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先，从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系；其次，从内容上看，二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一，对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响，在承担房地产法律法规的起草任务，设计具体条文时，不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失，同时，每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法，损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子，制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征，致使职业立法阶层在我国难以形成，不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中，立法班子都是临时组建的，法律出台后，则予以解散。由于机构职能和人员不固定，立法者不可能长期关注法律的发展和完善，这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾，最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补，在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象，从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。
3 优化我国房地产立法原则
“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路，必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。
3、1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”
在房地产立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实法论”而言是更高层次的要求，是完善房地产立法所必不可少的。西方国家和港台地区的房地产立法已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1930年《台湾省土地法》等虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映了台湾的土地市场经济的一般规律，因而，具有内在的、质的稳定性。
3、2 变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法
“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了房地产立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摒弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以往强调房地产立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果房地产立法缺乏明确性，不仅人们对房地产法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。因此，从立法的实际意义出发，必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。
3、3 建立灵敏的立法反应机制
我国现行的立法原则往往把立法视为一种任务，只要法律制定出来并获得通过就完成使命，不注意对法律在实践中的实际效果的考察和评估，也未能根据实际状况对法律进行及时的修改和补充，从而在执法和司法实践中出现了许多“有法不可依”的尴尬情况。鉴于此，笔者建议在人大常委会及各部门分别设立相应的常设机构对已颁布的法律法规的实施情况进行调研和评估，并及时根据实施的情况对有关法律进行修改、补充和废止，建立灵敏的立法反应机制。
4 完善我国房地产立法体制
我国目前以部门立法为基础的房地产立法体制存在的许多问题，严重影响了立法质量的提高，有待进一步完善。
4、1 改变现行的部门立法模式， 建立一支超脱于部门利益之上的专业、常设的房地产立法机构
立法的最终目的是维护大多数人的利益，不是为了划分哪一个部门权限和利益。因此，必须割断权力和利益的纽带，真正贯彻全心全意为人民服务的宗旨。这里参考西方国家的立法助理制度，建立我国自己的由法律专家、实际专业人士和有关专家组成的专业常设立法机构，对现行的立法体制做一个重要补充是非常必要和重要的。这一机构可以隶属于全国人大常委会法工委，其成员可分为两部分，一部分为常设法学家，负责草拟法案及审议草案的技术性工作，并在法律通过后，倾听各方意见，对法律及时加以修订；另一部分为可更换的专业人士和相关专家（随所立法律而变动），主要负责特定法律草案的专业性和可操作性的把关问题，同时兼有收集各方意见和反馈信息的义务。设立这一超越各部门利益的常设机构有助于提高所立法律的专业性、严谨性和公平性，也有助于加强立法机构同群众的联系，从而有利于立法质量的切实提高。
4、2 进一步完善立法程序，规定立法过程所需的时间， 保证所立法律的时效性
立法在某个程度上的特点是“定”，一旦某项政策或规定以法的形式明确下来，就要在一定的时间内执行，不能朝令夕改地经常变动，这就要求在立法工作中尽可能地为进一步的改革留下余地，以法律一定时间内的时效性来保障法律、法规的相对稳定性。要做到这一点，一方面要从提高立法预测水平入手，解决未立法律的时效性；另一方面，则是要完善立法程序，针对已列入立法日程的法律草案，规定每一部法律制定过程所需的明确的时间表
和工作进度表、杜绝法律制定过程中的审而不议、议而不决、决而不定或法律调研中的走过程式的调而不研、研而不究的拖冗作法，以保证所立法律的时效性，从而避免“去年出现问题、今年提出立法动议、后年才出台法律”的“雨后送伞”式的立法状况。
4、3 在房地产立法工作中维护国家法制的统一
随着房地产立法步伐的加快、立法数量的增多，不同法律部门、不同效力层次的法律规范之间呈现出错综复杂的关系，就更需要维护国家法制的统一。首先，要求依照法定职权立法，防止超越职权立法。部门立法（制定规章）、地方立法（制定地方性法规和政府规章）从性质上讲，都应该是对国家立法（制定法律和行政法规）的补充，是国家法律体系的组成部分。但是，我国社会主义法律体系必须是统一的，部门、地方不能各搞各的法律体系。在立法实践中，就房地产立法而言，笔者认为：既然法律、行政法规已经规定了国务院行政主管部门主管（负责、管理、监督）全国的各项工作，行政主管部门就可以制定部门规章来行使管理权。部门规章是行使管理权的一种具体表现，只要不同法律、行政法规相抵触，应当在全国范围内有效，地方性法规不应当与之矛盾，这是保证国家行政管理权统一的需要。否则，法律规定的行政主管部门的权限就难以落实。反之，法律、行政法规没有规定国务院行政主管部门主管的事实，地方性法规均可以规定，部门规章不得与之矛盾。这样，就可以较好地解决房地产地方性法规与行政规章之间的矛盾。其次，从法律体系内部关系讲，必须坚持行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章不同宪法、法律、行政法规相抵触，规章也不能互相矛盾，以保证法律、法规的正确执行。
5 提高我国房地产立法技术
房地产立法作为现代立法的一种，是一项科学性很强的活动，它必须具备一定的条件，以科学的、系统化的手段来进行方能有效。这是提高房地产立法质量的基础，也是最关键、最具实际意义的一步。
5、1 做好房地产立法预测工作
对我国房地产立法来说，进行立法预测有特殊重要的作用。目前房地产立法的任务非常繁重，如何分别轻重缓急、有计划、有步骤地立法，如何使房地产立法同社会需要、法律的实施及立法内部相协调是我国房地产立法亟待解决的问题。解决这些问题的方法很多，如通过法规汇编和法典编纂的方式来修订法体系中相互矛盾的地方。但法规汇编和法典编纂只能解决已然的问题即现存的法律体系中已经存在的不协调问题。而对未然的、尚未出现的问题则必须通过立法预测来解决。进行房地产立法预测可以对立法的整体状况、法与法之间的关系进行预先的把握，从而对将要发生的问题起到“防患于未然”的预防作用，应该说立法预测才是治本的方法。
5、2 编制和实施房地产立法规划
房地产事业的发展、科学技术与统计信息技术的进步、房地产法所要调整的社会经济、政治、文化关系的发展本身都具有很大的计划性，在这种情况下，房地产立法如果没有科学的预测与计划，而是盲目地、走一步看一步地进行，就会永远落后于实践的需要，亦即总是“亡羊”之后才去“补牢”，是不能适应社会发展需要的。而且，房地产立法也是系统化的科学工程，如果没有计划，各个房地产法律、法规之间、房地产法与其他法律部门之间、各项法律规范与它们所调整的对象之间是难以协调一致的，因此必须加强房地产立法的规划工作。
5、3 提高房地产法的语言文字水平
立法质量的提高从某种程度上说是法的语言文字水平的提高。一般说来，法的语言文字应用陈述的方式来表达，可以用直接陈述的方式，也可以用间接陈述的方式。但不论采用什么方式，法的语言文字的基本要求、基本风格、基本特点都是相同的。一是明确、具体，即用明确的、清楚的、具体的、明白无误的语言文字来表述法的内容。只有法的语言文字明确、具体，才不会引致歧义，也才便于正确执行、适用和遵守。要做到这一点，“应该”、“可以”等字样的使用应特别谨慎；二是通俗、简洁，以便法律、法规的受众理解、掌握和遵守。立法者立法时要抛弃晦涩难懂、故作深奥的语言和文风，避免使用地方语言。多余的字句要删除，重复的现象应避免；三是严谨、规范。在一般情况下，立法者应按通常含义来准确地使用语言文字，特别是一些与日常生活中的含义不同的概念和词汇，否则就会给执法和司法实践留下后患。
5、4 加强房地产法的修订、补充和编纂工作
法的修订、补充和编纂也是立法技术的重要环节，对于法体系的完善有积极的促进作用。通过法的修订、补充和编纂可以及时修改法中不合时宜的部分，增设为社会发展所需的法律条文，并将其汇编成册，便于保证法的时效性，也有利于法学研究和实际工作者的查阅、适用和援引。首先，要加快制订房地产基本法的进度。房地产基本法是构筑房地产法律体系的基础，也是房地产法典的核心内容，对制订其下各层次的法律、法规提供了法律依据。这也是理顺我国房地产法体系内部各层次关系的前提；其次，要对现行各房地产法律法规进行修改、补充。该删除的删除，该修正的修正，该合并的合并，该补充的补充，为下一步制定房地产法典创造条件；最后，要制定房地产法典。制定一部体系完整、结构协调、内容完善的房地产法典是提高房地产立法水平的根本措施和现实工作的客观要求，也是历史的必然，更是检验我国房地产立法技术水平的重要标志。
6 结论
我国房地产立法尚存在许多问题。究其原因，一是由于我国房地产市场经济处于起步阶段，对许多新事物，新现象的发生缺乏处理的经验，但更重要的原因则在于我国房地产的立法制度不尽合理，从而导致一些法律失误重复出现。因此，必须从根本上解决这问题，即从立法学的角度来寻找我国房地产立法的原则（或指导思想）、立法体制及立法技术方面的不足，以求真正的总结教训，明示未来。
「参考文献
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2 ［台］史尚宽著，民法总论。史仲芳发行。1971
3 ［台］郑玉波著。民法物权。三民书局出版。1971
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6 real estate and landlord and tenant（ 1983 ～1984） ， thelaw society of upper，canada bar admission course mater>文秘站－您的专属
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房地产法律法规篇2
[关键词]经济法；小产权房；法律
[中图分类号]D922、29 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2014）16-0112-02
伴随着社会经济的发展，人们居住条件的改善需求呈逐渐增加的趋势，在这种背景下，一些和小产权房相关的问题便得以显现。经济法作为国家从整体经济发展的层面出发，对我国社会公共性的经济活动进行干预、管理以及调控的法律规范，其在小产权房问题的调整方面有着重要的作用。本文从经济法的层面出发，对小产权房法律问题进行研究分析。
1 小产权房的定义以及存在的原因
1、1 小产权房的定义
小产权房的概念开始于20世纪90年代我国的民间，该概念主要是用来表现小产权房在权利上存在的缺陷[1]。从学术研究的层面来看，在小产权房的定义上也没有统一，本文所研究的小产权房指的是：经过或者没有经过我国各级政府或者村组织审批、认可，在集体土地上所进行的大规模商品化建设后，向本集体经济组织以外的购房者进行销售的房屋。
1、2 小产权房存在的原因
从我国小产权发展的历史来看，导致小产权房存在的原因主要是：在城市化进程不断加速的情况下，以我国所实施的城乡二元分割下的土地管理体制为基础的农民集体与地方政府的利益之间所进行的博弈[2]。同时，在房价的持续上涨这一经济因素的影响下，政府的宏观调控存在一定的问题等多个方面的因素导致了小产权房的存在。
2 小产权房存在的法律问题分析
无论是普通法系国家还是大陆法系国家都没有小产房法律问题处理方面的先例，因而使得我国在小产权房方面的法律问题处理上缺少一定的域外经验可供借鉴[3]。同时加之我国法律学术研究与实践本身在小产权房产生后对小产权房治理的法律研究也相对较少，使得小产权房在治理过程中所要面对的法律问题较多。
我国《宪法》中规定集体土地使用权是可以转让的，而《土地管理法》却规定农民集体所有的土地使用权不得出让或者不得转让用于非农业方面的建设。这就使得小产权房处于法律效力层次方面的立法困境，即一方面《宪法》确认其所具有的合法性，而另一方面《土地管理法》却认为其违法，《宪法》的法律效力是高于《土地管理法》的。同时，从我国现有的立法情况来看，农村集体土地所有权主体是农民集体，而如何对农民集体行使所有权进行具体的细化所存在的法律问题，导致农村集体土地所有权主体存在着名存实亡的境地，主要表现在这些地方的农村集体土地所有权的行使者实际上是村民委员会，而村委会很难确保其所代表的是农民集体的利益。居民在房价过高的背景下，买了小产权房以后，由于小产权房法律保护方面的缺少，使得法院在对小产权房买卖发生纠纷进行处理时就要面对司法方面的问题。这是因为小产权房买卖合同的标的不仅仅只有房屋，通常还包括了宅基地使用权，而我国法律规定只有农民才能享有宅基地的使用权，这就使得法院通常会判决该买卖合同无效。但是，我国现行的《合同法》中所确定诚实信用原则等，又可以说明小产权房的买卖双方是在自愿平等的基础上所做出来的真实意思表示，因而该房屋买卖合同是有效的。
简而言之，小产权房存在的法律问题的处理，需要结合我国现有法律规定的实际情况，以小产权房的情况为基础灵活地应对[4]。
3 基于经济法层面的小产权房法律问题解决策略
从经济法层面的小产权房法律问题的解决策略来看，主要是针对现有的情况，根据不同的实际情况采用不同的处理方法。
3、1 小产权房合同的处理
在小产权房合同的处理上分为两类，一类是非法的小产权房合同，这种指的是由于标的物本身违法，导致的该小产权房合同应自始无效，这类的小产权房合同所涉及的房屋本身应有行政机关，同时不应给予补偿[5]。另一类小产权房，由于符合城市发展规划的要求，并且房屋质量合规，在补办各类手续以及补缴包括土地出让金差价等各类费用的情况下转化为合法的房屋所有权，可以参考现有的城镇经济适用房、限价房的现有政策进行处理，将这部分小产权房纳入住房保障体系之中。
3、2 小产权房本身的处理
对于不符合我国城市发展规划的小产权房，同时还包括虽然符合城市发展规划但是建筑质量不合格的小产权房应该坚决拆除[6]。由于拆除此类小产权房给购房人造成的经济损失，应当由开发该类小产权房的村委会、出卖单位及违规审批单位以及购房人等共同承担。
3、3 市场调控的优化
从我国的实际情况来看，我国政府不但要让我国的居民实现买得起房子的愿望，同时还应对房地产市场调控进行优化，只有这样才能从小产权房产生的原因上入手，从根本上解决小产权房所面临的法律问题。这就需要从市场的角度出发，根据小产权房所在区域的不同情况，采取不同方法来解决小产权房所面临的法律问题，进而有针对性的解决问题。
综上所述，基于经济法层面的小产权房法律问题的解决是一项动态的系统化工程，需要多方面的共同努力才能够完成[7]。从我国现有的情况来看，小产权房法律问题的解决还有很长的路要走，这就决定了基于经济法层面的小产权房法律问题的解决策略，需要从社会实践出发不断地进行动态的调整，只有这样才能从根本上促进小产权房法律问题的有效解决。
参考文献：
[1]席典玉，陶思惠、试论小产权房的所有权归属[J]、法学研究，2013（1）：54-55、
[2]乔迪，乔霞、论我国“小产权房”合法化的实现与障碍[J]、黑龙江省政法管理干部学院学报，2012（1）：70-72、
[3]刘晓霞、“小产权房”面临的法律难题及其破解[J]、法学杂志，2012（5）：61-65、
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[6]芦一峰，王蓓、小产权房问题与解决对策研究――以现行法律制度为视角[J]、中南财经政法大学研究生学报，2011（1）、
房地产法律法规篇3
论文关键词 房地产 投机治理 法律探析 囤积土地行为
近年来，随着市场经济的不断向前发展，房地产产业获得了空前的发展，也在当下成为了国民经济的重要支柱，不仅如此，还对其他一系列行业，包括旅游等产业的向前发展形成了积极的推动力。所以，在现时如何保证房地产行业在健康稳定的状态下不断向前发展，具有非常重要的意义，也成为当下政府必须要考虑的问题之一。随着市场开放度的不断增强，房地产行业的发展也开始显现出一些乱象，在急速发展的过程中，各种房地产投资商，利用国家大力发展地产行业的机会，投机倒把，哄抬物价，大量的囤积土地，并借此来操控房地产市场，利用这种手段来攫取了大量的利润，对于房地产市场的稳定发展造成了非常大的压力，甚至对国民经济的顺利发展、人民生活水平的稳步提高也造成了威胁，这种现象已经成为当下全社会所关注的热点话题。因此，我们现在来探讨我国房地产投机治理的法律问题，是有着相当大的现实意义的。
一、房地产投机行为的相关法律约束方式
（一）《城市房地产管理法》、《土地管理法》的相关约束规定
现行的针对房地产市场上的专门法律就是《城市房地产管理法》以及《土地管理法》。首先我们来分析一下《城市房地产管理法》的相关内容，这项管理法则是在上个世纪末期，我国的第八次人大第八次会议上通过的，当时建立这项规定的首要目的就在于促进我国的房地产市场健康稳定的向前发展，这项法则中规定了许多的关于房地产的条例，譬如说在第九条之中，明确的规定了在土地使用权的转让过程中，这种权利的出让必须要符合土地利用的总体的规则，也必须要符合城市规划以及建设用地计划。这一则条例的主要目的在于避免政府为了追求短期的利益盲目的进行房地产项目的开发，也在一定程度上抑制了腐败行为的发生，打击了房产商的投机行为；为了避免土地使用权的变更过程中出现的土地性质的改变，国家的政策可以简单的概括为“认地不认人”，在第十七条中明文规定，为了防止投机者在权力转变的过程中的投资及行为，土地权利的出让必须要缴纳足够的出让金，之后才能合法转让；为了避免政府利用自身的权力盲目的使用土地，在《城市房地产管理法》的第二十三条之中，明确的规定县级以上的人民政府对土地权限的使用过程，对相关的使用范围和转让需求都作了细致而又详尽的规定，从很大程度上避免了政府职权的泛滥造成的房地产市场的混乱；在《城市房地产管理法》的第二十五条中，特别对包括炒地皮、长期闲置土地以及对土地资源的过度浪费等现象制定了相关政策，有效的防止了这种违规行为的衍生；在第二十九条之中，法律还对成立房地产公司的相关细则进行了明确的规定，这种对成立公司的规范可以有效的避免很多企业为了违规投资房产而成立皮包公司的行为，具体来讲，在成立房地产公司的过程中，除过要具备相关的企业资质，还需要有一定的注册资本以及开发投资的具体数额；在房地产市场上，由于土地转让以及商品房的预售过程中出现的一系列问题，屡见不鲜，所以该法对这一环节中的问题，也做了非常详细的说明，具体体现在第三十八条以及第四十四条之中。
分析完《城市房地产管理法》之后，我们来简单分析一下土地管理法对房地产市场中投机现象的一系列说明。从根本上来讲，我国的《土地管理法》颁发的主要目的在于对土地进行严格的控制和管理，有效的维护土地的社会主义公有制，从而保证这项资源能够得到合理的开发和利用，重点对土地交易过程中所出现的投机行为进行打击，因此，在对建设用地的利用以及土地用途的变更上，都做出了详尽的规定。
（二）其他法律法规
《城市房地产管理法》和《土地管理法》是规范我国房地产市场的两项重要的法律法规，也在维护我国房地产市场顺利运行的过程中起到了非常大的作用，但事实上，还存在其他的一系列法律也对房地产市场做出了相关的规定，起到了很重要的补充作用，在这方面，其中的反不正当竞争法、消费者权利保护法、合同法等等，都是这些法律中的代表，我们可以对此进行逐一的分析和理解：
第一，反不正当竞争法。这项法律对于打击投机倒把行为，有效的保护消费者以及经营者的合法权益起到了重要的推动作用，在关于房地产方面，这项法律针对地产市场中屡见不鲜的虚假广告、全力经营以及串通投标行为，都做出了非常详尽的规定；
第二，消费者权益保护法。在这项法律之中，明确规定房地产市场中的开发商与消费者之间的关系，譬如说，相关的经营者必须要向消费者提供与商品相关的最真实的信息，不得进行虚假的宣传吸引和误导消费者。这项法则对于规范房地产市场中随处可见的虚假广告、虚假标价的行为，进行了明确的规定，对于保证房地产消费者在购买房产的过程中不因开发商的虚假宣传而上当做出了重要的保障。
第三，合同法、民法通则以及物权法等等。所谓的合同法，顾名思义就是对交易合同中的相关具体事宜作出规定，这项法律也详细的规定了在房地产交易过程中出现合同法律问题的解决措施，对于合同双方的权益都有了非常准确的说明；在民法通则中，也对由于房地产开发商的虚假宣传而导致的合同不公等问题作出了规定，其中的第八十条，还对土地的使用与承包权利做出了规定，避免土地使用承包过程中所出现的权属不明问题。物权法对包括动产以及不动产的权利归属问题作出明确规定，当然，它也会对房地产市场的行为作出了细致的规定，对于打击房产市场的投机行为起到了推动作用。
二、房地产投机行为法律规范中存在的问题
（一）总体法律的缺乏
从目前我国房地产发展过程的现状来看，房地产投机行为的主体已经悄悄的发生了变化，在以往，这部分群体主要是房地产开发商等，但在现时，房地产中介机构甚至是个人也加入到了房地产投机的大潮之中，但是就目前来看，《城市房地产管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律，所规定的主体依然只是房地产开发商，与形势已经不相符合，对于房地产中介机构和个人来说，仅仅只有反不正当竞争法对此做了些许规定，涵盖的范围也非常的狭小。
（二）对房地产价格有效控制的相关法律缺乏
在对房地产市场的价格进行管理，加大房价的透明度方面，相关的法律已经远远不能满足市场的需求，对于由于房产价格的不稳定所引发的供求关系的极度扭曲，相关部门如何才能缓解，是摆在政府单位面前的一个大问题。
（三）保有、消费环节的法律条文依然空缺
包括《城市房地产管理法》和《土地管理法》两大主法以及其他的一些法律，所强调的重点依然是流通环节的投机行为，对于房地产市场交易的保有、消费环节的规范，依然存在法律空缺的现象。
（四）对政府的行为约束不够有力
在当下的房地产市场发展过程中，政府的相关行为可以在很大程度上引发地产市场的动荡，有的政府单位只顾眼前利益，盲目的开放房地产市场，在一定程度上对房地产市场上的投机行为睁一只眼闭一只眼，目的只是为了提高gdp的增长，在当下，相关的法律对于政府行为的规范做得还不够好，权限不明、权责不清的现象非常普遍。
三、房地产投机治理的法律改善策略
（一）修订和完善相关的法律法规
众所周知的是，《城市房地产管理法》是一项保障我国房地产行业顺利发展的基本法律，从上个世纪末期开始实行，至今已经有了二十多年的发展历史，在这二十多年内，我国的房地产市场已经有了翻天覆地的变化，其市场化程度也随着对外开放的进一步加深而有了新的转变，在这种态势之下，《城市房地产管理法》显然已经不能完全符合当下房地产行业的发展动向，所以，我们必须要采用必要的措施来尽快加强对《城市房地产管理法》的修订与完善，在这其中，需要特别注意的几个方面主要包括产权的归属以及法律的登记制度、开发建设的相关法律问题、在拆迁过程中需要注意的问题、交易过程中需要遵循的原则、消费保有问题、中介服务法律制度问题、物业管理制度问题等等，从多个方面对这项基本法律作出与时俱进的调整和完善。
（二）通过法律手段对相关概念进行准确的界定
要从根本上治理房地产行业的投机行为，必须对投机的定义做出一个准确的界定，在这之前，对于房地产的基本属性也要有一个明确的阐述，特别是要突出房地产行业的住房以及消费的功能，为了从根本上打击投机行为提供法律上的说明。在新时期，要关注个人以及中介机构的投机行为对房产市场的影响，并建立相关的约束机制；针对房地产市场的保有性质做好法律保障，从而进一步的对购房人的行为作出规范，从而在生产、交易以及消费保有的全过程中对房地产的投机行为进行完整的保证，从而建立起一个非常好的市场环境。
（三）完善信息的披露过程，保证交易信息的畅通、真实
在当下，由于房产开发商的恶意竞争而导致的房地产行业信息严重不对称的现象非常的普遍，这种信息的不对称在很大程度上影响了房地产市场的稳定发展，从某种程度上来讲，来是投机行为泛滥的一个原因，所以，需要从法律手段来对信息的披露过程做出一定的说明以及规范，从而有效的弥补市场运营机制的不足之处，保证市场价格在价值规律的协调之下，能够维持在一个消费者能够接受、开放商也能过够盈利的范围之内。作为相关的政府部门来说，还应该及时的对相关的信息做出披露，促进信息的正常流通，从而有效的抑制恶意操纵市场的行为，将投机者驱赶出房地产市场。
（四）多种法律互相配合，尽力保障房地产市场的稳定运行
房地产的投机行为事实上涉及到多种法律，譬如说房地产的产权涉及到物权法、房地产企业就涉及到企业法、破产法等等，所以我们在判定相关的投机行为的过程中，必须要与其他的法律结合起来进行探讨，尽最大的可能规避法律上的漏洞，保证市场的有序运行，从而保障包括消费者、经营者在内的多方利益。
房地产法律法规篇4
1、对煤炭企业房地产项目投资法律风险的认识
煤炭企业房地产投资，是指煤炭企业将其资本投入到房地产业，以期在将来获取预期收益的一种经济活动。任何一种经济活动都存在风险，尤其是投资。房地产项目投资因为自身特点风险会更高。房地产项目由于其空间上固定，投资量大，回收期长，工期连续，使得房地产项目开发建设全过程中面对的不确定因素，产生损失的可能性比较大。无论是投资决策阶段、土地获取阶段， 建设阶段还是物业管理阶段自始至终存在着各种风险。诸如来自于国家、政府政策变化风险，房地产和相关产业潜在的市场风险、项目开发的法律风险以及各种不抗力带来的意外风险。其中法律风险是最容易控制的，同时也是最有可能发生的风险。
煤炭企业房地产项目投资法律风险，是指煤炭企业在房地产开发经营活动中的行为，出现与现行法律法规相悖并由此承担相应法律责任的可能性。
分析房地产项目投资法律风险的成因，主要来自两个方面，一是法律环境因素造成的，包括国家制定法律法规不健全，执法机关执法不严格不公正，开发建设过程中相关的相对人不诚信、违约、欺诈等等；二是企业自身因素带来的，包括管理人员法律意识不强，对法律法规和相关认知不够，经营管理很少考虑法律因素，甚至违法经营。相比较之下，企业自身因素引起的法律风险比较多。究其原因，一是企业法制建设工作比较薄弱企业管理层没有意识到法律风险防范的重要性；二是管理人员尤其是企业决策层法律风险防范意识淡薄，在房地产项目决策以及其他重大经营活动中，很少让法律工作人员参与，即使配备了法律事务人员，大多充当救火队员角色，出现各种法律纠纷问题去补救的处理为主；三是企业依法经营的意识不够，自觉或不自觉地违法经营，经常发生为了企业的利益而而故意铤而走险。
2、煤炭企业房地产项目投资法律风险的种类
煤炭企业投资房地产项目开发存在着众多法律风险，按项目投资进程可以分为四个时期的风险类型。要求企业按阶段区分识别，从而采取有效措施加以防范。
2、1房地产开发前期的法律风险
房地产开发前期涉及的法律风险主要有以下几类：五证是否办理齐全，土地出让金是否全部交清，拆迁是否做完，国家的土地政策近期有没有调整。注意考察土地的合法性和出让权限的合法性、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图、注意具体出让程序中的禁止性法律规定、注意出让合同中的具体条款、征地拆迁中的法律风险。
2、2房地产建设期间的法律风险
建设工程施工合同履行的主要法律风险是房地产建设期间比较典型的法律风险，它主要包括以下几种风险：因合同签订不完善、不专业存在的法律风险；工程内容不明确及工程量变更的法律风险；签证与索赔的法律风险；工程转包、分包的法律风险；工期的法律风险；工程质量的法律风险；工程价款以及结算的法律风险及其他法律风险。建设工程施工合同履行过程中，除以上问题外，还会出现农民工工资、安全施工、环境保护、相邻关系、建筑材料采购、行政管理机关监管、内部劳动合同等问题。
2、3房地产销售阶段的法律风险
房地产销售，是指房地产开发公司将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。房地产销售阶段的法律风险主要有：房屋质量、面积、交付期限、产权证的办理、配套的完善和贷款的办理等风险。
2、4物业管理的法律风险
物业管理的法律风险，是指物业服务企业在履行合同义务的过程中所产生并承担的潜在经济损失或者其他风险，包括生产经营损失、民事索赔与赔偿，行政与刑事处罚或制裁，企业有形与无形资产受损以及其他的损害。
3、对煤炭企业房地产项目投资法律风险的调控
3、1首先应强化投资房地产项目投资的法律风险意识
正确使用法律才能正确规避风险，应充分发挥企业法律工作人员在房地产项目开发合同管理体系中的重要作用，让企业法律工作人员参与房地产开发项目的全过程， 参与房地产开发交易，把好法律关，把好合同关，就能有效预防法律风险的产生。如果企业法律工作人员从项目的开始就能介入，从土地的取得直至房地产销售、租赁、包括重要合同的谈判、文件的起草，合同的签订、合作对象资信调查、各项证照的审核等。这样强化法律风险意识的防范，才能做到准备充分，有效的防范企业法律风险。
3、2建立完善煤炭企业投资房地产项目的工作体系
从企业投资房地产项目前期的可行性报告、公司设立的依据、前期的各种报建手续、运作投资项目的各项工作流程等等都要规范，形成一套规范可行的体系，符合国家相关法律、法规及政策的规定。
3、3加强煤炭企业在房地产投资项目中的公司内部制度建设
企业高级管理人员必须改变对传统的法律风险的看法，从事后处理为主转为事前防范为主，使防范和化解法律风险变成一种常规性的管理工作。专门负责管理房地产开发项目的管理部门应制定相关制度贯通于业务与流程之中，嵌入到投资房地产项目实践中去，才能有效地防范企业可能面临的风险。
房地产法律法规篇5
关键词:小产权房；合法化；法律规则
一、概述
小产权房指在集体所有的土地上建设的房屋，由于未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。农民进城发展资金的短缺使得他们愿意出售小产权房；我国住房保障制度的不完善，城市房价高居不下，为人们购买小产权房提供了动机；而立法上和政府管理上对小产权房的缺失使得这一产业链得以存在。
在现行法律层面，集体土地不能进行转让，它只有依法转为国有土地之后才能进行流通和转让；在政策层面，国家也均明确小产权房的非法性。但在现实生活中，小产权房的现象越来越普遍⑴。对此，国家和政府多次表示需要对小产权房进行法律规制，效果却不甚理想。
二、目前我国处理小产权房的态度、措施及其问题
目前我国法律规定小产权房是非法的，但是对小产权房问题没有找到一种完善的解决措施。
（一）法律规定
《中华人民共和国宪法》和《民法通则》，没有从法律层面对农村集体土地上的小产权房问题做出确切规定。2006年《物权法》被民众给予很高的期望，但《物权法》采用的是授权立法的态度，在第153条中将宅基地使用权的取得、行使和转让的法律适用授权给土地管理法等法律和国家有关规定，这种逃避的态度也没能解决问题。
我国目前禁止小产权房的法律渊源，只可以追溯到《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的有关规定："农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设。"之后国务院有关部门的非规范性法律文件中也有相关规定，均禁止小产权房，例如，国务院办公厅1999年5月6日的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，2007年12月国务院常务办公会《关于严格执行有关集体建设用地法律和政策的通知》，2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》等。
（二）目前我国处理小产权房的措施
目前我国并没有采取大规模的针对措施。笔者将我国处理小产权房的措施简单分为以下几个阶段。
1、第一阶段
在2009年以前，国家对小产权房所采取的态度是，国家与地方共同从实际出发，依法妥善处理小产权房，而中央不出台统一文件。正如国土资源部副部长贠小苏所言："由于各地小产权房的情况不一样，中央或国土资源部不会出台统一的处理意见因为各地的情况不一样，每一宗土地的性质不大一样，开发投入的情况不一样，买房人的情况也是各不相同，对这种复杂的小产权房问题，中央或国土资源部不可能出台一个统一的文件。"⑵
2、第二阶段
第二阶段的态度由各地处理，变为中央统一决策，但是未形成一种完整的清理方案。2009年9月1日国土部下发《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，标志着全国范围内统一清理小产权房的开始，指出"通过进一步建立健全动态巡查、举报等制度，对苗头性、倾向性问题早发现，及时纠正和查处以预审代审批、通过办理临时用地方式变相开工建设等未批先用、批而不用、批少占多等违法违规用地行为"。2010年，国务院做出部署，由国土资源部、住房和城乡建设部发起，成立专项领导小组，负责小产权房的清理工作。
3、第三阶段
第三阶段是提出具体的清理方案，但未开展实施。2012年2月26日，国土部在其官网上公布了关于小产权房的处理新思路：先清理后治理。笔者将其称为"两步走"策略。今年"两会"期间，国土部部长徐绍史表示，今年开始试点治理小产权房问题，为下一步大规模的清理打基础。另外，试点处理小产权房将是2012年国土部的一项重点工作，试点城市的选择和试点方案的制定，国土部尚在推进中⑶。
（三）目前我国处理小产权房的措施存在的问题
目前我国处理小产权房的措施存在的最大问题的根源，就是否认了小产权房的合法性。笔者认为，小产权房是合法的，对于小产权房问题，宜疏不宜堵。
首先，现行措施不利于保护农民。我国长期以来实行城乡二元体制，城乡居民的收入差距越来越大⑷；而另一方面，现有的土地征收制度十分不合理，政府支付少量的土地补偿金即可征收农民土地，其中很大的收益都被地方政府或开发商获得。如果片面地清理小产权房，而不采取其他保障农民收入的措施，是达不到效果的。
其次，现行措施不利于保护购房者。在房价居高不下甚至不断上涨、住房保障体系未发挥充分功能的情况下，片面取缔小产权房，不利于增加房屋供给、平抑房地产价格，这样会使更多的人买不起房。
最后，现行措施在中国不具有现实性。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。政府迟迟不能找到合理措施，也是由于遇到了无从下手的难题。因此，与其清理小产权房，不如在承认小产权房合法性的基础上，采取更加合理的措施。
三、小产权房的合法性分析
应当指出，小产权房不包括占用耕地而建的房屋。对于建设在农用地的小产权房，自然不具有合法性。本文讨论的仅为建设用地上的小产权房。
（一）小产权房的合法的法理基础
我国《宪法》第十条规定："城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让。"由此可见，集体土地和国有土地都是所有权，所有权具有平等性，小产权房是具有合宪性基础的。
民法学者梁慧星指出，"禁止自由转让没有体现农村和城市的平等对待，并强化了目前存在的城乡二元分割局面。"⑸从宪法的角度，集体土地与国有土地使用权的转让应当是平等的，集体有权依法转让土地使用权。因为宪法并没有区别对待集体土地所有权与国有土地所有权，因此从所有权权能来看二者不应当有所差异⑹。国家可以征用土地再转卖给开发商建房，应当同样允许农村集体组织直接建房用地。既然宪法规定国家和集体地位是平等的，则法律不得违反宪法，对二者做出不平等的规定。
（二）小产权房的积极作用
首先，小产权房有助于增加农民收益，促进城乡统筹发展。农业经营收益和近年来逐渐增加的外出打工收入是我国农民收入的主要形式，而这两部分收入十分有限。农民通过建设小产权房获得数倍、数十倍甚至上百倍于征地的土地增值收益；通过出售、出租这些房屋，获得持续稳定的收入⑺。在有些情况下，小产权房是将农村中的旧房改造成楼房，不仅满足了当地村民的居住条件，还可将多余部分进行销售。这样既可以让农民集体有所收获，也解决一些村民的安置工作。当然，小产权房绝对不能损害耕地，不能突破18亿耕地的红线，这可以通过完善立法在达到。
其次，小产权房有利于促进土地一级市场的良性竞争，降低房价。成熟的市场应当是完全竞争的市场，而我国土地一级市场是国有土地垄断市场，价格并不公平⑻。小产权房的合法化可以打破我国当前的土地垄断市场，如有学者指出，小产权房可以"增加集体所有土地作为建设用地的供给者，增加土地的供应量，有利于平抑地价，使土地一级市场良性发展，也有利于从根本上遏制现存的商品房价格暴增现象"。
最后，小产权房有助于完善我国城市住房保障体系。目前，我国大多省市已基本建立形成以廉租房、经济适用房、限价房为主体的多层次的住房保障供应体系⑼。而小产权房在解决住房问题上最明显的作用在于，增加了房屋的市场供应量，并且使房屋市场更加多元化。小产权房入市形成了普通商品房、经济适用房、廉租房、小产权房等各种类型并存的情形⑽。市场供应量的增加，有利于平抑房价，缓解购房者的压力，而房屋市场的多元化又扩大了购房者可选择的范围。况且在上述房屋类型中，经济适用房和廉租房都是国家保障性住房，而小产权房和普通商品房都是市场自发产生的，他们之间必然存在着竞争，这种竞争可以使商品房市场良性发展，从而也能起到平抑房价的作用，缓解购房者的压力。
四、结论
我国现行法律规定小产权房是非法的，法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说："一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。"⑾我国的房地产立法我国应当在承小产权房的合法性的基础上，在确保小产权房不会破坏耕地、不会侵害农民利益的前提之下，完善小产权房的法律规则，建立起农村集体建设用地使用权流转制度。
注释：
⑴比如根据全国工商联房地产商会的数据，1995年~2010年，具不完全统计，全国小产权房竣工建筑面积累计达到7、6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。
⑵阮煜琳：《中央不出台小产权房同一文件》，载《共产党员》2009年第14期。
⑶沈家富：《小产权房的处理新思路》，载《每日经济新闻》2012年3月28日。
⑷陈耀东、吴彬：《"小产权"房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期
⑸梁慧星：《物权法草案的几个问题》，载《法学研究》2005年第2期。
⑹凤凰网房产：《符启林：应考虑尽快让小产权房合法化》，house、省略/fangtan/detail_2011_01/19/4358206_0、shtml，2011年1月19日。
⑺李亚琴:《我国城乡收入差距的现状及原因分析》，载《济研究导刊》2009年第20期
⑻王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期。
⑼李哲：《我国经济适用房制度法律问题研究》，载《法学杂志》2011年第1期。
⑽苏沛沛：《"小产权房"问题及合法化的必要性》，载《法制与社会》2011年第1期。
⑾博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社2004年版。
参考文献：
[1]阮煜琳：《中央不出台小产权房同一文件》，载《共产党员》2009年第14期
[2]沈家富：《小产权房的处理新思路》，载《每日经济新闻》2012年3月28日
[3]陈耀东、吴彬：《"小产权"房及其买卖的法律困境与解决》，载《法学论坛》2010年第1期
[4]李珍贵：《''小产权房''违法之痛》,载《中国土地》2008年第1期
[5]梁慧星：《物权法草案的几个问题》,载《法学研究》2005年第2期
[6]李亚琴:《我国城乡收入差距的现状及原因分析》，载《济研究导刊》2009年第20期
[7]王彦：《解决小产权房问题对策研究》，载《河北法学》2010年第9期
[8]李哲：《我国经济适用房制度法律问题研究》，载《法学杂志》2011年第1期
[9]博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，北京：中国政法大学出版社2004年版
房地产法律法规篇6
从法律角度来看，“房地产信托”这一表述显然不严谨。信托按照不同的分类方法可以划分成不同类别，如按照信托财产的不同，可以划分为资金信托/有价证券信托/动产信托/不动产信托/其他财产和财产权信托。而法律上的不动产信托，是指“委托人将自己的房产、地产，委托信托投资公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处置”。显然这跟媒体所指的“房地产信托”大相径庭，媒体所讲的“房地产信托”容易让人误认为是不动产信托，而实质上却是资金信托。值得一提的是，媒体的这种表述虽不严谨，但是它非常形象的指出了这种资金信托的一个突出特点，就是信托资金投向房地产开发项目。笔者认为用“房地产融资信托”来界定更为严谨与贴切，以下行文均采用“房地产融资信托”。
房地产融资信托的法律规制与法律规避
目前，只有“一法两规”（《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》）对房地产融资信托进行法律规制。“两规”对房地产融资信托主要有以下禁止性规定：
《信托投资公司管理办法》第三十二条：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：……（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；……”
《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第四条：“信托公司办理资金信托业务时应遵守下列规定：………（四）不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益；（五）不得通过报纸、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。信托投资公司违反上述规定，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。”
《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第六条：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”
金融创新与法律规避往往相伴而生。凯恩斯理论认为当外在市场力量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。房地产融资信托操作过程中出现的法律规避行为有：
第一，信托投资公司利用分解项目的方法将原本一个项目分解为若干项目，从而达到规避“接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份）”的限制。
第二，信托计划虽不公开承诺保底，但是往往通过一些方式暗示提供保底保证。如，天津北方国际信托投资股份有限公司2003年4月推出的“高校学生公寓优先收益权信托产品”的推介书第六条“由于经营管理或者其他原因房信集团（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位）如未能按期足额取得物业经营优先收益权收入，造成偿还信托资金困难，房信集团承诺用其自有财产按期足额给付。由于校方原因学生公寓未能充分使用，高校（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位的合作单位）保证以校方经费补足。”
第三，信托计划虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预期收益率，而且很多信托产品的预期收益率可精确到小数点后2至3位。如，北京商务中心区土地开发项目资金信托计划的预期收益率为4、8%，“三环新城”经济适用住房开发建设项目资金信托计划的预期收益率为4、5%、
法律保护的缺失
由于房地产融资信托刚刚兴起，众多信托产品还未到期，而且市场初期信托投资公司把关较严，房地产融资信托的风险尚未显现，迄今为止没有因上述法律规避行为产生纠纷。换言之，法律规避的弊端在实证中尚未体现。但是从法学和经济学理论分析，上述法律规避行为无疑将影响投资者的决策。对于非专业知识的投资者来讲，极可能基于对“承诺保底”和“预期收益”的信赖做出投资决策-购买该信托产品。但当“承诺保底”与“预期收益”不能兑现时，委托人的权利如何救济？
《信托投资公司管理办法》第七十五条：“信托投资公司违反本办法第三十二条规定的，由中国人民银行责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，并由中国人民银行取消高级管理人员的任职资格和从业人员的从业资格。构成犯罪的，由司法机关予以追究刑事责任。”
《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》第二十一条：“信托投资公司违反本办法规定的，由中国人民银行按照《金融违法行为处罚办法》及有关规定进行处罚；情节严重的，暂停或者直至取消其办理资金信托业务的资格。对有关的高级管理人员，中国人民银行可以取消其一定期限直至终身的任职资格；对直接责任人员，取消其信托从业资格。”
房地产法律法规篇7
一、商品房预售登记备案制度的法律基础
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
二、商品房预售登记备案制度的性质与法律效力分析
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、商品房预售登记备案的制度缺陷与补救
正是由于相关法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘”的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
房地产法律法规篇8
小产权房土地流转制度合同无效
“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓，与国家颁发房产证的“大产权房”相对，通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的商品房。小产权房是伴随着我国市场经济的发展和住房制度的改革而产生和发展的，是一个复杂的社会现象。
一、小产权房产生原因。
1、农地制度不合理。城乡二元结构的土地制度导致集体土地所有权虚无化。小产权房是农民集体直接自发在其集体所有的集体建设用地和宅基地上建设的房产，不需要缴纳类似开发商为获取土地交给政府的土地使用权出让金；此外，由村集体牵头开发，也省去了开发商；而建筑商就是当地农民。如此一来，小产权房的开发就又省去了基础设施配套费等市政建设费用。另外工程设计建设的投入、配套开发建设费用、应缴纳的税款等房地产商成本费用也都大大节省，这也是小产权房市场价格低廉的决定性因素。
2、国家土地流转政策不合理，商品房房价过高和经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足。国家规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。但是事实是一些地方政府又以高于支付给失地农民费用几倍的价款出卖给开发商，以此作为地方财政的重要收入来源，被称为“土地财政”。导致开发成本较高，房价较贵，经济适用房、廉租房等社会保障性住房明显供应不足，人们纷纷将目光转向低价的小产权房。
3、对违法小产权房处理不严格。城市人口购买集体土地房屋属非法行为，但“小产权”房热销多年且大部分房屋并未被强拆，政府方面虽制止“小产权房”销售，但并未追究乡政府、村委会的违法行为。依据我国《土地管理法》第73条、76条、77条、83条，以及《城乡规划法》第64条、65条、66条和68条均规定了“限期拆除”强制措施，这是我国法律针对违法建设的否定性评价，也是违法所导致法律后果，但在实际中并未严格执行。
二、小产权房的困境。
1、严重影响社会诚信。根据《中华人民共和国合同法》规定，法院不能适用商品房买卖法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人权益很难得到维护。同时，由于购买“小产权房”买卖合同是无效，因此根据法律规定购房人只能要求出售方退还购房款并按银行同期贷款利率支付利息等，但根据目前已审结案件来看，由于“小产权房”不受法律认可，不能在房管部门备案，根本不在政府机构监管范围内，因此即使出售方违约，由于合同无效，购买人要求赔偿损失诉讼请求也将无法得到满足。在使用房屋过程中，如果遇到房屋质量问题、公共设施维护等问题，购房者救济途径非常有限。
2、引起法律之间冲突。从法律规定上看，依据《物权法》30条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权，自事实行为成就时发生效力。房屋盖成后就取得了物权，并不需要取得产权证即享有物权。《物权法》第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。同时，《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记，不影响合同效力。据此，“小产权房”屋买卖合同应该有效。然而，根据《合同法》第52条第（五）项规定，因违反法律、行政法规强制性规定，“小产权房”买卖合同一般应认定为无效合同。
3、造成社会资源浪费。违法用地和违法建设一般都是恶意行为，并且主观意图在于为谋取非法利益进而损害了国家权益。在法律上讲，大多都违法了国家强制性规定，即主要表现为违反了“土地利用总体规划”，又无法补办用地或建设手续。在一定程度上，“小产权房”虽然解决了城镇中低收入阶层居住需求，但“小产权房”不受法律保护且多采取强拆方式。强拆“小产权房”不仅是对社会财富巨大浪费，而且很可能激化社会矛盾，甚至影响社会稳定。
4、引起法律风险。一是无法取得产权证。即使买方取得有乡政府或村委会盖章所谓“产权”或类似文件，也不受法律保护，如果乡政府或村委会反悔，收回房屋，买方只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。二是存在交易风险。买方如果购买预售“小产权房”，由于售房者不受政府监管，行政机关也无法对预售行为审查，一旦出现房屋不能按期交付或无法交付情形，买方无法讨回房款。三是质量L险。“小产权房”建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买方利益很难得到维护。
三、结论
综上所述，我们要充分看到，小产权房的存在有其深刻的背景原因也因此产生了巨大的困境。小产权房的问题实质上是以土地为主的利益分配问题。但我国现行法律规定小产权房是非法的，目前法律层面上对小产权房进行法律规制，效果并不理想。正如博登海默所说：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地到达并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上，然后恢复这种平衡，而且也只有凭靠这种方式，政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在当下大力推进社会主义和谐社会建设，发展成果由人民共享的时代，各方面更应认清问题症结，着力在法律制度上突破创新，与时俱进，敢于破除惯性思维，科学地进行分析，以便对症下药，科学合理解决小产权房的问题。
参考文献：
[1]宋若男，付梅臣、小产权房违法建设空间行为特征分析[J]、中国人口・资源与环境，2015（S2）、