知识产权保护的意见范例(12篇)
知识产权保护的意见范文
【关键词】专利保护
“十二五”期间，我国专利申请、授权量不断增长，特别是发明专利，截至2015年底，国内（不含港澳台）发明专利拥有量共计87.2万件，每万人口发明专利拥有量达到6.3件，圆满完成“十二五”规划纲要提出的目标。其中仅2015年受理的发明专利申请量就有110.2万件，同比增长18.7%，连续5年位居世界首位。在经济新常态下，不断上升的创新热情为我国加快产业转型升级，促进大众创业、万众创新，实现经济平稳增长打入了一剂强心针。2015年年底，国务院出台了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（以下简称《意见》），提出要深入实施创新驱动发展战略，深化知识产权领域改革，加快知识产权强国建设。作为建设知识产权强国的重要保障，《意见》提出要实行严格的知识产权保护，对“十三五”期间知识产权保护各个方面都作出了部署，将知识产权保护重要性提到了新的高度。
一、我国现行专利保护制度中存在的不足
知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权，知识产权保护就是要保护符合条件的著作者、发明者或成果拥有者在一定期限内享有的独占权利。专利制度作为知识产权制度中的一项重要基础性制度，一直以来我国对专利保护实行的是司法和行政执法两条途径、协调运作的专利保护机制。2014年，全国法院共新收各类知识产权案件133863件，审结127129件，案件量、审结量逐年大幅增长。而作为司法保护的重要支撑和补充，行政执法一直在我国专利保护制度中占据极为重要的位置，“十二五”时期，全国知识产权系统共查处专利侵权假冒案件8.7万件，仅2015年全国专利行政执法办案总量就达到35，844件，不断完善的专利执法体系、加大的专利执法力度，都使专利执法工作取得了积极成效。但不容忽视的是，随着经济社会发展，现行知识产权保护制度已无法满足社会实际需求。
一是专利行政执法制度不完善。在《专利法》中赋予了管理专利工作的部门行政执法的职能，对管理专利工作的部门则依据《专利法实施细则》第七十九条规定“是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。也就是说在全国范围内，一般地级市以下没有行政执法权力，但在各省专利保护条例等相关法律规章中，大多以委托执法的方式委托地方开展专利行政执法，实践证明这一方式对专利行政保护非常有效。然而，由于是“委托执法”，现行法学界和知识产权系统内部对专利执法部门和权力的界定仍有不同的认识，法院也不承认在专利侵权纠纷案件中行政执法作出的执法决定，造成专利管理部门行政执法却违法的尴尬事实，一定程度上产生消极执法，长此以往会降低行政执法效率，不能保证执法效果。
二是司法保护程序繁琐、力度不够影响专利诉讼积极性。一方面由于司法保护的程序和事实严谨性，司法的知识产权保护机制存在处理周期长、调查取证难等现实问题。另一方面在我国二元立法体系下，知识产权违法案件被划分为行政处罚与刑事处罚两个领域，即违法和犯罪，在《专利法》中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这一条款，但是由于其不属于专门的刑事法律规范，在司法实践中与刑法的衔接存在诸多缝隙，使得部分知识产权违法案件无法顺利进入刑事司法程序，再加上现行《专利法》中对专利违法的处罚力度较弱，造成司法判决赔偿低、判决执行难等问题，使得专利维权成本高、侵权成本低，企业特别是专利侵权假冒案件频发的中小企业对专利保护越来越没有信心。另外，在互联网、电子商务、大数据等新业态新领域，知识产权保护规则尚未建立，知识产权保护有效方式尚在探索，现行专利保护制度及方式已不能满足市场需求，亟待从相关法律制度、保护政策、方式方法上共同解决。
三是司法和行政执法不能有效衔接。按照国际通用规则，对知识产权的保护，主要以司法保护为主要途径，其行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。对知识产权的行政执法保护制度是我国特有的知识产权保护方式，在中国特色社会主义市场经济环境下，行政保护适应我国国情，对打击知识产权侵权行为产生了积极效果，并在未来一段时期仍然会在我国知识产权保护体系中占据重要位置。《意见》中也提出要继续推动知识产权保护法治化，发挥司法保护的主导作用，完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式。由于体制机制的原因，在专利保护实际中，司法和行政执法不能有效衔接，很多地方也已开始“两法衔接”的有力探索，但在衔接深度和广度上都受制于法律法规制约，不能有效发挥衔接效果。
二、对司法和行政执法有效衔接的建议
国际上，代替性纠纷解决方式已被广泛运用在知识产权领域，形成了与民事诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。在我国现行制度下，建立专利纠纷调解制度是司法和行政执法有效衔接的重要方式。专利纠纷调解是在司法、行政、自行协商的基础上开展的专利保护新途径，在专利保护“两法衔接”的基础上，结合调解制度的快速、便捷、有效特点，将专利保护和人民调解工作相结合，将专利纠纷调解纳入人民调解制度的重要组成部分，探索既具有法律效力又满足社会需求的专利纠纷调解制度，有利于弥补司法保护的程序繁琐和周期过长问题，也能赋予专利行政执法维权法律效力，有效发挥专利保护的效果。
同时，在建立法院、专利管理部门专利纠纷调解合作机制上，充分发挥行业性和专业性商协会作用。在专利纠纷调解合作框架内，鼓励专利人、律师、专利技术人员、行业先锋等积极参与专利纠纷调解工作，培养专利纠纷调解专业人才，并在专利纠纷调解中根据产业、行业需求及特点，制定符合产业特点、行业规则的调解程序和制度。
三、结语
早在2011年，《专利法》的修改就被列入了2012年国务院立法工作计划，现已经过4次全面修改并公开征求意见。在现行专利保护制度下，“两法衔接”已成为必然趋势，在现行衔接工作基础上，充分发挥人民调解制度的优越性，建立专利纠纷调解制度也将成为完善行政执法和司法保护两条途径优势互补、有机衔接的知识产权保护模式的重要组成部分。
参考文献：
知识产权保护的意见范文篇2
关键词:知识产权；保护水平；中国国情；制度变迁内容提要:改革开放之初，中国在经济和技术发展水平极其落后的背景下，迅速建立了具有国际保护水平的知识产权制度，发动了一场知识的产权革命。这场革命有着深刻的外部压力和内在动因。高标准立法带来了高昂的知识运用成本，主要是通过政府扶持、宽松的法律实施来缓解，同时也付出了制度的不适应成本。随着知识领域利益格局的大变革，高水平的立法获得了中国社会内在需求的支持，呈现出强大的生命力。一、问题的提出产权的保护范围和水平与一个国家或者地区的经济增长和社会发展有着积极的正相关。在知识产权发展史上，西方发达国家走过了一个从“选择保护”到“全方位保护”、从“弱保护”到“强保护”的历程。以美国为例，1790年颁布版权法时，只保护本国公民的作品，排斥对外国公民的保护，这种做法持续了近一个世纪，同时，“盗版”现象之猖獗，各国无出其右。立法者的逻辑非常简单，“美国社会大众得到廉价书籍远比保障少数几位作家（或更糟的是保障英国作家）的收入来得有价值。”其他发达国家，如瑞士、荷兰、日本、韩国等国家知识产权制度的发展也都经历了一个惊人相似的过程。历史的经验和逻辑似乎告诉我们，知识的保护与知识的利用之间存在某些紧张关系，在经济与社会不同的发展阶段宜采取与之相匹配的知识产权保护水平。当经济发展水平较低时，采取严格的知识产权保护措施，尽管在理论上能形成创造知识的激励，但是，知识的传播与利用成本高昂，会妨碍知识的普及、推广和运用。如果一国的知识产权保护水平高于其本土技术能力、经济能力和相关公共政策体系的支持能力，那么，这种制度不仅不能达到刺激发明创造，刺激科技投资和引进、吸收外来技术的目的，而且还会加大知识的学习和传播成本，抑制本土的模仿行为，阻碍自主创新能力的提高。因此，发展中国家的发展水平与知识产权保护水平之间存在一定的反向关系，严格而高标准的知识产权保护也意味着高昂的制度成本，未必是发展中国家的一剂灵丹妙药。现代知识产权制度在中国的建立已走过了将近30年的历程。然而，从知识产权立法的历程看，我国似乎是走出了一条不符合各国发展一般经验的道路：在极其短暂的时间内建立了完备的、高水平的知识产权法律体系，走过了发达国家通常需要几十年甚至上百年才能完成的立法路程，在经济、科技水平都非常落后的情况下，在改革开放的时间起点上，建立了世界先进水平的立法制度。中国的经验无疑是世界知识产权发展史上的一个“奇迹”，前WIPO总干事阿帕德·鲍格胥就评价道：“这在知识产权发展史上是独一无二的。”如何看待中国这一制度变迁的过程？委实值得思考。近年来，围绕著名的“李约瑟之谜”，知识产权学界进行了饶有兴致的讨论。如果说，“李约瑟之谜”是在“有知识无产权”的时代背景下提出的，顺着这一逻辑，现代中国知识产权30年的立法奇迹要求我们回答：在一个知识极度困乏的社会中，产权的保护又将如何展开并呈现出何种特征，其发展轨迹又将如何？本文基于这一问题意识展开思考。二、“中国奇迹”的时间节点现代知识产权制度在中国的建立，可以说，就是一场深刻的、有关知识的产权革命。说其是一场知识领域的产权革命，乃是由于：(1)在观念形态上。改革开放之初，科学技术落后，知识的生产和运用水平极端低下，产权意识和法制观念尚待启蒙，在计划经济的社会思潮和政策管制之下，即使是有形物也难以按照现代的财产制度加以界定与维护，知识产品涉及到思想形态，具有公共物品的属性，这是那一时代最为敏感的话题，在知识极度稀缺的年代，明确将知识产权纳入“私权”的范畴加以保护，这是观念形态上的一个根本性跨越。(2）在产权的保护方式上。知识产权制度建立在中国改革开放的时间起点上，起步早，发展速度快，从1979年开始到二十世纪90年代初，仅仅10年的时间，中国就初步建立了自己的知识产权法体系，[11]而以《物权法》的颁布为标志的现代物权制度的最终确立则是2007年的事了。在没有过多实践经验和理论准备的情况下，在如此短暂的时间内形成如此完整的法律保护体系，在红头文件盛行、尚未完全摆脱集权式管理的社会中，这无疑是一场制度上的革命。(3）在产权的保护标准上。知识产权的保护标准起点高，标准严，在对外开放的初期就真正做到了与国际标准的接轨，甚至可以认为，它是真正意义上、最早达到国际水平的立法领域。早在1994年我国就宣布：“中国知识产权的保护范围和保护水平逐步同国际惯例接轨，已对知识产权实行高水平的法律保护。”[12]在我国其他立法领域，尽管也存在借鉴和移植的情形，总体而言，还是以一种渐进的方式逐步推进的，[13]相比这些领域，中国知识产权的保护水平是以一种飞跃性、突变和超常规的方式建立的，其演进的曲线呈现出明显的起点上的上陡性特征（见图1)。知识产权法缘何以一种疾风骤雨的“革命”方式迅速建立？强大的外部压力是我国知识产权制度建立的一个重要因素。在一定意义上，它极大地影响乃至决定了知识产权法的成长方式和发展格局，有学者就认为中国知识产权法律的建设与其说是自身知识产权保护的需要，毋宁说是外来政治、经济压力的结果，知识产权法制的建立是被动的、功利的。[14]外部压力折射出，在改革开放之初，国际政治、经济和法律环境之艰险，立法出台之无奈。在此当中，有两个因素是不可忽略的：其一，中美贸易关系与知识产权保护。李雨峰先生曾感慨：自晚清以降，中国的知识产权立法带有浓厚的美国色彩。[15]此言一语道破天机，不管你是否愿意正视或承认，现代中国知识产权的建立存在挥之不去的美国“阴影”。美国是当今世界唯一的超级大国，当中国1978年蹒跚学步走向世界时，美国成为必须逾越的“险峰”。数据显示，我国自1972年与美国恢复经贸关系以来，两国进出口贸易额逐年上涨，到1987年，美国已经成为中国的第二大出口市场。[16]然而，双方贸易据以展开的比较优势则是至为悬殊的，中国出口到美国的多为原材料和初级产品，美国出口到中国的多为知识产权产品。在美国看来，缺乏严格的知识产权保护，就不可能有正常的贸易往来，就会出现严重的贸易失衡，不可能真正扭转双方日益扩大的贸易逆差。为此，保护知识产权成为最敏感的问题，贸易往来的首要因素是知识产权保护问题，知识产权成为交往的核心问题。[17]这样，知识产权一开始就“绑架”在中美贸易关系的“战车”上：1979年，在中美两国签订的《中美高能物理协定》和《中美贸易协定》中，美方都执意要求订人一个“知识产权保护条款”，要求中方提供专利、商标和版权保护以及限制不正当竞争。或许是历史惊人的巧合，在这两个协议签订后，中国即全方位开启了知识产权的系统立法。[18]此后，中美的每一次贸易摩擦似乎都以知识产权保护上的歧见为导火线，而每一次矛盾的解决又无不以知识产权保护某种共识的凝聚为结果。其二，复关谈判与加入世界贸易组织（WTO)。中国从1984年开始正式申请恢复关贸总协定（GATT）的缔约国地位，并参与了乌拉圭回合多边贸易谈判，2001年中国加入WTO。期间，1990年11月，在关税与贸易总协定（乌拉圭回合）多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs）草案，它标志着保护知识产权新的国际标准的形成。游戏规则的制定和具体内容从来都与参与者的谈判能力密切相关，西方国家注定了是这一规则的主导者。WTO框架下的TRIPs旨在为各成员设定知识产权保护的国际最低标准，显然，发达国家主导下的低标准成为了发展中国家的高标准。急于融入国际社会的中国没有更多讨价还价的机会和余地，贫穷落后的现状也注定了缺乏国际要价的能力，现代列强同样在演绎着一个“枪口下”的逻辑：要么接受，要么走开。作为世界贸易体系的后来者，中国始终扮演着接受者（充其量是参与者）的角色。[19]当然，如果仅仅将中国知识产权立法视为是外部力量压迫之下逆来顺受的产物，也是缺乏足够说服力的，它至少不能解释，知识产权立法缘何在如此一个特定的时节点出现？事实上，在改革开放之前，中国面临同样的甚至更为恶劣的国际形势，为何却未能导致知识产权制度的出现？中国知识产权立法的快速发展同样有着深厚的内部因素，存在推动这一进程的强劲内部动力：(1)对知识的重视非常紧迫地提到了党和国家的议事日程。发展生产力，对内搞活，对外开放，这既是经过“文革”浩劫后中国迫切需要解决的问题，也是中国发展的长期目标。随着1978年党的十一届三中全会决定将全党的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，要大幅度地提高生产力，首要任务就是发展科学技术，知识分子的地位重新得到肯定，“尊重知识、尊重人才”成为党对知识分子政策的主旋律，[20]科学技术开始被视为是第一生产力。显然，过去“吃大锅饭”的做法难以形成有效的激励，如何激励人们投身于知识的创造，如何高效地生产知识、公平地保护知识，成为制度上必须解决的问题。(2）在中国自身的知识创造还难以满足经济社会发展需要的情况下，一种可行的方法是大力引进国外的先进技术。在改革开放初期，我国较早推行了技术资本化（投资人股）、技术的许可转让、以技术换市场等等措施。但是，无论是跨国投资，还是引进技术，或者是购买成套设备，都必然涉及到知识产权问题，如何取信于人？关键要看立法。在一定意义上，在产权意识不强，执法不严的社会现实下，知识产权立法的符号象征意义远远大过其实际意义，[21]它向世界宣示，开放中的中国对待知识的产权立场。这一点对于刚刚走向国际社会的中国来说至为重要。对于外国投资者来说，与红头文件和行政手段相比，法律至少提供了一个可预期的、透明的合作框架。(3）时不我待、只争朝夕的改革开放运动，反映在立法思潮中，在处理立法进程和改革开放的关系上，我国采取了超前立法或者赶超型立法的策略，用立法引导改革开放。法律是社会实践的产物，这种超前立法当然会脱离社会现实。但是，法律作为一种经验理性，尤其是在知识产权这一特殊领域，各国的做法具有很大程度上的趋同性，具有可借鉴和可移植的特点。改革开放不是一个特定时间点上的努力，而是一项长期奋斗的伟业，即使制度在其推出的时间点上显现出与现实生活的不适应性，但是，假以时日，社会演进的潮流始终会呈现出与世界各国共有制度的一致性。实际的情况确实如此，从今天来看，知识产权保护中被视为是高标准的“早产儿”，今天都已经成为习以为常、天经地义的东西。法律从来就不是一种单纯的技术性建构，而是社会进程中不同利益集团共同促进和达致的。分析中国知识产权制度建立之初的政治、经济与社会背景，外部压力是一个重要的因素，但外部因素必须被置于内在视角之下加以理解和叙述，才能是真实和全面的，外部力量实际上是给内部问题的解决提供一个契机，加快了解决既有问题的进程，外部力量当且仅当内部因素具有接纳、运用的意愿和时机方会发挥作用。历史学家汤因比“挑战和应战”的历史分析法是富有启发性和解释力的，在他看来，制度的创新是国家面临某种特殊困难的挑战而进行的回应，“足以发挥最大刺激能力的挑战是在中间的一个点上，这一点是在强度不足和强度过分之间的某一个地方。”[22]在改革开放之初这一特殊的时间节点上，外部力量和内部力量的共同作用，使知识产权的制度变迁到了一个临界点，高标准的保护成为一件顺理成章的事情，这场悄无声息的产权革命也就发生了。从这一角度出发，知识产权立法是中国面对世界经济新秩序和中国未来走向所作出的一个积极回应。三、双刃剑：高标准立法的制度成本政府主导下以强制性变迁方式所催育出来的高标准立法，是一把“双刃剑”，无论其采取何种方式实施，都有可能面临不同的制度成本：一方面，在经济与社会发展的初期，一个国家的当务之急是如何低成本地获得、传播和运用知识，而一定范围和程度上的宽标准、弱保护会有利于满足这一要求。中国作为一个发展中国家，在经济发展的初期，如果真正严格执行这些高标准的立法，社会将付出很大的法律实施成本，这未必能真正顺应国内经济和社会发展的现实诉求。另一方面，中国推行高标准的知识产权保护制度绝不仅仅是一种书面上的政策宣言，而必须实实在在地践行，过于宽松的法律实施，甚至有法不依，表面看来可以带来一时的好处，却会动摇法制的根基，挫败国际社会的信心，社会也将为此付出巨大的成本，这就是制度经济学家经常指出的“国际性制度接轨成本”。[23]中国知识产权制度变迁的一个关键问题在于：必须化解高标准保护下所带来的高昂的制度成本，缓解知识的传播和利用成本；同时又要在严格实施和宽松实施之间达致某些稳妥的协调，降低与国际接轨带来的不适应成本，抑制有法不依有可能带来的种种弊端。从中国知识产权保护的历史来看，缓解高标准立法的制度成本的努力，主要体现在两方面：一是政府的扶持；二是法律的宽松实施。先看政府的扶持。几乎所有的国家，尤其是发展中国家，知识产权的发展都离不开政府一定范围和程度上的扶持。在改革开放之初，与拥有知识产权优势的外国企业相竞争，成长中的中国企业显得力单势薄，没有政府对知识产权的扶持就难以参与国际竞争。一个非常实际的做法是，在先天不足的情况下，举一国之力，动用政府的一切资源培育知识产品。在这方面，我国采取的措施和做法可谓门类繁多、花样百出，如：制定知识产权战略安排，财政支持，税收优惠，提供信贷、融资支持，政府采购的便利，市场准入，品牌评选，资格认定，免检制度。此外，还有简化行政手续，优先推荐参选上级评定，技术开发、能源供应、运输等方面优先保证、给予优惠，支持组建企业集团，优先列入“打假”和“挂牌保护企业”，优先安排宣传推介，等等。政府对知识产权的促进措施有着一定的合理性：一些知识产品有“准公共物品”的属性，容易产生“搭便车”的社会心态，必须借助公共财政来解决；知识具有正的外部性，政府必须采取有效的激励手段来促进其生产；有些知识成本高、周期长、见效慢，必须有合理的风险负担和成本缓解机制。国家干预的本质在于减少知识开发中私人成本的开支，提供知识创造的强大动因。30年改革开放的实践证明，在知识产权发育先天不良的不利环境下，中国企业能够如此迅速的成长壮大起来，在激烈的国际竞争中承受挑战，政府的扶持确实功不可没。在一定意义上，它确实抵销或者缓解了对知识产权高保护措施带来的制度成本。但是，政府的干预始终是有着边界的，中国对知识产权的政府扶持在抵销知识产权高昂的运用成本、为企业带来收益的同时，无所节制、过于宽泛的政府扶持和干预措施也在带来新的制度成本，我们必须对此保持足够的警惕。最典型的例子是：目前中国普遍存在的由政府主导的“评优造牌”活动。不加节制的形形色色的评优、评选活动，实际上是政府垄断了“声誉”市场，这在很大程度会诱发不正当竞争和“寻租”行为。在此过程中，政府提供的一些扶持行为，更是带来了诸多的社会问题，引发了极大的社会危机，比如：“中国名牌产品”的评选方式和证书制度，评选过份强调政府部门对产品客观质量的话语权，导致消费者严重缺位，忽略了“口碑”的主观价值，其结果是企业找“市场”不如找“市长”，不对消费者负责。[24]“免检制度”的推行，导致一些企业罔顾产品质量，诱发了类似“三鹿”毒奶粉事件的发生。[25]更深远的危害还在于，企业的“知识产权”打上了深深的行政胎记，失去了私权必要的独立性和自足性，演化为一种行政权力支配下的“特许权”，比如：一些地方对著名商标、名牌产品的保护期限、地域范围和转让规定了非常苛刻的条件，这实际上是对声誉的品牌扩张进行了时间、空间和产权让渡上的限制，有违财产权和市场法则的本意。[26]历史是诡谲的，在西方知识产权的演变过程中，不管是著作权还是专利权都历经了从特权向私权的过渡。[27]跨入20世纪后叶的中国，知识产权的兴起似乎仍旧摆脱不了这种宿命，只不过“特权”的内容、方式和目的以不同的方式在显现，实在令人唏嘘嗟叹。原因或许是，缓解知识产权运用成本的需求导致了政府的过渡干预，这是我们为“早产”的高标准立法所付出的社会成本。再看法律的实施。立法只是为知识产权的保护提供了一个“蓝本”，条文的拟定有国际通行做法和外国经验作为借鉴和参考，纸面上的保护水平具有可以观测和度量的特征，满足国际水平并非难事。法律实施则不同，法律在多大程度和范围内得到切实履行，本质上是尽最大努力的义务，其主观努力往往是难以通过指标化、标准化的方式来度量和检测的。再严格的法律，只要其网开一面，就不可能有效地对违法行为施加成本，也不可能高标准地保护权利人的利益。这大抵不难理解，从1994年以后，中美知识产权谈判中，美方已经不再将谈判重点放在立法上，而开始将注意力转向中国的执法问题。[28]这是一个长期来一直忌讳的、难以启齿的话题：在我国，严格而高标准的知识产权保护，在一段时间里是通过宽松的、低水平的实施状况来缓解其制度运行成本的。我国20年（1985-2011年）知识产权保护强度的计算结果表明：中国知识产权立法强度与执法强度呈现出巨大的“落差”，其中，立法强度已接近西方发达国家，但是执法强度不足，至2011年，我国知识产权保护立法强度高达3.857，但是，同期的执法强度只有0.657，意味着高水平的知识产权立法强度只得到2/3的执行，相当于加拿大1990年的水平，远低于美国。[29]最优的法律实施程度如何界定？取决于违法行为的查处概率与责任追究强度的合理配置。在波斯纳看来，这个机制应当具有对违法行为高概率发现和低成本执行的特点，“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿，但这是一个次要的目标，因为，一个规划合理的威慑体系将把违法的机率降低到一个很低的水平。”[30]一般来说，如果知识产权的违法查处概率高，即使是较低的实际损害赔偿也足以有效遏制违法行为，而当违法行为的查处概率不充分时，采取更为严格的责任追究，甚至是惩罚性赔偿才足以克服“履行差错”所致的责任不足。之所以说我国处于一种低水平的法律实施状况，原因在于：中国对违法行为的查处概率和处罚责任都同时低下。从违法行为的发现和查处情况看。一般认为，知识产权的违法行为与知识产权的发展速度具有一定的正相关，呈现出增长的某种联动性。但是，在我国，知识产权违法行为的查处数量与知识产权的发展速度呈现出极大的不协调，发展曲线极不相称。以专利为例，从1998年到2007年，专利授予量从67，889件跃升到351，782件，10年之间翻了5倍，专利授权曲线呈现出一种放量上扬的发展态势。但与迅速增长的专利授予量相比，专利执法数量曲线几乎是一条平滑的直线，最低年份仅为1，726件（2007年），最高年份也才为3，901件（2005年）[31]（见图2)，每个地级市的行政执法机关平均每年处理不到9个案件，执法量最高的年份是13.6宗案件，而最低的年份仅有6宗案件。[32]与知识产权的发展速度和规模相比，违法行为的检举概率和查处概率明显偏低。商标授予量和商标案件执法数量也呈现出同样的不协调态势（见图3)。不单是行政执法，知识产权民事诉讼案件整体上呈现出偏少的现象，从1985至2008年9月底，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件分别仅为135，475件和124，851件。[33]在此当中，2001至2007年，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件就占了77，463件和74，200件，也就是说，从1985年至2000年16年间，全国地方法院共受理和审结知识产权民事一审案件仅为58，012件和50，651件，平均每年受理和审结的案件仅为3，625件和3，165件。从责任的追究看。当违法的查处概率偏低时，理应采取较为严格的责任追究措施才足以遏制违法行为。但是，整体上，我国对知识产权违法行为的责任追究严重不足。以商标行政执法中处罚为例：对违法行为的罚款数量明显偏低，即使是到了1998-2007年，中国平均单个案件行政罚款的数额最高也没有超出10000元的，最低年份平均每个案件罚款数量不到3000元；收缴的商标标识也惊人之低，有些年份平均每个案件收缴数量只有600件；收缴的作案工具在绝大多数年份中，平均每个案件收缴的工具不到一件（见下页表1)。处罚太轻意味着违法者的违法成本过低，当违法行为有利可图时，实际上是为违法行为提供了一种激励。（表1：商标执法处罚表，资料来源：根据1998-2007年《中国知识产权保护状况》整理。）再以民事赔偿的数额为例，我国对侵犯知识产权的不适用惩罚性赔偿，采取全面损害赔偿规则，按照权利人的实际损害或者加害人侵权期间的非法所得计算，在实践中两种计算方法都涉及到举证困难的问题。我国现行法律都规定了法定赔偿，赔偿数额除2008年新修订的《专利法》规定在100万以内外，《著作权法》、《商标法》都规定在50万以内。实际上，我国过去司法中的定额赔偿一度掌握在5000元至30万元之间。[34]具体到案件中的运用，我国目前尚缺乏这方面权威的司法统计资料，根据浙江省高级人民法院的统计，该省2008年共审结一审知识产权案1694件，个案平均判赔额也为18.36万元。[35]这已经是较高的赔偿数据了。根据国际上著名的诺恒（NERA）经济咨询公司公布一份题为《中国知识产权保护：诉讼和经济赔偿趋势》的调查报告，中国司法判罚的知识产权损失赔偿金额与美国、或与侵权引起的损失程度相比，都是非常低的，尽管中国知识产权获赔案件数量增加了，其平均获赔金额并未增加，2006-2007年，中国所有知识产权损失赔偿金额的中位值约为15，000美元，损失赔偿金额的中位值大约是知识产权所有者申请赔偿金额的15%，专利、版权和商标侵权的赔偿金中位数分别为34，722，18，109和18，488美元，尽管知识产权赔偿额增长的趋势已显现，但是损害赔偿金额目前依然很低。[36]30年来，中国的法律实施似乎一直处于矛盾的“夹缝”中：高标准的立法必须更多借助于低水平的实施来缓解知识产权的制度推行成本，舍此，我们似乎难以找到更为有效的成本分摊机制；但是，过于宽松的执法，又会使我们重回无法无天的年代，破坏一个社会的法制价值，影响健康的市场环境。这或许注定了法律的实施临界点是，既能有助于抵销高保护制度下的知识利用成本，又不会危殆和动摇法制基础。这或许能解释，为什么我国知识产权尚未形成常规化的执法“纪律”，执法多是运动型的“节假日执法”、“灾难性执法”、“突击性执法”，执法活动常常以“专项行动”、“集中治理”的形式展开。[37]这些非常态、选择性的执法，深刻的社会背景在于，它一方面要契合发展中的企业、地方政府对知识产权保护水平的现实需要，另一方面，又必须维持法制起码的颜面。不管是政府扶持还是法律实施中出现的种种问题，它实际上就是制度为此付出的不适应成本，或者说接轨成本。令人吊诡的是，这些高水平保护制度付出的不适应成本，恰好缓解了企业运用知识产权的成本，这或许隐含着这么一个深刻的道理：任何制度的变迁都是要付出成本的，中国知识产权高标准保护制度，同样付出了沉重的社会代价，而绝非象一些人想象的那样平坦和顺利。四、制度缘何能扎根中国新制度经济学将制度演进的类型分为诱致性制度变迁和强制性制度变迁，诱制性变迁主要是指内在制度的自发性演进，是一种分散化的试错过程，是进取性发现的；而强制性变迁必须由政府的干预来实现和促进，并由权威机关来推行。[38]在中国，现代知识产权的兴起出现在20世纪末叶，在激烈的国际竞争和复杂的国内环境当中，知识产权立法不可能是一种自生自发的、合乎循序渐进逻辑的、田园牧歌式的演进过程，它注定了是在政府强劲的主导下被动的、跳跃式的、乃至类似于基因突变的方式，完成了时代的洗礼，历史没有留给我们任何充裕的时间做出更多选择的余地。知识产权制度如果不能成为中国社会的内在需要，获得其存续和发展的自身动力，将不可能在中国血肉丰满的存活下来。不论政府扶持还是法律的宽松实施，都只能在一定程度上缓解制度运行的成本，而无法解决高标准立法赖以维系的社会根基问题。高水平的保护文本还只是中国的奇迹一方面，真正的奇迹，或者说革命性的进步还在于，这种肇始于西方的知识产权制度最终能深扎于中国的土壤，成为中国社会自生自发的一种自我选择，并获得了独立发展的原动力。一个不争的事实是，今天，中国不再是被动地接受国际社会强加的规则，也不再是国家将规则简单地强加于社会，中国获得了制度制定和完善的自觉和反思能力，以一种更为积极和进取的方式推进着制度悄无声息的演进。《国家知识产权战略纲要》的出台，对知识产权指导思想、战略目标、战略重点、不同知识产品的专项任务、战略措施进行了详细而系统的规划和设计，[39]通过制度上的主动建设、完善和配套，用高水平、高标准的知识产权制度推进知识产权的创造、运用、管理和保护，而不再是制度上被动的头痛医头、脚痛医脚。在此当中，当然包括了立法的完善，2008年修改《专利法》，正在推进的《商标法》第三次修改，积极推进中的《著作权法》第二次修订以及《反不正当竞争法》的修订，都是顺应本国的需要主动进行的。[40]30年的努力探索，我国终于有了制度完善的自觉行为，而不再对他人看脸行事；我们终于能从自己的经验中去沉淀制度理性，按照自身的需要设计和选择规则，而不再仅仅是国外法律的移植和模仿者。那么，是什么力量促成了高标准保护制度扎根中国的土壤？在笔者看来，有两方面的因素是不可忽缺的。其一，改革开放以来，中国经济社会的巨大进步，在很大程度上是知识的进步。知识翻天覆地的发展，利益格局的巨大调整，使产权观念深入人心，知识的产权保护成为一种内生性需求，这是高标准法律制度赖以生存的根基。在这方面，我们几乎可以开列长长的一个有关知识进步的清单：1998年，中国科研人员共发表科研论文约2万篇，到2008年，这一数字剧增至11.2万篇，量位居世界第二。[41]1978年我国共制作电影故事片46部，2007年增长到402部；全国电视节目制作时1995年仅有383，513小时，2007年已经长达2，553，283小时。[42]中国受理的专利申请量第一个100万件历经15年的时间，而第二个100万件仅仅用了4年零2个月，到2007年，中国受理的专利申请量突破400万件，仅仅用了1年半的时间就实现了从300万到400万的突破。[43]中国甚至已有公司登上全球专利申请量的榜首，多年来首次夺得此项桂冠。[44]自1983年《商标法》实施以来，第一个十年在中国有效注册的商标仅有41万件，而1998年以后每年的有效注册商标都在10万件以上，仅2006年一年的有效注册商标就高达27.6万件，截至2008年，中国的各类商标申请总量和商标注册申请量已连续七年居世界第一。2008年，中国企业国际商标注册申请量达1，585件，名列世界第八位，这是我国首次进入国际商标申请的前十位。[45]枯燥的数字是会说话的，隐含其中的是中国利益变动格局中的制度需要问题：(1)知识产品相对价格的提升，界定产权显得更为重要。正如诺斯的研究表明的，中世纪欧洲人口的增长和土地的相对稀缺导致土地相对价格提高，使得欧洲开始由对人的产权到对土地的产权的制度转变；科技产业、文化产业以及贸易的发展会使知识产品的相对价格得到提高，因而人们对知识进行产权保护的需求也就相应地提升。[46]中国建立知识产权制度的诉求也正源自知识财产价值的提升，[47]无形知识财产成为一种有价值的稀缺资源，其相对价格提升了，这就产生了对这一要素加强产权保护的制度需求。随着我国自有知识产权和民族品牌的大量出现，改变了知识的来源结构，也促使新兴的民族企业、中小企业从内部对知识产权提出更高的要求；随着产业的升级，产品的更新换代，使人们意识到，商品的价值不仅仅凝结在有形的物体上，而且更多地凝结在产品所蕴含的知识或者品牌之上。(2）知识的创造导致了知识存量的不断增加，其结果是，身在市场经济中的企业和个人都成为无形资产的拥有者，都是知识的受益者。在改革开放初期，国内企业通过模仿、复制等方式完成了财富和知识的“原始积累”，随着这一过程的完成，一些企业开始将战略重点转移到自主创新和品牌提升上来，曾经从模仿、仿制中尝到甜头的企业对待他人的此类行为却有着切肤之痛，自己不再是知识产权严格保护的“局外人”，而是一个实实在在的利益攸关者。随着知识产权客体的增加，社会成员的每一分子都成为潜在的知识创造者，其智慧性成果同样都有受到法律保护的必要。当知识的创造不再遥不可及，产权的安排和保护不再是少数人的事情时，多元化的知识创造主体和多元化的知识利益，使知识产权的保护有了更为广泛而扎实的民意基础和社会根基，产权的保护就不再是一种被动的强加，而成为了主动的需求。(3)权利的本质是厘定人际关系的手段，当我们说一人就某一知识产品拥有权利时，它意味他人必须对其劳动所得保持容忍、尊重、认同和避让。当知识作为社会的一种基本财富形态和财产形式时，知识产品已经深刻地影响人们的交往关系和思想观念，相互竞争的企业在相互冲突的利益博弈中，自生自发地催生了更为强烈的知识产权意愿和要求，产权受保护的思想深入人心，从而对制度的协调规则提出了更为精细而严格的要求。其二，知识产权制度一旦在中国落地生根，知识的创造也就获得了更为持久的动力，制度安排与知识创造之间相互依存、协同发展呈现出良性互动的局面。经过30年的改革开放，知识产权的观念和制度已经深扎于中国，展现了其强大的生命力，反过来，具有强大生命力的制度安排又能成为推动中国经济发展和科学技术进步的动力，从而进一步夯实和巩固制度赖以存续的社会根基。在改革开放之初，知识产权保护的几乎全部含义就是防止知识产权侵权，就是查处违法和诉讼维权，今天，知识产权的制度安排获得更为广阔的视野，成为知识的开发、流通、治理、保护和救济的综合性制度安排。一个最为明显的例子，在当前的世界性金融危机下，我国有关部门不约而同将知识产权作为应对金融危机的主要举措，国务院《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》专门规定了“加快中小企业技术进步和结构调整”的各项知识产权对策，国家知识产权局了《关于促进企业运用知识产权应对金融危机的若干意见》，“充分发挥知识产权在抵御金融危机、促进经济发展中的重要作用，引导帮助企业运用知识产权提升核心竞争力”，最高人民法院了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》，“使知识产权审判更好地服务于有效应对国际金融危机冲击，促进经济平稳较快发展的大局”。显然，30年的发展，我国已经驯熟地掌握了如何运用知识产权制度服务于本国经济建设和社会发展的能力，并成为处理危机的制胜法宝。五、结语中国是个发展中国家，在改革开放之初，百废待举，百业待兴。这种低水平的生产力本来应该与宽松的知识产权制度相匹配。但由于内外因素的影响，中国最终选择了迅速建立高标准的知识产权法律体系，创造了一个“中国奇迹”。在当时法制凋敝、产权缺失、知识极端困乏的环境下，它无疑是一场来势凶猛的“知识的产权革命”。这在一定时期内带来了高昂的知识运用成本，这种制度成本主要是通过政府扶持、宽松的法律实施等方式得到缓解的。但是，在缓解知识的运用成本的同时也付出了制度的不适应成本，或者说接轨成本，出现了国家干预过多、不公平竞争、法律执行不严等社会问题，这是社会转型时期的阵痛。随着经济社会的持续发展，知识创造力的提升，知识产品的大力开发，知识产权逐渐成为企业提高竞争力的核心要素和实现可持续发展的重要战略资源，这时，高水平的知识产权立法获得了中国社会内在需求的支持，而不再是外部强求的结果，高标准的立法不再仅仅是象征符号，而是一种实实在在的现实需要。改革开放是一项长期的事业，迅速发展的经济社会需要国家在制度上做好长远的准备，在经济发展与知识产权立法的相互关系上，中国无疑是典型的“立法推动型”，曾经“过高”的标准放在三十年后的今天、放在一个更长远的时间框架下，并不会显得突兀。“中国的奇迹”发生在中国这一特殊的国度和土壤之中，是历史与现实，国际潮流与本国国情等因素因缘巧合的结果。中国的经验未必具有可复制的特征，同样的做法运用到其他发展中国家未必能走出一条相同的道路。注释:参见吴汉东：《知识产权制度运作：他国经验分析与中国路径探索》，载《中国版权》2007年第2期。[美]冈茨、罗切斯特：《数字时代，盗版无罪？》，周晓琪译，法律出版社2008年版，第27页。美国对待专利也采取了大致相同的做法，1790年至1836年期间，美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予，而对外国人收取的专利申请费则高出美国公民的9倍。这些国家知识产权立法的发展历程可参见英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，http://www.iprcommission.org。自1970年代以来的观察表明，由于发展中国家并不处在科技研究的前沿，因此由知识产权制度特别是专利制度所带来的对于其科研发展的投资刺激，几乎没有太大的意义。参见W.Lesser，“TheEffectsofTRIPs-MandatedIntellectualPropertyRightsOnEconomicActivitiesInDevelopingCountries.WIPO.Availableat：http://www.wipo.int/about-ip/en/studies/pdf/ssa_lesser_tnps.pdf.参见王林、顾江：《技术差距、知识产权保护与经济增长—基于跨国数据的实证分析》，载《软科学》2009年第5期；倪海清、张岩贵：《知识产权保护、FDI技术转移与自主创新》，载《世界经济研究》2009年第8期；英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合：委员会关于知识产权的报告》，第19-25页。1982年《商标法》的颁布实施是中国开始系统建立现代知识产权法律制度的一个重要标志，参见《中国知识产权保护状况（1994)》。《中国知识产权保护状况》(1994）的评价是：“中国知识产权保护制度的建设，在初始阶段就显示了面向世界、面向国际保护水平的高起点。在改革开放的推动下，中国知识产权立法速度之快，也是史无前例的。”参见http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html.据专家的定量分析，单从立法上看，中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家；至2001年，已超过绝大多数发达国家和发展中国家。参见韩玉雄、李怀祖：《关于中国知识产权保护水平的定量分析》，载《科学学研究》2005年第3期；许春明、陈敏：《中国知识产权保护强度的测定及验证》，载《知识产权》2008年第1期。国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html.关于“李约瑟之迷”的解释非常之多，知识产权这方面的论述可参见：蔡宝刚：《私有产权保护的意义追问》，载《法学评论》2005年第3期；姚颉靖：《李约瑟之谜对我国知识产权法制建设的启示》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2007年第5期；贺敏等：《破解“李约瑟难题”的法学视角一论知识产权法制的功能及产生原因》，载《电子知识产权》2005年第7期；李建华：《知识生产论：知识生产的经济分析框架》，中国社会科学出版社2008年版，第285页以下。[11]1979年颁布的《中外合资经营企业法》是中国对外开放的第一部重要法律，其中规定，合营企业各方可以工业产权等进行投资，这也是中国改革开放第一部提到知识产权的法律。1980年3月，中国政府向世界知识产权组织递交了加入书（从1980年6月起，中国成为该组织的成员国）;1982年8月通过了《商标法》，1984年3月通过了《专利法》，1985年3月，中国正式加入《保护工业产权巴黎公约》，1990年9月通过了《著作权法》。[12]国务院新闻办公室：《中国知识产权保护状况（1994)》，参见http://www.people.com.cn/item/flfgk/gwy/qt/FZ940601，html.[13]就民法而言，有论者称其发展“命途多舛”，私法自治基石地位的奠定以及私权保障体系的建立，经历了从1986年《民法通则》到1999年《合同法》再到2007年《物权法》逐步确立的过程。1999年《合同法》本身也由《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》三部法律根据当时的经济发展需要逐渐调试发展而来（参见王利明、易军：《改革开放以来的中国民法》，载《中国社会科学》2008年第6期）。同样，从公司法的演进过程来看：在80年代初以“企业法”的形式进行，一开始是为了吸引外资的需要，回应经济改革的要求，该时期的企业法并没有改变“所有制”的权威话语。后来的立法逐渐从对国有企业改革的政策指导转变为更为一般的、适用范围更广的、真正的公司法。然而1993年《公司法》所规范的公司类型依然十分有限，仅仅有有限责任公司和股份有限公司两种。在进行现代企业制度改革的过程中，政府还采取遴选试点单位的方式进行改制的尝试。总之，整个立法的过程显现出缓慢推进的特点（参见方流芳：《试解薛福成和柯比的中国公司之谜—解读1946年和1993年公司法的国企情结》，载梁治平主编：《法治在中国：制度、话语与实践》，中国政法大学出版社2002年版）。证券法历程亦然，1991年以前中央政府基本上只出政策，甚至仅仅是“默许”，而由地方政府从事执行政策、制定可操作的制度、管理等具体工作。后经历从1996年到1999年中央政府的逐步介入，才逐步确立了证券市场的中央集权管理模式，于1999年通过并实施《证券法》。这个过程也是在尝试调整中逐步推进的（参见毛国权：《证券法律制度变迁：中央地方的竞争与合作（1980-2000)》，载《中外法学》2011年第1期）。[14]参见曲三强：《被动立法的百年轮迥—谈中国知识产权保护的发展历程》，载《中外法学》1999年第2期。还有学者甚至认为中国的知识产权立法过程是法律文化帝国主义在知识产权方面的体现，是西方强势法律文化对弱势法律文化的征服过程（魏森：《法律文化帝国主义研究—以中国知识产权立法为中心》，载《法商研究》2009年第3期）。[15]参见李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第176页。[16]2002年到2006年，美国是中国的第一位出口市场，2002年占21.5%，2003年占21.1%，2011年占21.1%，2005年占21.4%，2006年占21%。2007年和2008年美国是中国的第二大出口市场，分别占19.1％和17.7%。数据来源：商务部统计数据http://zhs.mofcom.gov.cn/tongji.shtrnl。最后访问日期：2009年11月22日。[17]参见凌金铸：《知识产权因素与中美关系：1989-1996》，上海世纪出版集团2007年版，第264页。[18]当然，能否将1982年《商标法》、1984年《专利法》、1990年《著作权法》的颁布视为兑现对美国的承诺，有待进一步的思考。但是，有些问题似乎还不能完全用历史的巧合来解释：1991年，美国根据“特别301条款”将中国列为“重点外国”。在这样的背景下，中美双方于1992年达成了《关于保护知识产权的谅解备忘录》。此后，中国认真地履行了备忘录中的承诺。按照美国的要求，1992年修订的《专利法》对药品等化学产品提供方法和产品的保护；发明专利的保护期限从15年延长至20年；专利授权增加进口权；重新规定实施强制许可的条件，限制强制许可的范围；1993年通过《反不正当竞争法》，首次将商业秘密列为保护对象；《商标法》开始保护服务商标，加重对商标侵权行为的惩罚；1992到1993年先后加入了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《日内瓦公约》，并将计算机软件作为文字作品加以保护。此后，美国又于1995年、1996年与中国达成两项谅解备忘录，进一步推动了中国提高知识产权执法水平。[19]参见吴汉东：《中国知识产权法制建设的评价与反思》，载《中国法学》2009年第1期。[20]参见邓小平：《尊重知识，尊重人才》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第40-41页；江泽民：《论科学技术》，中央文献出版社2001年版，第35页。[21]在徐听教授看来，国家对法律规则的规定总有过度性的特点，“有些法律制定出来原本就不是为了得到执行……而可能只是传递一种法律鼓励或者反对某种行为的信号。虽然行动重于语言，但无可质疑，语言—不论是响亮的语言、平淡的语言、还是引申的语言—也影响着行动”（参见徐听：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第246-251页）。[24]详细的分析可参见谢晓尧：《“中国名牌”：一个商誉文本的契约反思》，载《洪范评论》第4卷第1辑，中国政法大学出版社2007年版，第174-201页。[25]国务院1999年《关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》实行免检制度，国家质检总局2001年先后《中国名牌产品评价管理办法（试行）》、《中国名牌产品管理办法》对中国名牌产品实行免于检查。2008年，三鹿集团公司生产的婴幼儿配方乳粉发生重大食品安全事故，这次震惊中外的“三鹿”事件成为国家废除食品领域中国名牌产品制度和免检制度的导火索：国家质量监督检验检疫总局先后了《关于停止实行食品类生产企业国家免检的公告》、《关于不再直接办理与企业和产品有关的名牌评选活动的公告》、《关于废止＜产品免于质量监督检查管理办法＞的决定》、《关于做好停止实行食品类生产企业国家免检工作的通知》，国务院办公厅也了《关于废止食品质量免检制度的通知》，国家工商行政管理总局《关于禁止在广告中使用“免检”内容的通知》。实际上，免检制度只不过是大量行政扶持政策中的一种。[26]如《北海知名商标认定和保护暂行办法》即规定：“北海知名商标注册人依法转让其注册商标，导致商标所有人住所不在北海市内的，资格自行丧失。”《广西壮族自治区著名商标认定和保护办法》规定：“广西著名商标注册人依法转让其注册商标的，该商标的广西著名商标资格自行丧失。”[27]参见金海军：《16-18世纪英国知识产权的历史与功能：一种社会结构整体观》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版；李雨峰：《从特权到私权：近代版权制度的产生》，载《重庆大学学报》2008年第2期；袁晓东、孟奇勋：《知识产权制度变迁中的公私权结构之演进》，载《知识产权》2008年第1期。[28]1994年中美知识产权谈判中，美国主要提出了三方面的内容：第一，美国要求中国建立执法队伍，以打击主要的侵权者，没收和销毁侵权产品，并起诉侵权者；第二，美国要求中国加强知识产权的执法体制，建立一个真正起作用的法院系统；第三，美国要求中国对其知识产权产品开放市场。[22][英]汤因比：《历史研究》（上），上海人民出版社1997年版，第174页。[23]德国学者柯武钢等人指出：不同的习俗、常规、法律会造成特有的“国际性制度接轨成本”，在极端的情况下，可能出现国际执行失灵问题（参见[德]柯武钢、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2011年版，第431[29]详细分析可参见许春明：《知识产权制度与经济增长关系的实证研究》，知识产权出版社2009年版，第42-69页。[30][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学2003年版，第313页。波斯纳在分析初民社会中的侵权制度时指出，在私人执法并且发现和惩罚违法的概率都很高的社会中，实施很严厉的惩罚结合不是最佳的，它会导致惩罚过度。惩罚的高概率与不很严厉的惩罚相结合，这从经济学上看，很有道理，—经济学的分析显示，低概率的惩罚与非常严厉的惩罚结合最佳，因为，只要是收取罚金或赔偿金的费用很低，惩罚的概率降低（这可以节省用于调查和起诉的费用）就可以以很低的费用通过对被抓获的（少数）违法者加大惩罚的严厉性来补偿（[美]理查德·A·波斯纳：《正义／司法经济学》，中国政法大学出版社2002年版，第205页）。[31]按照《专利统计年报》的做法，专利行政执法案件包括专利纠纷（包括专利侵权纠纷、其他纠纷两类）、冒充专利、假冒他人专利三类。1998-2000年的数据是根据《中国知识产权保护状况》整理的。2001年开始的数据根据《专利统计年报》整理，其数据与《中国知识产权保护状况》有出入，通常前者较后者高。[32]根据2008年《中国统计年鉴》，2007年我国共有地级市287个。http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm。专利侵权执法数量则来自1998年到2007年《中国知识产权保护状况》和《专利统计年报》。由于未能查到2000年行政机关查处冒充专利立案数量，为保证分析的准确性，本文在分析时不采用该年执法数据。[33]其中，受理专利案件31，005件，商标案件19，985件，著作权案件42，072件，技术合同案件23，755件，不正当竞争案件8，727件，其他知识产权民事案件9，931件。最高人民法院：《30年来人民法院知识产权司法保护的基本成就》(2008年11月），http://www.chinaiprlaw.cn/file/2008110713818.html。[34]参见最高人民法院：《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(1998年7月20日）。[35]《浙江知产审判工作会首邀境内外媒体列席》，载《人民法院报》2009年4月16日。[36]NERA：IntellectualPropertyRightsProtectioninChina;TrendsinLitigationandEconomicDamages，http;//www.nera.co-mimagePUB_IPR_Protection_China0109_final.pdf.[37]许多知识产权执法活动多是因外交需要而展开，比如1995年1月1日起开展的为期半年的打击侵权活动的专项执法，1996年关闭现有光盘工厂的一半并对剩下的15家工厂进行积极调查的执法行动，都是在与美国谈判期间向美方表现我国的积极姿态。一个非常有趣的现象是，某国总统，或国务卿，或商贸部部长来华前，或者某些主要的协议要谈判或签订，中国的知识产权管理部门、海关、工商部门通常都会进行大规模的整治活动，在电视中，我们经常能看到这些会出动推土机将盗版光碟销毁的过程。[38]参见林毅夫：《诱致性制度变迁与强制性制度变迁》，载盛洪主编：《现代制度经济学（下卷）》，北京大学出版社2007年版。[39]《国家知识产权战略纲要》丝毫不掩饰我国存在的问题，相反，一系列的战略计划和措施，恰好是基于现存的问题而作出，这些问题诚如纲要指出的：“从总体上看，我国知识产权制度仍不完善，自主知识产权水平和拥有量尚不能满足经济社会发展需要，社会公众知识产权意识仍较薄弱，市场主体运用知识产权能力不强，侵犯知识产权现象还比较突出，知识产权滥用行为时有发生，知识产权服务支撑体系和人才队伍建设滞后，知识产权制度对经济社会发展的促进作用尚未得到充分发挥。”[40]权威人士在全国人大常委会新闻会就《专利法》第三次修改发表谈话时指出：如果说前两次专利法的修改主要是更注重引进国外的先进技术，对外资加强知识产权保护的话，那么这次专利法的第三次修改，重点就是在我们全国科技大会提出“增强自主创新能力、建设创新型国家”这样一个发展战略的背景下，与我们转变经济发展方式的要求相吻合。在修改的内容方面，前两次的修改更多的是注重履行国际承诺和与国际规则接轨这方面，主要借鉴引进国际上比较成熟的经验。这次专利法的修改，是在认真总结我们国家专利工作和专利法制建设20多年实践的基础上，根据我们自身的发展需要，从解决我国经济社会发展面临的实际问题出发（参见《全国人大常委会办公厅举行新闻会解答专利法修改有关问题》，http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/yw/2008/200812/t20081228-435535.html)。曹新明教授在谈到我国《专利法》第三次修改的时候认为，专利法的制定以及前两次的修订有一个共同特点：需求中的被动。这里所说的“需求”，是指我国改革开放和经济建设对专利法和专利制度的需求；这里所说的“被动”，主要是指我们在制定和修改专利法的过程中，有形或无形地受到了某些国家或地区的干扰或干涉，难以充分地根据我国的实际，按自己的需求办事。而这次的修订则是需求中的主动，这体现了专利法修订的三大特殊背景：第一，为实施国家知识产权战略而修订专利法；第二，改革开放30年来，我国在科学技术方面已经具有了更加强劲的实力，在许多方面已经走到了世界前列，现行专利法已经不能完全适应了，需要进行修订；第三，我国专利法在20多年的实施过程中，我们已经准确地掌握了现行专利法的优点和缺点，而且能够在符合我国承担了的知识产权保护的国际义务的前提下，突显我国的特色。参见黄燃：《从需求主动到需求被动专利法修改三大内容》，载《《21世纪经济报道》2008年8月16日。[41]参见汤姆森-路透集团：《新科学地理—研究和合作在中国》。转引自清华大学新闻网：http://news.tsinghua.edu.en/new/news.php?id=21530。[42]数据来源:《2008年中国统计年鉴》，http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2008/indexch.htm。[43]1977年到1987年中国在美国的专利数量是35件。数据来源：美国联邦专利与商标办公室网站：http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all.pdf。[44]根据2008年世界知识产权组织公布的数据，中国华为公司在全球专利申请公司（人）排名榜上首次占据榜首。/www.sipo.gov.cn/sipo2008/yw/2009/200903/t20090312-444535.html。[46]参见[美]道格拉斯·诺思、罗伯特·托马斯：《西方世界的兴起》，蔡磊译，华夏出版社1999年版，第18-20页；[美]道格拉斯·诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆2007年版，第151页。[47]美国的经验也支持了同样的论点：“在20世纪50年代，美国的对外出口仅有10％依赖于知识产权保护，而到了90年代末期，则有近50％的美国对外出口额依赖于某种形式的知识产权保护”ATOLLR.PolicyandPropertyintheDevelopmentofKnowledge-BasedEconomy[R]//WIPOInternationalSymposiumOnIPandKnowledge-BasedEconomy.Beijing，October]3-15，1999．转引自李雨峰：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版，第172页。
知识产权保护的意见范文篇3
内容提要:在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。从历史沿革、法律价值和法律利益等方面进行分析，可以发现知识产权法是市场本位法。这一定位是由创造在劳动方面的性质和知识价值实现所决定的。贯彻知识产权法市场本位，强化知识产权法与相关政策之间的协调与互动，更能保障知识产权制度价值的实现。
TRIPs在其序言中宣示“知识产权为私权”，权利的私权性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。而在私权的基础上，市场本位凸现为知识产权制度设计的基本特征和理念，应对着时代的发展。法律本位即指法律的中心观念或法律的立足点。[1]法律本位是法律存在的应然性、必然性和效用性的体现，是法律价值、利益（目的）、职能和任务所体现的特定的属性。[2]所谓知识产权法的市场本位，是指在知识产权制度的起源和发展过程中，知识产权法规范始终渗透和交融着关涉市场的立法理念、原则和规则。市场本位在知识产权法中占据了主导地位。例如，维护市场公平竞争的反不正当竞争法成为知识产权法的兜底法的现象，也暗指着知识产权制度的市场本位。从历史沿革、法律价值、法律利益（目的）、创造行为和价值实现等方面进行分析，可以证成知识产权法是市场本位法。
一、市场本位的形成：知识产权制度发展脉络中的私价值
剖析知识产权制度的形成，其历经了观念化、制度化、私法化和类型化的阶段性发展，[3]其中最为核心的知识产权制度的私法化，则是一个由封建特许权向财产权嬗变的历史过程，这个过程从一开始就受到知识产权市场价值本位的导向。
（一）封建特许权阶段：市场介入
知识产权中最早出现的是与作品有关的权利。随着活字印刷术的运用，出现了印刷业，一部作品可以大量地复制出售。于是，作品逐渐显现商品属性，可以给印刷商、作者带来收益，从而也就出现了在法律上对书籍印刷发行商、作者利益进行保护的市场需求。“由于印刷术的出现，作者创作变成附属于出版业，作者的地位完全发生变化，没有现在的出版业就没有现在以创作为生的职业作者。”[4]通说认为，近代知识产权法的起源可以追溯到15世纪威尼斯和16世纪英国的封建特许权制度。与保护知识产品相关的早期封建特许权，主要包括印刷专有权和商品专营权。通常是以君主的敕令或地方政府令状的形式，授予印刷商以出版独占许可证或赋予经营者专门制造、销售某种产品的权利。虽然这种封建特许制度是一种未制度化的“钦定”的个别和局部的行政庇护，而不是法定的权利保护，适应了封建统治者禁锢思想文化、控制经济利益的需要，其受益者主要是印刷商、企业主以及颁发许可证的统治者，而不是从事智力创造活动的作者或发明者，但这一制度体现出知识产权萌芽时期的立法者或者统治者借助市场控制手段进行的制度创设尝试。
（二）近代知识产权阶段：市场权利
进入资本主义时期后，对知识产品的占有、使用会带来经济收益逐渐成为人们的共识。近代资产阶级国家在商品经济和市场经济环境下，通过立法使知识产权由具有封建色彩的市场特权转变为财产权利的同时，也保留了早期知识产权制度所具有的市场本位特性。这种权利取得的国家授予性与知识产权的市场本位并不矛盾。知识产权制度产生的社会背景有别于传统财产权法所依赖的私法文化，但立法者在法律体系的设计与制度安排方面均自觉或不自觉地以市场为价值导向，即确认知识产权是一种私人享有的无形财产权，权利人能够依法享有对自己的知识产品独占和专有的权利，并得任意转让和处分该权利，且能分享他人利用知识产权所带来的利益。
1624年英国的《垄断法规》通过授予暂时的“垄断权”，以促进技术和商品市场中科技成果的广泛传播和应用。1709年英国《安娜法》废除了皇家许可证制度，将印刷专有权改造成资本意义上的“产权”，这是著作权发展史上的一个飞跃。我们知道，《安娜法》出于市场与贸易的考虑，以保护作者利益为主，以经济权利内容为限，仅从利用作品、取得财产收入的角度规定了权利的内容，没有强调对作者精神权利的保护。它奉行copyright单一财产性的理念，包含版权期限、版权效力和价格的控制条款。可见，“在17-18世纪的英国，重商主义政策为知识产权立法提供了重要的思想基础。”[5]此外，从法国1803年颁布《关于工厂、制造厂和作坊的法律》开始，商标受到越来越多的国家和地区的法律保护。“商标制度之于计划经济，犹如冰火，不可同炉。”[6]它的市场本位属性是显而易见的。
美国早期的知识产权政策，也贯彻了实用主义的市场激励机制：对内，保护私人知识财产，以暂时的垄断授权换取科技与文化的发展；对外，以知识产权为政策工具维护国家利益，采取了明显的本国保护主义的做法，这以美国加入《伯尔尼公约》的过程为典型事例。无独有偶，19-20世纪的很多国家也都曾经将某些工业领域的发明排除在专利保护之外，比如将食品、医药和化学等领域中产品的专利保护限制为对其制造方法的保护。这一具有曲折变化的制度发展史，表征了知识产权制度的市场本位特征。
（三）现代知识产权阶段：市场本位
市场经济的全球化发展得益于经济自由主义思想在世界范围内的传播，经济自由主义主张市场主体间在遵循法律规则的前提下自由竞争，强调市场的作用。“法律趋同化主要表现在商法领域。”[7]知识产权的取得局限于国家范围，但是，随着国际贸易扩展，知识产权随之全球化传播。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，从19世纪末开始，国际社会用双边或多边条约确立统一保护标准，最终实现知识的有效利用。TRIPs作为经济全球化趋势下的制度产物，也深受经济自由主义的影响。
两次世界大战以后，美国成为世界强国，完成了知识产权从低水平保护向高水平保护的转变，“出于在全球贸易中维护本国利益的需要，美国积极将自己的智力资源优势转化成知识产权优势，并将知识产权优势转化为国际市场竞争优势，其使用的政策手段就是将知识产权保护与国际贸易体制紧密地结合起来。”[8]美国的知识产权政策变化的背后，反映了其经济利益的要求。由于经济全球化，知识产权保护已经不单纯是一个法律问题，而是实现国家利益的工具。这一现象的背后，乃是对知识产权市场本位的工具性滥用。
在知识产权法的历史沿革中，也曾出现了几处与知识产权法市场本位不相和谐的事件。首当其冲的就是以荷兰为代表的某些国家，曾一度取消已经公布的专利法。但是，荷兰在取消之后再度颁布知识产权法律法规的事实，证明了市场本位在促进知识产品创造、利用上的不可替代的地位。另外，《成立世界知识产权组织公约》将发现权列入知识产权体系，但各国实践中对此并没有单纯纳入私人产权形式，而是采取科技奖励制度这种非市场机制的产权形式，即以非市场机制的奖励制度来换取社会对科学成果的公有产权。这一情形并不否认知识产权的市场本位，理论上发现人作为市场主体是没有障碍的，并且在广义上，发现人将自己的发现贡献给了国家而获得权利，也可以认为发现权具有某些方面的市场性质。有关职务发明和职务作品的权利归属，也是如此。
二、市场本位的核心：知识产权法基本理念的市场价值
知识产权基本理念的特殊之处就在于它与市场的联系是与生俱来的，其财产权制度一直受制于效益原则。“每个人因科技和文化创新而获取收益的权利”是《世界人权宣言》所确定的一项基本人权。实现了高效益基础上的知识产权设计，可以被认为是实现了法律的公平和公正。“知识产权法是利用市场机能的巧妙体系。”[9]它作为一种财产法，其经济目标同样在于最佳地利用有限资源和最大限度地扩大产出，实现效益的最大化。知识产权制度从一开始就是基于市场所建立的一套规则，是适应交易的需要产生的，其具体规则主要关心的是市场交易以及通过这种交易实现资源配置。
（一）对价关系
知识产权制度是为天才之火添上利益之薪。“对知识财产的私权界定的对价条件是：发明创造者将自己的知识产品公布出来，使公众看到、了解到其中的知识，而社会则承认其在一定时期内有独占利用其知识产品的权利。”[10]知识公开与权利垄断的对价关系由此得以实现。这种垄断的地位和优势只有在市场环境中才有意义。首先，知识产权作为一种制度工具，承认市场主体通过自己的智力创造活动而获得垄断地位和竞争优势本身就是市场竞争的结果。其次，它给予权利人竞争优势及垄断利润，保障权利人在市场经济条件下收回其成本乃至实现盈利。这一目的需要借助于创新成果产权化、产业化和市场化才能实现。因此，从功能上来说，对知识产权的维护也是对私人利益得以实现的这一市场本位的保障。
（二）经济激励
经济激励论认为建立知识产权制度就是通过经济利益激励人们积极进行智力创造活动。激励机制的效用在于它能激发人们的创造热情，在整体上给予创造人获益的基本保证，鼓励和促使更多的人投身于创造活动，国家可以借此抢占知识经济时代的制高点，提高自身的竞争力，最终为本国乃至全人类增添精神和物质两方面的财富。[11]除提高人们的创造积极性，激发人们的创造力之外，通过知识产权制度还能够使创造成果得到充分和有效的利用。因为法律并没有直接给予知识产权人高额金钱回报，而仅给予其可能获得高额回报的专有权利，能否实现还得看市场对其知识产品的是否认可及认可程度等。在这个意义上，可以认为“国际高水平的知识产权保护制度与促进科技创新只有极为微小的联系。”[12]以追逐利益为重心的功利主义或许造成了知识产权法律制度成为利益追逐者的有力工具。然而，就知识产权制度本身来讲，它以鼓励竞争、创造和发展为宗旨，经济理性是其首要的基础，效益是其最高价值追求。
（三）产权概念
知识产权是一种对知识财产的有效的产权制度安排。美国经济学家登姆塞茨指出：“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成与其他人进行交易时的合理预期。这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。”[13]“产权”概念的使用，说明知识产权是一种与现代经济生活相适应的具有普遍意义的财产法现象。在法律规范体系中，通过创造者权利、传播者权利、使用者权利等制度安排，形成了知识创造、知识公开与知识利用的有效机制。
在市场视野中，产权的归属和流转两种保护手段是两个不同层面上的法律规范选择，二者之间的区别在知识产权上表现在以下方面：（1）从功能上说，归属的私权在于维护知识产权的圆满状态和权利人的垄断地位；而流转的私权意在实现知识产权人的私权利益。（2）从价值取向上说，流转以私人利益的实现为目标；而归属则以扶助流转为出发点和归属。（3）从权利的运行方式上看，归属的功能最终归于流转，特别是知识的信息属性决定了知识一经公开，便无所谓“知识垄断”，人人都得以占有。
“‘产权’较多地用于指称或指代某种具体的财产权利，而且，这种指称或指代常常被用于交易实践，以及对于交易实践的理论和分析。”[14]由此可见，知识产权法是以市场为本位的私法，只有侧重于商业运营的价值层面，才能真正发挥知识产权作为“利益之柴薪”的作用。
（四）利益平衡
利益衡平是民法精神和社会公德的要求。“应维护私人利益与社会公众利益之间的平衡”这一价值理念在知识产权法中的应用，离不开市场竞争中自由竞争、市场秩序等与知识产权保护之间的关联。知识产权法所强调的利益衡平，实质上同一定形态的权利限制、权利利用制度相联系。这些制度和市场的紧密关系就在于，利益平衡效果是在市场中见分晓的。只有知识产权经济利益平衡得以维持，才会使知识产品的生产和交换保持高效率，各种知识资源得到充分利用，国家竞争力也才能得到良性的发展。因此，对知识产权市场本位的认可和重视，对知识产权利益平衡来说是至关重要的。要做到这一点，应关注三个方面的问题：其一，知识产权的私权性应得到保护，它是知识产权人展开市场行为的基础；其二，禁止知识产权的滥用，维护市场秩序；其三，法律与政策中，知识的价值实现必须借助于市场的理念。惟有这些关涉市场的价值目标的实现，才可最终达到私人利益与社会公众利益的平衡。
为解决相关利益的冲突，各种知识产权制度在保护知识产权的基础上，又创设了一些权利限制制度，如合理使用制度、权利穷竭制度、先用权制度等。这些体现私权神圣与利益平衡理念的具体限制制度，在知识产权法的市场本位视野下，是通过约束或者划定知识产权人的商业利益来实现的。所谓权利的限制，应是在充分保护权利能够获得市场收益基础上的必要限制；所谓权利的保护，应是在实现社会利益前提下对知识产权人收益的必要保护。
（五）正义观念
法应当体现正义，知识产权法也是如此。有学者指出，“现有知识产权制度并非知识意志的高扬，而常常是资本意志的体现”。[15]这一现象其实也反映出了知识产权的市场本位。因为这一现象更准确的说法应是：保护智力投资带来的利益而非智力劳动产生的权利。这种保护制度，强调市场的资源配置作用。在这种转化中，资本与知识之间实现交换。首先，在知识爆炸的时代，个人主义的创造理念制约着创造的质量和效率，而在绝大部分的重大项目开发中，如基因、数据库等，可以说知识的创造越来越强调团队合作，由此需要有投资机构集中资金优势推动合作的形成。于是，在知识与资本的交换中，知识由于其市场的不确定性和团队合作的需求而处于弱势地位，资本却因其市场的稀缺性而居强势地位。但不管怎样，创造越来越需要团队合作，这是现代社会促进创造的关键所在，也是矛盾的主要方面。知识产权制度在实践运作中将知识市场化，并不能由此得出结论，认为这样就直接或间接损害了智力劳动者的权益。或许，借助知识产权市场所具有的定量功能，由市场来确定何种程度的激励才是明智之举。
三、市场本位的价值：知识产权法的劳动价值理论
既然知识产权法的发展历史和相关理念均显示出知识产权法的市场本位，那么这一市场本位是由什么决定的呢?本文认为，这是由创造在劳动方面的性质和知识价值的实现所决定的。
（一）创造在劳动方面的性质
劳动是劳动价值理论的中心内容，马克思把商品的实现称为“惊险的一跃”，跳得过去就是有用劳动，跳不过去就变成了无用劳动。在有用劳动中，经济学还以是否生产价值为标准，把劳动进一步区分为生产性劳动和非生产性劳动。
“科学劳动”一词是马克思提出的。他指出：“随着科学技术的发展，直接劳动在量的方面降到微不足道的比例，……同一般科学劳动相比，同自然科学在工艺上的应用相比，却变成一种从属的要素。”马克思还说：“应当把一般劳动和共同劳动区别开来。二者都在生产过程中起作用，并相互转化，但它们也有区别。一般劳动是一切科学工作，一切发现，一切发明。……共同劳动以个人之间的直接协作为前提。……从人类精神的一般劳动的一切新发展中，以及这种新发展通过结合劳动所取得的社会应用中，获得最大利润的，大多都是最无用和最可鄙的货币资本家。”[16]
马克思指出“一般劳动”的“新发展”，要通过所谓的“结合劳动”即“共同劳动”取得“社会应用”，而且“一般劳动”虽然区别于“共同劳动”，但通过“相互转化”，“一般劳动”可变成“共同劳动”。这也告诉我们，一切科学工作、一切发现、一切发明等之所以成为一般劳动而创造价值，是因为它们在“生产过程”中的应用。马克思并没有认为科学技术的发展与价值创造直接相联系，直接相联系的是“自然科学在工艺上的应用”，科学技术的应用程度越高，劳动生产率也就越高。可见，在马克思那里，“劳动”是指商品生产中的劳动，或创造商品价值的劳动，而不是泛指所有劳动。因此，从广义上说，创造活动是一种劳动；但在狭义上，仅从知识产品这一层面来说，或者说在仅仅得出某项知识这一特定产业环节上，创造不属于劳动价值理论中创造价值的劳动（生产劳动），创造只有在其成果被产业工人消化运用到商品的生产之后，才能被看作生产劳动。“创造不同于劳动。创造的独立性是个重大的问题，既是个逻辑问题，更是个事实问题，还可能成为回答知识产权正当性问题的基础。”[17]
（二）知识价值的实现
知识产权法律关系是一种知识产权主体实现创造的价值所形成的社会关系，主要依靠的是通过技术资本化的经营活动。技术资本化就是“把智力资源这一核心生产要素人格化、物化、法律化、科学量化为资本和其他生产要素一起，直接参与到生产、投资和分配中去，参与到经济活动的全过程中去。”[18]
转贴于
从上面对劳动的分析可以看出，科学劳动的成果不是商品，科学劳动得出的发明、发现是无所谓价值的；只有在发明、发现被直接或间接地运用于生产过程，才能成为社会总生产劳动的一部分，从而创造出价值。这一规定性在马克思以下论述中表现得更加明显：“资本主义生产方式的特点，恰恰在于它把各种不同的劳动，因而也把脑力劳动和体力劳动，或者说，把以脑力劳动为主或者以体力劳动为主的各种劳动分离出来，分配给不同的人。但是，这一点并不妨碍物质产品是所有这些人的共同劳动的产品，或者说，并不妨碍他们的共同劳动的产品体现在物质财富中。”[19]在《直接生产过程的结果中》，马克思更明确指出了在总体劳动中脑力劳动者的具体职能是在“直接商品形成过程”中得以实现的。所以，马克思预见到“随着大工业的发展，现实财富的创造较少地取决于劳动时间和已耗费的劳动量”，将更多地“取决于科学在生产上的应用”。[20]
在劳动价值理论中，价值只能通过生产商品的社会必要劳动时间来计算，知识不是一般的商品，它具备资本的自然属性，可以带来增值。但是创造没有社会必要劳动时间，由此创造的价值不能通过市场来量化，其分配额应当是多少也是无法确定的，只能通过对知识的使用即“知识的产出”而体现其价值，并通过知识被使用后所产生的效益来计算它的价值量，这与创造知识过程中附带投入的物质财富的消耗无关。该投入价值是固定的，而知识的效益是一个未知数。知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。[21]知识产品只有进入市场、进入企业与有形资本相结合，才能实现其使用价值和市场价值，释放其蕴藏的能量。马克思也并没有认为科学技术的发展与价值创造直接相联系，而是科学技术的应用程度越高，劳动生产率也就越高。[22]
由此，本文认为各国立法者并非仅围绕着保护创造者的私权和促进知识传播的二元目标来规制知识产权，而应是三元目标，即保护创造者的私权、促进知识传播和促进知识产品的利用。尽管因地、因时而有程度上的差异，但关于促进知识产品的利用始终是知识产权立法活动的重要方面。
无论从传统还是现实制度上看，现代意义的市场理念在中国社会都缺乏坚实的根基和良好的发展环境。按照英国学者怀特海对科学的影响所作的分类，[23]可以认为，当今社会科学对社会的影响主要体现在“技术的运用”和“知识的专业化”这两个方面。知识产权立法应大力推动智力成果的利用，促进科学文化事业的繁荣，增进社会财富的增长。因此，知识产权法的市场本位体现为，根据知识产品的特性，依据市场的规律，确定交易的规则，促进知识产品的创造、流转和应用。完善和落实市场本位的理念，将是中国知识产权法进步的一个标志。
四、市场本位的意义：知识产权法性质与定位的重塑
知识产权法市场本位的直观表现是促进知识产品创造、知识产权市场交易和知识产品利用，提高国家核心竞争力。对于知识产权市场本位是否具有合理性、在何种意义上具有合理性的反思，并不意味着我们要抛弃鼓励创造的目的，也不意味着我们要刻意迎合发达国家的需求，而是指出发展中国家的知识产权法律也应具有市场本位的品格。在当今经济全球化时代，以掌握了话语权的发达国家意志为主而制定的知识产权规则必定会加速财产的单向流动，在对待知识产权问题上，特别是在知识产权国际保护问题上，仅仅持一种谨慎或者警惕的态度并不足够。“知识产权保护的是国际贸易体制的基本规则”，[24]对此，发展中国家别无选择，既要加快自身的经济和法治建设，努力缩小与发达国家的差距；另一方面也要结合创新模式变革，充分运用TRIPs等各协议提供给发展中国家的优惠待遇和权利，为实现实质平等和真正的自由而努力。
我国目前技术知识产权工作存在许多问题，主要表现在：（1）缺乏以知识产权为核心进行资本化运作的意识，没有意识到将技术产权作为一种可以给企业带来可观利润的无形资产进行培育和资本化运营的重要性。（2）专利技术产业化环境差、水平低。中国的科技成果转化率远低于发达国家。（4）重评奖轻专利，缺少以市场为导向、追求市场价值的科技人员。（4）企业专利工作落后，研发投入强度低。[25]欲解决上述存在的问题，强化知识产权的市场本位是最为重要的理念转变。以知识、技术来配置其它生产要素的知识经济的发展趋势，迫切需要关注技术资本化。
“高新技术和新兴产业在知识经济时代的有偿应用，更是扩大了传统商行为的内容。”[26]中国知识产权法要有建树，不在于理念上将民法和知识产权法合拢，而在于能否在吸收市场本位思想的基础上，对知识产权法作全面而成功的现代转化。
就调整平等主体之间社会关系的一般性需求而言，现代民法在相当程度上满足了调整知识产权市场关系的一般规则的需要。但是，民法与以个别领域调整为特征的知识产权法之间仍先天地存在差异，这为补充制定知识产权市场规则留下了空间。因此，必须尊重实践对知识产权市场本位的需求。
知识产权主体需要成为“商人”才能得到知识产权法所保护的“柴薪”。既然知识产权主体一般是经营性的，又怎么能不以营利为目的?又怎么可能将社会效益放在首位呢?为解决这种矛盾，不应主观地为了“特殊”而人为地在私法行为中划出一块，而应将知识产品获利程度作为标准，来限定知识产权的创造、传播与利用等行为在客观上表现出“营利”的特殊性所导致的权利扩张。
我国知识产权法引入市场本位还应从具体制度层面展开。着眼于市场本位特性，利用市场为知识产权法的空白提供调整规则，这样的做法在很多时候更能满足知识产权领域的新事物的需求，更加公平和有效地满足具有营利性特征的知识产权法律关系的共性和一般性需求。目前世界各国知识产权法出现了趋同化倾向，主要表现为对交易迅速、便捷的关注。如授权程序定型化、权利证券化、程序简易化等。现代知识产权法追求效益价值，重视市场对知识产品价值实现的有效性。而我国目前知识产权法的主体规范及行为规范过分注重安全（归属）价值，忽视效益价值，应尽快将价值重心由归属向流转适度倾斜。
知识产权法的市场本位不是人为的，而是在立法与实践要求的互动中显现出来的，它产生于生动活泼的知识产权实践。全球知识产权制度正处在价值变革与制度转型的过程之中，我国知识产权制度的建设也应重视这种市场本位方面的变化，对现有制度体系进行合理的梳理，强化知识产权法与相关的产业政策、市场政策、科技政策、金融政策等政策之间的协调与互动，完善以知识产权法为内核的国家创新政策体系，促进知识产权制度价值的实现。
注释:
[1]参见胡长青：《中国民法总论》，法律出版社1997年版，第43页。
[2]参见周晖国：《商法市场本位论——兼论商法的独立性》，载《南京大学学报》（哲学.人文科学.社会科学）2006年第5期。
[3]参见肖尤丹：《历史视野中的著作权模式确立——权利文化与作者主体》，华中科技大学出版社2011年版，第18页。
[4]刘春田：《发展产业与保护创新》，载《中国出版》2007年第5期。
[5]吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期。
[6]刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。
[7]高富平：《当今世界法律环境及其对中国民法典制定的影响》，载《河北法学》2005年第8期。
[8]同注[4]，第9-10页。
[9][日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版，第3-4页。
[10][前苏联]E.A.鲍加特赫等：《资本主义国家和发展中国家的专利法》，载《国外专利法介绍》（第一册），知识出版社1986年，第12页。
[11]对此，已经有怀疑观点认为，即使没有知识产权制度，人们照样会进行发明创造活动（怀疑观点的典型论述，可参见[美]威廉.费歇尔：《知识产权理论》，载《中国知识产权评论》（第一卷），商务印书馆2002年版，第18页）。其实我们应当注意到，知识产权制度是促进更多的人从事创造活动，并通过制度设计提升创造和利用知识产品的环境品质，这从制度的工具性来说无可争议，值得坚持。
[12]何志鹏：《知识产权与国际经济新秩序》，载《法制与社会发展》2003年第3期。
[13][美]H.登姆塞茨：《关于产权的理论》，载《财产权利和制度变迁——产权学派和新制度学派译文集》，上海三联书店1994年版。
[14]王卫国：《产权的法律分析》，载《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第24页。
[15]胡梦云：《现有知识产权制度的正当性考评》，载《湘潭师范学院学报》（社会科学版）2004年第4期。
[16]《资本论》第3卷，人民出版社1975年版，第120页。
[17]刘春田：《知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章》，载《知识产权》2010年第6期。
[18]蔡来兴：《推进智力资源资本化》，载《中国科技产业》2003年第4期。
[19]《马克思恩格斯全集》第26卷第1册，人民出版社1972年版，第444页。
[20]《马克思恩格斯全集》第46卷下册，人民出版社1980年版，第217页。
[21]参见刘春田：《司法对〈反不正当竞争法〉的整合》，载《法律适用》2005年第4期。
[22]参见杨雄文：《知识产权评估基础理论解析》，载《知识产权》2010年第1期。
[23]参见[英]A.N.怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，商务印书馆1959年版，第186页。
[24]同注[4]，第11页。
[25]参见王琳：《技术资本化运作的法律思考》，载《当代法学》2006年第5期。
[26]王玫黎：《通则上的民商合一与各商事单行法独立并行——中国商事立法模式的选择》，载《政治与法律》2006年第3期。
【主要参考文献】
1.[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年版。
2.[英]A.N.怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，商务印书馆1959年版。
3.吴汉东：《利弊之间：知识产权制度的政策科学分析》，载《法商研究》2006年第5期。
4.刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期。
知识产权保护的意见范文1篇4
关键词：理工科大学生；知识产权；意识
在当今知识经济时代，知识产权是一个国家财富和竞争力的重要体现，这一资源的丰富与否在很大程度上取决于高校大学生知识产权意识以及自主创新能力的高低。而理工类大学生，是知识产权创造型人才和知识产权中介型人才的重要来源①。通过此次调研，对南京地区理工类高校理工科大学生知识产权意识状况进行问卷调查并分析，我们期望能比较全面的了解当前大学生尤其是理工科大学生的知识产权意识状况，以寻求高校大学生知识产权教育的新思路，发挥高校课堂教学的主渠道作用，增强理工科大学生创造、管理、运用和保护知识产权的能力与水平。
一、南京市高校学生知识产权意识现状
1.调查方法和调查对象
调查以问卷抽样调查为主，辅以数据搜集和一对一访谈，以南京市内七所理工科高校的理工类专业学生为调查对象，通过前期实地调研，问卷发放具体情况最终确定为：南京航空航天大学发放500份，南京理工大学发放500份，东南大学400份、河海大学、南京邮电大学、南京工业大学、南京工程学院各发放150份。共发放问卷2000份，回收1923份，回收率为96.15%，由于本次问卷调查样本数量相当大，因此本次调查的结果准确性应当较高。（见图1）
2.调查数据分析
综合对比分析反映出以下具体问题：
（1）知识产权总体认知比较欠缺。大部分同学对知识产权的认知仅限于发明、商标、著作，而对商业秘密、厂商名称、原产地名称以及不正当竞争则较为陌生（见图2）。对于它面向的对象以及有何具体保护措施则不甚了解。同时，多数高年级学生认为现在知识产权保护的现状令人堪忧，可是由于自身对这方面知识的欠缺，也就不能给出相应的一些合理化建议。在多数人的观念中，知识产权只是法学专业的课程名称，跟其他专业关系不大，其他专业的学生也不了解知识产权的知识，自己试验出来的产品也没有意识要保护专利权，到最后往往被别人申请了专利，这样的事情屡见不鲜，既给自己也给他人造成了一定的损失；
（2）知识产权教育亟待加强。大多数高等院校将知识产权课程作为法学专业的必修课，忽略了对非法学专业学生的知识产权教育。在多数人的观念中，知识产权只是法学专业的课程名称，跟其他专业关系不大，其他专业的学生也不大了解知识产权的知识。自己试验出来的产品没有意识要保护专利权，到最后往往被别人申请了专利，这样的事情在高校屡见不鲜，既给自己也给他人造成了一定的损失。多数高等院校知识产权法只作为全校选修课开设，大约只占全校学生的百分之一，这对于知识产权教育的普及是远远不够的。
调查反映出，互联网、报刊杂志、书籍材料、学校以及相关工作经历是大学生了解知识产权相关知识的主要途径，学校并没有发挥主阵地作用（见图3）。学生在知识产权普及的过程中参与度不高，现有的知识产权的普及宣传活动没有吸引广大学生的兴趣。学校知识产权保护教育严重缺失，学生对于知识产权实践课程的渴求度较高且不希望单一、理论性的教学模式。有学生表明，知识产权课的教材专业性、理论性都很强，而且大多以论文的形式结课，多数同学选这门课目的就是赚取学分，公选课程也就流于形式了，根本达不到教学目的。也有学生说，开设知识产权实践课程与法制教育普及性讲座以及课外科技活动，将是普及知识产权知识的主要途径。
（3）维护知识产权的意识淡薄。知识产权是人们依法对其在科学技术和文化艺术领域作出的创造性智力劳动成果所享有的经济权利和精神权利的总称。它具有无形性、专有性、地域性及时间性的特征。然而，调查却显示有很多大学生不懂得如何保护自己的知识产权（见图4）。如今，国家、地方和高校对知识创新、培养人才都很重视，特别是对知识创新、科技和教育的投入。但是对于学生创新成果却忽视，没有进行有效的知识产权保护，使很多智力成果白白流失，这充分表现出对无形资产的价值认识不足。理工科大学生作为未来知识创新的主要群体，他们毕业后将直接从事科技研究、发明创造、经济贸易等各方面的工作。如果没有知识产权保护意识其智力成果将难以转化成现实生产力，也就难以在激烈的竞争中生存和发展。但是有些大学生却认为：我学好自己的本专业就可以了，不想涉猎其他专业，尤其是理工科学生对文科知识知之甚少，更没有想过运用法学知识保护自己的实验成果，保护自己的智力成果不受侵犯，只知道自己经过努力把科研成果弄出来了，至于版权或专利问题并不重要，是不是申请专利，对于研究成果本人意义不大。
绝大多数接受调查的同学都表示自己会在互联网上下载音乐、电影、电子书籍以及游戏。同时购买盗版的行为受他人影响较大，对此行为后果缺乏自身的理性认识，有着盲从的倾向。与此相对应的是，他们在购买了盗版产品之后并没有认识到自身的行为对他人合法权益的侵犯，相反地，认为这是很合理、很正常的现象，甚至有的同学将原因归于国家对知识产权保护制度的不完善，从而忽略了自己在这一行为中所应付的主要责任。
（4）知识产权教师有关知识素养有待提高。据我们的调查资料显示，知识产权课程教师绝大多数系纯法律专业出身，缺乏多学科，特别是理学、工学学科知识，而知识产权多数科技创新成果以理学、工学学科为背景，因此，这些知识产权课程的教师很难在科技成果和法律保护中找到一个契合点，在进行讲授时往往就法律规定讲规定，如专利的新颖性、创造性、实用性很难举实例讲清楚。知识产权教育本身是跨学科的，特别是在理工科专业当中，具有专业背景知识的知识产权教师的信息接受和反馈能力强，对技术性问题认识深入，特别是对专利、软件和数据库等问题更具有优势。再者，知识产权内容从表面看属于法学学科，但它集理学、工学、文学等多学科背景，采取多种方式对学生进行授课和加强实践教学非常必要②。知识产权教育和知识产权人才的培养是跨学科培养的复杂过程，尤其是针对理工科专业学生的知识产权教育需要结合不同的专业背景知识，具有较高难度的跨学科特性，如何有效配置和利用教育资源，也是我国目前知识产权教育中的重要课题。
二、提升理工科大学生知识产权意识与能力的有效途径
1.普及知识产权相关法律法规
首先，各理工科院校应针对全校法学和知识产权专业以外的本科生知识产权教育普及低的实际情况，在全校内开设知识产权通识课程。面向本科生在全校开设《知识产权法》必修课或选修课，鼓励学生积极学习知识产权知识，了解知识产权的内容，增强知识产权对于理工科本科生的重要性。其次，理工科院校内的法学专业要开设知识产权方向，每年选拔一定比例的法学专业本科生专修知识产权方向，在法学专业培养方案中列出知识产权方向的系统课程，供知识产权方向的学生从大三就开始专项学习，以期通过系统的知识产权教育，使本科学生成为学有所长的知识产权专业人才。最后，在理工科院校应开设知识产权专业，因为知识产权是科技、法律和管理交叉的学科③，所以我们应向着这方面发展，提供知识产权专业人才所需要的平台，我们应重点培养理工科背景的高素质的知识产权应用型和研究型人才，创建以知识产权保护为特色的高水平、国际化的知识产权学科。按照不同层次构建培养模式，形成开放式的知识产权教育体系。
高校是为社会打造和输送各类人才的基地，在大学阶段利用高校的正规教育对大学生进行全面系统的知识传授，使之对知识产权制度有一个清晰、正确的认识是非常必要的。因此，知识产权课程应被设置为大学生的一门必修课，让知识产权走进每个学生的课堂、深入每个学生的头脑，以适应知识经济时代对大学生的需求。具体采取的形式可以是“知识产权概论”或在“思想道德修养与法律基础”课程中增加知识产权方面的内容。可喜的是，目前高校的知识产权教育已经引起了足够的重视，教育部、国家知识产权局都曾发出通知，要求加强高校知识产权工作，要积极创造条件为本科生和研究生单独开设知识产权课程。在课堂教育之外，高校还可以采取多种形式的宣传教育活动，如编印宣传资料、开辟专栏或板报、举办知识产权论坛和专题讲座、开展科技创新活动和小发明比赛、成立知识产权社团等，激发大学生的学习兴趣，营造出“尊重知识产权，创造知识产权”的知识产权文化氛围，在潜移默化中提升大学生的知识产权素质。
2.开设必修与必选相结合的知识产权课程
首先，目前已经针对理工科大学生开设知识产权课程的高校往往采取的是选修课的开课方式，特别是在涉及专利申请文件撰写、工业版权保护的具体条文等学习内容繁杂、难度较大的课程时多得不到应有的重视，因此，应当将知识产权课程确定为必修课或者必选课。其次，由于理工科学生专业背景不同，同专业的大学生在除了知识产权基本知识之外往往还需要了解不同专业领域的知识产权知识。因此，针对理工科大学生的知识产权课程应当采取必修与必选相结合的方式，根据不同专业背景开设不同的课程。开设的具体课程可以详细划分为：（1）面向所有理工科大学生选修的知识产权基础课程，该课程应当注意讲授知识产权基本知识，基本理论框架和知识产权策略等宏观性内容；（2）要求部分理工科专业学生必修专业课程，如《专利法基础理论》等，培养学生的专利创新能力和处理实际问题的能力；（3）需要专门专业背景知识必选课，是对知识产权问题的深入了解，实质上是一个知识面的扩展与提高问题。
3.深化教学内容拓展教学形式
当前，对知识产权意识教育的认识存在一种误区，认为这是法学院的专业教育。其实，在国外，知识产权教育已经成为了一种通识教育，知识产权意识教育也已经成为了一种全民意识教育。所以，在高校中，对大学生进行知识产权意识的培养不是个别学院的工作，而是整个学校的重要工作。此外，高校也可以以第二课堂、模拟法庭、文化活动等形式拓展知识产权意识培养的教学途径（见图5）。通过各种手段，全面提高大学生的知识产权意识。知识产权教育是跨学科的教育，授课特点不同于一般专业课程。因此在加强知识产权教育课程的同时，还应不断提高授课效果。应注意结合多媒体教学、案例教学等方式来加强和改善教学效果，此外，还应注意跨学科的知识学习，多举办综合性的知识产权讲座，注重理论联系实际，并引导学生关注知识产权的最新动态。针对教师实务经验欠缺的问题，高校可以定期聘请实务界人士举办知识产权专题讲座。通过聘请有关实务专家做有关知识产权方面的讲座，进一步提高理工类大学生的学习兴趣和科技创新能力。
4.壮大知识产权师资力量
虽然有些高校针对理工类大学生开设了知识产权法课程，但承担教学任务的老师往往是法学专业的专职教师，这些教师专业理论知识扎实，但实践经验不足，所以高校应针对理工类大学生引进既懂专业理论知识又有实践经验的教师，注重提高授课教师的知识产权水平。目前我国知识产权教师无论是数量和质量都难以满足知识产权教育的需要④，另外由于知识产权的跨学科性，引入具有理工科专业背景，同时又有知识产权实践经验的教师来进行知识产权教育，相信会对大学生知识产权教育形成良好的效果。
5.加强对大学生知识产权创新活动的鼓励措施与管理工作
学校可设立专项经费，用以支持大学生进行创新研究，对于优秀的创新成果，学校还应再给予明确的奖励。在知识产权的管理方面，一些高校普遍存在的问题是缺乏知识产权管理制度，重成果，轻专利，忽视技术创新成果的产业化发展，科研管理与知识产权管理相脱节。对此，高校应积极进行改革，设立专门的知识产权组织管理机构，制定符合高校自身情况的知识产权制度规范以及促进技术创新成果产业化发展的激励和配套机制，鼓励和支持大学生对其所取得的科技成果申请专利，并对大学生申请专利予以专门的指导和帮助。
引文注释
①田文英.论高校创新人才培养中的知识产权教育[J].中国高校科技与产业，2006.（9）.
②易健雄.浅议大学生知识产权素质的提高[J].科教文汇，2010（3）.
③孟彦娟，孟天财.知识经济时代的大学生知识产权意识和认知状况研究[J].南京理工大学学报（社会科学版），2011（3）.
④陶丽琴，朱一飞，周泛海.知识产权人才培养本科层次的定位与发展[J].行政与法，2010（11）.
知识产权保护的意见范文篇5
根据会议安排，现就审议《省知识产权“十四五”规划》和2022年知识产权保护检查考核工作简要发言。
一、认真贯彻落实《省知识产权“十四五”规划》。知识产权工作是实施强国战略、推动创新发展的生命线，当前正处于新发展阶段，出台《省知识产权“十四五”规划》，是省委省政府深入贯彻落实关于知识产权工作一系列决策部署和指示精神，加大政策支持、保护力度，激发市场主体创新活力的有力举措，必将有力促进对湖北“建成支点、走在前列、谱写新篇”目标定位的实现。前期，省知识产权局已多次征求并吸纳各成员单位意见建议，几易其稿，省公安厅没有新的意见建议。我们将按照规划内容，准确把握、扎实推进我省知识产权战略发展的主题主线、重点任务以及三大工程、三大行动，为建成高水平自立自强知识产权强省贡献公安力量。
二、积极主动做好知识产权保护迎检工作。接到省知识产权战略实施工作联席会议办公室《关于做好年度知识产权保护工作检查考核工作的通知》后，省厅高度重视，副省长指示认真梳理打击犯罪工作成效，全力配合迎检工作；分管厅领导组织对迎检工作进行专题研究，成立由牵头等相关单位参加的厅知识产权保护迎检工作专班，制定迎检工作方案，将全国检查考核方案中涉及的具体指标、加分项等内容进行细化分解，重点就部署开展“昆仑”、“云端”等专项行动，破获的全省重大知识产权犯罪案件，与行政执法部门开展的“行刑衔接”工作，以及举办的侵权假冒商品集中销毁和“5.15”打防经济犯罪主题宣传活动等工作情况，进一步明确分工、压实责任，挂图作战、限期归总，确保公安机关迎检材料全面、真实、客观、准确。
知识产权保护的意见范文篇6
结合我国中小企业在知识产权方面的现实情况，本文对知识产权的内在特征以及相关概念进行了分析，探讨了知识产权在管理以及保护方面存在的问题，进一步对现有的一系列问题提出了相关的应对措施。
【关键词】
中小企业；知识产权；问题；管理措施
0引言
随着时代的发展，经济全球化的进行，对于我国中小企业的发展状况，政府进行了重点关注，并将其纳入了国家经济发展的战略体系，旨在促进中小企业的发展，依靠知识产权来使公司的科技含量得到提升。在知识经济时期，中小企业怎样使企业的市场竞争力得到提高、怎样对知识产权进行维护，是十分重要的。这样一来，中小企业的发展进步就更加高效、科学了，也能服务于社会、服务于人民群众，使我国整体上的科学技术实力得到提高。
1为何要对中小企业的知识产权进行保护
1.1中小企业知识产权的管理
对企业的知识财富进行管理控制，即中小企业对知识产权进行的维护。对于企业来说，知识产权是智慧的结晶，代表了企业自身的科技含量，这里就包括了企业产品的外形、产品名字以及产品所具有的标志，而这可帮助与其他公司的产品进行划分，可以说是一种商业形态。对于任何企业而言，知识产权是高层次的财富，和其他财富一样，也需要受到国家法律的维护，而对于自己企业的知识产权，企业具有绝对的支配能力。意识到公司不仅仅拥有工厂、设施以及资本等财富，是我国中小企业对知识产权进行维护的基础，当然，知识产权还包括企业依靠科技创新手段获得的一系列商业价值。由此可见，知识产权对企业来说是非常重要的，企业需要具备高度的知识产权维护意识。
1.2知识产权维护的法律性
企业为自身的知识产权争取到国家法律上的维护，也是中小企业对知识产权做出维护的行为。所以，知识产权维护是具有法律意义的，主要表现在：首先，通过我国的有关法律法规可以知道，特有性是任何企业知识产权所具有的特征，只有企业可以对该知识产权进行支配和享用，其他企业和单位都不可以；其次，只有在获得使用权利的国境里，企业的知识产权才可以用，才具有法律保护性，由此可见，地域性也是知识产权得到法律维护的又一内在特征；最后，企业的知识产权是暂时的，对于企业知识产权的拥有年限，任何国家都是有相关规定的，知识产权的公共性因此也得到了体现。所以，在国家法律的层面上进行运用，对知识的作用进行转换，是中小企业知识产权维护的特点。[1]
1.3中小企业发展的战略抉择
在企业的发展进步上，中小企业对知识产权进行保护是必由之路。第一，对企业来说，对知识产权进行保护确定了企业对其的拥有权，可预防其他企业的模仿抄袭行径。依靠对品牌的维护以及商标的维护，企业可以对自己的市场形象进行维护和保持。第二，在企业和其他公司进行合作、商谈的时候，对自身的知识产权进行维护是很重要的，也可帮助中小企业进行社会方面的融资。第三，在企业面临风险的时候，对知识产权进行保护可以帮助企业获取风险资金，促进企业对新领域进行开发，使企业的市场竞争力得到提升。最后，为了使国外对企业的产品产生关注，企业也需要对知识产权进行维护，使中小企业参与到国际贸易里面去，促进企业的进出口贸易。另外，企业要想在进出口的环节里面获得信任，知识产权的维护是最基本的。由此可见，中小企业市场发展战略的重要步骤，就是对自身的知识产权进行维护。
2中小企业知识产权维护存在的不足之处
2.1知识产权维护意识不足
通过一些相关资料可发现，在我国，对公司技术进行知识产权维护的企业只占有万分之三的比率，一些企业知识产权的保护状态依旧不佳，主要是“制造”和“产权”，却缺少“创造”和“知识”，更有甚者主要抄袭他人的产品。企业的商标、核心技术以及专利权被侵犯的情况是非常多的，在我国大部分的中小企业里面，知识产权维护意识十分缺乏，所以对于一些核心技术的开发和研究，企业并没有过多重视，对于自身的知识产权，没有申请商标的注册和维护。比方说，以数码产品里面的“U盘”为例，这里所说的“U盘”曾经是商标，为深圳的朗科公司所拥有，但是科朗公司为了方便起见，就直接称此产品为“朗科U盘”，而此产品的真正名字“计算机微型移动存储器”却没有得到使用和注册，使得许多消费者错误以为“计算机微型移动存储器”的代称就是此“U盘”了。之后，其他的科技公司对此产品进行了抄袭仿造，也以“U盘”作为自己公司产品的名称，这样一来，“U盘”一词就被广泛的应用了，而朗科公司在此产品上的商标所有权就失去了。所以，商标的名称被泛化以后，企业花费在商标上的心血以及资金就会白费，企业的经济收益、市场形象以及名誉也就受到了不良影响。所以，在知识经济发展如此快速的今天，对于企业的发展进步，知识产权扮演着主要的角色。[2]
2.2知识产权的严重流失
给知识产权带来流失的因素有很多，而没有对知识产权进行应有的保护是最根本的因素。第一，知识产权流失的一大因素就是公司科学技术工作者的流动。和科技员工之间，许多的中小企业没有进行知识产权保护合同的签订，就造成了一些技术人员辞职后，将技术卖给了将要“跳槽”的公司，使得企业重要的知识产权流失，这对企业的损失是极其大的。第二，企业对知识产权的经济效益不重视也使知识产权遭到了流失。虽然在构成企业资金财产的核心因素里面，知识产权很重要，但大部分的中小企业对知识产权的内在价值量却并没有进行估算、重视。第三，对公司的知识产权并没有进行妥善的管理也是重要的原因。因为在一些中小企业看来，公司的产品技术很重要，而知识产权维护活动是眼前暂时不需要关心的事，在人才的招聘方面，中小企业青睐工程师更胜于产权知识专业人员。在这样的情况下，就更不用提知识产权的管理控制了。
2.3惩处知识产权侵犯行为力度不足
一部分企业为了自己的私利，利用法律上面的漏洞对其他企业的知识产权进行抄袭，侥幸认为不会被人告发。还有一种情况就是一些企业将自己公司的商标贴到别人的产品上面去，将这些商品卖到落后的小乡镇和农村，从中非法获得高额利益。而对于这种行为，司法机关并没有进行严厉的管理和惩处，即使抓到了违法企业也只是做出罚款，根本没有从根源上对侵权行为进行治理。这样一来，知识产权也就得不到好的维护了。
2.4知识产权管理体系存在不足
知识产权的建设、运用、管理以及维护组成了知识产权的管理体系，对知识产权方案进行策划管理是其主要内容。对于知识产权的控制管理，大部分的中小企业并没有太过于关注，将其计入到公司的管理项目里。但是知识产权的维护工作也应该体现规范性和法律性的，中小企业不对其进行策划管理，将其推入到战略高度，也就无法使知识产权得到有力的维护了。由此可见，知识产权管理意识在我国中小企业里面没有受到应有的重视，所以使知识产权管理体系在中小企业里面得到完善将面临着许多困难，但也非实行不可。[3]
3中小企业加强产权保护的相关方法
3.1大力进行知识产权知识的宣传
让企业认识到知识产权的重要性可促进对知识产权的维护。在对知识产权进行维护工作上，一方面需要国家政策法律的帮助，一方面也要对相关知识进行大力宣传。为了使中小企业知识产权维护意识得到提升，对知识产权知识进行宣传是必由之路，可让中小企业看到自己与大企业之间的差距在何处，进而明白自己的不足，产生忧患意识，进而提升自己的责任感。另外，要对公司员工的知识产权意识进行培训，让他们对知识产权的维护工作有清醒的认识。因此，使中小企业知识产权意识得到提升，不仅有利于企业的长久发展，对国家经济战略的实施也是有极大促进作用的。
3.2知识产权维护体系的完善
为了给知识产权的维护提供一个好的实行环境，就应该对知识产权维护管理体系进行完善健全。国家出台修改了《专利法》、《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《商标法》等法律法规对知识产权进行了保护，使得达到国家标准的知识产权维护体系得到了初步的建立。但和企业发展的情况相比较，现今的知识产权保护法律依旧存在不足之处，需要进行完善。所以，在执法方面要严格进行，将分散治理和集中管理方法相结合，对任何侵权行为做出惩治，使企业知识产权得到妥善的保护，促进企业的发展，让市场竞争环境更加和谐。
3.3对知识产权专业人才进行培养
为了使企业获得更多的知识产权，就必须培养出优秀的知识产权管理人才。知识产权的竞争基础就是专业的人才。中小企业在知识产权维护方面，是与高素质人才培养的情况紧密相连的。有了专业的知识产权管理者，企业才能在知识产权的维护方面获得一定程度上的胜利。因此，对于这一类人才，各高等院校要重点进行培养；其次，企业也要对人才进行引进、重视，并进一步对他们进行专业知识的培训，旨在使其能力得到更好的提升。这样一来，企业就能创建出自己的技术产品，并使企业的知识产权得到维护，继而在参与市场竞争的过程中获得优势。
3.4对品牌的知识产权进行创造
可以说在我国，中小企业目前的创新科研开发能力十分有限，究其原因，在于对科技开发的投入小，同时专业的科研人员也缺乏。提高自身的科研开发能力、对科研项目进行资金投入，才能让中小企业在市场竞争中走得更远。中小企业需要对具有知识产权、技术含量的产品进行开发，并进行品牌的推广工作，申请专利、商标注册，继而努力使公司的品牌走向国际市场。
4总结
随着经济的发展、时代的进步，我国中小企业更应该注重于公司的知识产权维护，因为知识产权维护的缺失将对公司的健康、长远发展造成一定程度上的影响。所以，国家要对知识产权相关的法律进行完善、执法部门要严格处理违法行为，而企业也要具备一定的知识产权维护意识，懂得知识产权的重要性，并知法懂法，尽全力让企业的知识产权得到法律上的保护，自身也要对知识产权进行管理。这样一来，中小企业的进步就得到了更多的保障，也促进了我国经济的和谐发展。
【参考文献】
[1]夏玮.科技型中小企业专利行为分析——上海、慕尼黑四家中小企业案例比较研究[J].2013（04）
[2]余翔，李伟，中小企业知识产权保护能力建设初探[J].2013（01）
知识产权保护的意见范文篇7
关键词：老字号;文化产业;知识产权;立法
我国作为五千年的文明古国，在历史的长河中形成了丰富的地域文化。历史名城长沙是湖湘文化的中心，一大批长沙老字号承载着丰富的湖湘文化内涵。老字号不仅凝聚着巨大的商业价值，同时也是地域文化的载体，是地方文化的名片。近年来老字号遭遇抢注的频繁发生，对老字号的保护是促进文化产业发展的必要手段也是当务之急。建立科学完备的法律体系，是保护老字号不被滥用的基础和前提。针对长沙老字号的立法保护研究，对于促进文化产业发展具有重要意义。
一、“老字号”法律性质解析
老字号是指具有悠久历史、鲜明的地域文化特征和独特的工艺或者经营特色，在一定区域乃至全国有良好商业信誉的优秀民族企业。“老字号”并不是一个法律概念，在民法中其对应的是企业字号，在商法中其对应的是商号。在商界字号与商号是相同的，两者仅是在不同的法律领域对其不同的角度的界定。字号因其识别性是商事主体相互区别的主要工具和标志。
字号权作为一种私法领域的权利，其归属于民事权利自不待言。但具体言之，为何种民事权利？目前学界存在不同的学说。目前关于字号权的法律性质存在的主要学说有：人格权说、财产权说、知识产权说、混合性权利说。
财产权说从财产收益性的角度出发否认字号权的人格权属性。而人格权说从人格权的特征以及财产权的地位等角度认为，字号权满足人格权的基本特征虽具有无形的财产权但并不是主要的权利内容。知识产权说认为字号权应是一种独立的知识产权。主要是基于国际上对于字号的通行做法，因为字号不仅具有识别功能，区别不同商事主体，是企业必备的人格利益，而且其包含了创造者的智力成果和创作精力。在市场经济条件下，字号权确实可以通过流转带来财产收益具备财产权的属性。就性质而言，字号权完全符合知识产权的特性，属于知识产权的范畴。字号权不仅具有财产性而且具备人格权的属性，将字号权归为人格权或者财产权未免都有失偏颇。而混合权利说则较为全面的将字号权的属性概括出来。随着知识产权的不断发展，将字号权归属于知识产权是较为合理的做法，将字号权纳入知识产权法律保护体系符合当今法律发展的趋势。
字号从设定、使用以及转让的角度而言，同时具备了人格权、财产权和知识产权的属性。字号权从其客体所具有的信息属性和其本身具有的时间性、地域性、专用性等方面看，是知识产权;而从其权利所体现的利益的性质来看，则又是由人格性权利和财产性权利混合组成的一个权利。所以笔者认为，混合权利说更为准确的定位了字号权的法律性质，其他任何某一单独的权利说都不完全概括字号权的属性。
二、老字号法律保护现状分析
长沙在各行各业形成了许多的老字号，例如：火宫殿――长沙民俗小吃的发源地、玉楼东――湘菜的的代表、杨裕兴――百年面馆等等。对于老字号的法律保护不能局限于地方，应该着眼于全国的立法状况。在建设市场经济的背景下，建立完善的法律体系是保障经济有序运行，市场有序运转的基础。由于目前我国还没有专门规定字号权的法律法规，企业的字号权还没有具体的法律依据予以保护。目前只能通过商标法、驰名商标法规、反不正当竞争法以及有关企业名称的民事法律规定间接地保护字号权。
（一）民法通则。《民法通则》第99条规定了企业的名称权，因目前我国的立法中缺乏对字号权的规定，只能从民事基本法的层面通过扩大解释对字号权予以保护。
（二）知识产权法。字号权包含了智力成果，具有财产价值，属于无形的财产权，应当受到知识产权的保护。目前我国知识产权法尚无字号权的规定，在相关立法没有出台前，有以下的措施予以保护：第一，域外保护。《保护工业产权巴黎公约》以及一些国家的立法中对字号权有明确的保护。在国际上，字号权作为一项独立的权利与商标权、企业名称权享有同样的地位。传统老字号企业的字号权，可以在与我国有双边协议或多边协议的《保护工业产权巴黎公约》缔约国中得到域外保护。第二，申请驰名商标。通过将字号申请为驰名商标来实现国内以及国外的立法保护。第三，直接注册为商标。通过将字号转化为商标，利用《商标法》中对于商标权的规定来予以保护。第四，在企业变更中保护。第五，注册域名。在电子商务迅速发展的今天，把老字号注册为域名也是保护字号权的有效方式，可以有效防止其他企业或个人恶意抢注。
（三）反不正当竞争法。根据《反不正当竞争法》的规定，擅自使用他人的企业名称，在达到引人误解的情况下构成不正当竞争。擅自使用老字号的行为在某些情况下可以认定为不正当竞争，《反不正当竞争法》也是目前保护字号权的一个法律渊源。
（四）行政法。老字号企业同其他市场主体一样在经营过程中会遇到国家机关及其工作人员的行政法行为，如果执法行为违反法律法规的规定，老字号企业可以用《行政法》的相关规定向行政机关提起复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。行政法也是保护老字号企业的一种手段。
三、“老字号”法律保护存在的问题及完善建议
（一）老字号法律保护存在的问题。目前我国对于老字号的立法保护尚不完善，主要体现在字号权与商标权两者的冲突上。字号权与商标权有很多相似之处，两者都具有无形财产权的性质不同于一般的财产权客体物是有形的物。也正是由于字号权与商标权的相邻接，两者之间存在一定的冲突。同一财产之上不能存在相互排斥的财产权，而作为无形财产的精神智力成果有其特殊性，在其上可以有多个主体享有他物权。一个客体之上存在多项财产权利，为各项财产权的冲突提供了可能。商标权、企业名称权、著作权三者之间的冲突是最为常见的冲突类型。这些冲突呈现多种形式，正是这些权利冲突的日益突出，将字号权纳入知识产权权体系的需求愈加强烈。
（1）缺少预防权利冲突的措施。我国目前对于商标权和字号权冲突的立法主要体现在三个层级：法律、司法解释、部门规章。具体而言，法律主要是《反不正当竞争法》，司法解释是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、部门规章是《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（以下简称《意见》）以及《驰名商标认定和保护规定》等等。其中《意见》是对于两者权利冲突规定的最为具体的法规。但是，不得不看出这些规范性文件都是致力于时候处罚和救济，而没有关于事前预防的措施。只有禁止性规定对于预防侵权行为的发生收效甚微。
究其两者权利冲突的原因，我们不难发现根源在于商标与字号权利核准机关及程序的不同，并且两个机关之间信息没有共享。对于抢注商标、滥用字号的行为，由于权利人不能进行有效的事前预防，只能事后救济必然面临合法权益随时被侵害的风险。法律的目的不仅在于规范而且在于引导和教育，缺少预防性规定不能够良好的指引公民走上守法的道路。很多企业为了保护字号权和商标将两者同时注册登记。但这样仍然不能有效遏制他人侵权行为，因为目前立法中没有对注册他人字号和商标的行为做出禁止性规定。
（2）缺少解决权利冲突的具体方法。商标权与字号权应该受到平等的保护，但目前制度上两者在取得方式、注册审查、异议程序上都存在着不平等保护的现状。商标专用权的取得采取核准注册的方式，在经过国家工商行政部门核准之后方可取得商标专用权。另外任何人都可以在取得商标权后查询到相关的信息。反观字号权的取得只要工商部门核准即可，并无相关审查，无需对同行业的其他在册企业有无相似字号进行排查即可获得字号权，无信息公开义务，单位和个人也无权利查询相关信息。同时由于缺乏异议程序，字号权人获知其他字号申请人侵犯了自己的权益也无异议程序进行阻止，只能待字号权取得后才能获得权利救济。因此，两项权利在权利取得上存在不平等，若严格适用保护在先权利原则，则不利于保护权利人的利益。执法机关应在适用权利在先原则是利用公平竞争的原则来弥补存在的不公平性，但如何适用公平原则目前缺少统一的标准，执法过程中也无明确的依据。
（3）时效性规定不甚合理。根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，商标与企业名称冲突的案件，当事人必须自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），恶意注册或者恶意登记的不受此限。时效的规定虽然在目的上是督促权利人及时行使权利也保证行政机关及时处理案件，但在目前权利人无有效途径获取字号权相关信息，获取信息的渠道限制使得时效规定对权利人来说不够公平合理。若要适用时效规定应该首先保障字号权利人的及时获取信息的权利。
（4）相关立法层级不高。目前行政执法部门办理字号权与商标权等权利冲突案件的主要依据是国家工商行政管理总局颁布的《意见》，该规范性文件从性质上来说系工商行政管理系统的内部通知，不属于人大或常委会制定的法律也不属于国务院颁布的行政法规，其在效力层次上较之后两者较弱，不能作为审判的依据加以适用而只能作为一个参照。所以在字号权侵犯商标权的案件中，法院一般不会判决侵权方变更企业名称而是禁止突出适用企业的字号。
（二）完善老字号法律保护的建议。（1）字号权归属于知识产权的范畴。纵观目前各国立法以及有关知识产权的国际条约，大多数都将字号权归属于知识产权。字号权无论在地域性、专有性、时间性以及无形财产权的性质上都具备知识产权的属性。所以保护字号权的基础是给予字号权以准确的定位，明确字号权的知识产权性质。在我国未来的民法典制定中，应当在知识产权编中对字号权加以明确的规定。
（2）在《商标法》中增加字号权的规定。如前所述，字号权与商标权有很多相似之处，若将字号权纳入知识产权保护的体系，《商标法》应当是最佳选择。在《商标法》中规定字号权，其中具体内容应包括以下方面：首先，关于取得的制度。应当确立“登记主义”原则，使用主义为例外。打破目前企业名称登记的地域和级别的限制，建立全国范围内的统一登记管理制度。实现不同地域、不同级别的信息共享，以避免地域间发生的冲突。对于老字号企业，应当适用使用主义的取得方式，在老字号具备存续一定期限的基本要求之上，在一定地域存在一定影响，应当以字号权加以保护。其次，字号权的权利内容。应当参照商标权立法，字号权的权利内容应当包括字号专用权、使用许可权、转让权和标记权。最后，明确字号权的侵权标准。目前老字号经营者遭受的侵权行为主要体现为老字号被其他单位或个人抢注为商标或被冒用，经营者的利益遭到严重的损害。笔者认为界定侵权的标准应当以消费者对商品或服务的主体或来源是否会发生误认，或误认为与相关字号存在关系。《商标法》应当将上述混淆行为作为字号权侵权的判断标准。
（3）制定保护老字号的特别法。老字号较之一般字号具有丰富的文化价值以及较高的知名度，在市场竞争中具有较高的声誉和优势，因此更易被其他单位或个人冒用或恶意抢注。我国《商标法》中有关于驰名商标的特别保护规定，与之相适应当对于老字号予以特别法的保护。国家商务部在2006年4月，了《“中华老字号”认定规范（试行）》（以下称《认定规范》）和“振兴老字号工程”方案，在全国范围内对老字号企业进行认定。《认定规范》中对中华老字号的认定条件、范围、程序、方式等做了明确规定。但目前具体的管理办法尚未出台，国务院的相关部门应当及时颁布具体的管理办法以满足行政部门的工作依据。具体而言，应当明确老字号专用权的范围，被国务院商务部认定为“中华老字号”的老字号在全国范围内享有专有权。全国范围内的其他任何单位或个人都不能未经许可擅自使用。对于在省内具有较高知名度的老字号应当有省级相关部门认定为“地方老字号”，在所在省范围内享有字号专有权。另外，对老字号的保护也应当进行跨行业的保护，对于其他行业的经营者非法使用老字号，是消费者产生错误的认识，破坏社会的公平竞争的行为，应当在立法上予以禁止。
结语：对老字号法律保护的目的不仅仅在于维护社会主义市场经济秩序，更是对中华传统文化的发展和传承建立公平健康的社会环境。对于老字号立法保护的研究该更多的以实证研究为主，针对湖南省会长沙目前老字号存在的普遍问题，有针对的提出立法建议。但是老字号立法保护不能局限于地方，这是全国性问题，应当放眼于全国范围内的老字号。今后的研究应当将目前全国老字号保护存在的问题有更深入的调查，在此基础上的对策研究更为有意义。
参考文献：
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[2]吴汉东、胡开忠著：《无形财产制度研究》，法律出版社2001年版。
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[4]张礼洪：《论字号的知识产权保护》[J]，载《知识产权》，1995年第5期。
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[6]蒋益.长沙老字号的生存困境与发展战略[J].长沙大学学报，2006，（6）.
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[10]张今臣.论商号权的法律保护[J].河南省政法管理干部学院学报，2004，（4）.
知识产权保护的意见范文
上海大学知识产权学院袁真富
[内容提要]知识产权法的全球化是指各国通过缔结、加入知识产权国际条约而实现的知识产权法的趋同化。在知识产权法的全球化进程中，国际条约在保护范围、保护水平等方面不断提升，而在wto框架下国家加入国际条约的自主性逐渐削弱，所以知识产权法的全球化对于国家、国家利益甚至国民观念构成了挑战或冲突。因此，在知识产权全球化的进程中，应当注重国家利益的维护，反对保护标准的提高。
[关键词]知识产权法、全球化、国际条约、国家利益
在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。[①]
——汉金（louishenkin）：《各国如何行动》
一、知识产权法的全球化趋势
（一）知识产权法的全球化表现
20世纪末，“法律全球化”（globalizationoflaw）的理论引起了人们的注意。[②]笔者认为，法律全球化实质上是法律趋同化的一种形态，是各国通过缔结、加入国际条约而实现的法律趋同化。与法律趋同化的另一途径——法律移植不同，法律全球化表现为各国普遍的参与缔结、加入国际条约，使本国法律服从于国际规则和标准，从而在更大范围、更多领域相互借鉴吸收，形成共识。
在这个意义上，知识产权法似乎早已开始了全球化。尽管第一部专利法在1474年才诞生，第一部版权法在1709年才出世，第一部商标法在1803年才萌芽，但知识产权法的国际合作在19世纪就开始了。据统计，到1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）缔结之前，在版权领域签订的双边协定在欧洲已达30多个。[③]及至19世纪后期，寻求知识产权多边保护的努力开始尝试，并取得成功。1883年的《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）开创了通过多边国际条约协调各国知识产权法的先河，从此以后，多边国际条约不断涌现，日渐细密，如今已蔚然大观，全球性的知识产权国际条约已达到30个。这些条约涵盖了版权、专利、商标、原产地名称、集成电路布图设计、植物新品种、科学发现等广泛的领域。在世界知识产权组织（wipo）、联合国教科文组织以及世界贸易组织（wto）的推动下，以知识产权多边国际条约为指引，各国逐渐卷入了知识产权法的全球化历程。
(二)知识产权法的全球化动因
掐指算来，知识产权法历史只有短短几百年，却引导了法律全球化的潮流，其原因在于知识产权法的客体（暂称为知识产品）具有内在的全球化特征。知识产品的无形性和可复制性，使得知识产品不能像有体物一样在空间上进行占有，从而排斥他人未经允许的利用。正是如此，各国才逐渐颁布知识产权法，以禁止非法使用他人的技术、作品、商标等知识产品。然而知识产品由于其无形性和可复制性，可以在全球传播，而各国知识产权法的地域性，使得知识产品的所有人对国外未经许可使用其知识产品的行为，仍然望尘莫及。从国家利益的角度观察，由于本国的知识产品在国外得不到适当保护，国外市场就会受到损害，甚至丧失。为克服知识产权法的地域性与知识产品的全球传播性之间的矛盾，国际社会经历了一个从双边安排到多边条约的过程，使公约成员基于一定的保护标准，相互保护对方的知识产权。因此，知识产品的无形性是推动知识产权法全球化的内在动因，而国家利益，尤其是发达国家的利益是知识产权法全球化的外在力量，而且是最具影响力的力量。
二、知识产权法的全球化进程
在知识产权法的全球化进程中，国际条约扮演了举足轻重的角色。一方面，知识产权国际条约的调整内容和保护水平，是知识产权法全球化进程中的国际标准。另一方面，知识产权国际条约影响甚至决定着其成员的知识产权保护水平，甚至对非成员也有指引和参照作用。所以国际条约的自我演进历程及其在各国的逐渐适用，就反映了知识产权法的全球化进程。
（一）国际条约的自我演进
分析100多年来的知识产权国际条约的历史，可以发现国际条约自我演进的途径有两个：一是修订已有的国际条约，如1886年缔结的《伯尔尼公约》已于1896年、1908年、1914年、1928年、1948年、1967年及1971年进行了七次修订；二是制定新的国际条约，比如1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（wct）和《世界知识产权组织表演及录音制品条约》（wppt）。国际条约在不断修订和全新制定的过程中，为适应各国经济交往的需要，和因应科技学术的进步，在保护范围、保护水平和规范内容上，不断的取得进展。
1，保护范围不断扩大。国际条约所涉及的范围由最初的发明、实用新型、商标、商号、文学艺术和科学作品，不断扩及到原产地名称、植物新品种、视听作品、印刷字体、科学发现、奥林匹克会徽、集成电路、商业秘密等。而1979年缔结的《避免对版权使用费收入重复征税多边公约》甚至涉及到了版权人的国际税收问题。
2，保护水平不断提高。100多年来，国际条约的保护水平不断提升，表现在以下几个方面，一、延长权利保护期限，比如专利保护期限在trips协议中被延长到20年。二、扩展权利保护内容，比如wct增加了版权人对其作品的网络传播权。三、增加权利救济途径，比如trips协议要求对知识产权的行政决定应当提供司法审查。
3，规范内容不断拓展。国际条约开始注重于规范知识产权的实体内容，比如受保护的客体、权利范围、权利期限等，表现为《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等。不久又关注知识产权的程序内容，表现为《商标国际注册马德里协定》、《专利合作条约》等。《与贸易有关的知识产权协议》（trips协议）甚至把触角伸进了知识产权实施程序，包括民事、行政、刑事程序以及临时措施和边境措施等，而在过去这一被视为国内立法问题。但随着全球化的发展，知识产权国际条约的内容也越来越细密，1996年缔结的wct和wppt规定了版权人禁止他人规避其保护版权的技术措施的权利，即为其适例。
（二）国际条约的各国适用
由于国家是否加入某一国际条约拥有自主选择的权利，所以各国可以根据自己的经济状况和利益衡量，来考虑是否加入某一国际条约。因此，尽管wipo一直致力于知识产权国际条约在各国的承认和生效，但其管理的国际条约在成员数目的增长上，总体上还是比较缓慢。甚至还有一些知识产权国际条约至今没有生效，比如1989年缔结的《集成电路知识产权条约》，及至于今，也仅仅一个国家签署了该条约。但是，随着wto介入知识产权保护领域，严重削弱了国家加入知识产权国际条约的自主性。在经济全球化的背景下，不加入wto这个经济联合国，就难以融入世界经济发展的潮流中，而一旦加入wto，就必须全部接受包括trips协议在内的一揽子协议[④]。所以t
rips协议虽在1994年才缔结，但目前已在wto的100多个成员中生效。而且在wto框架下，其成员还必须承担原本并没有加入的国际条约所确立的保护义务。比如前述的《集成电路知识产权条约》，其生效本来是遥遥无期，但trips协议第35条却要求全体成员依照《集成电路知识产权条约》为集成电路布图设计提供保护。尚未生效的《集成电路知识产权条约》却在wto的100多个成员得到了实际执行。从这个意义上，很多国家，尤其是不发达国家甚至是被迫参与知识产权法的全球化进程的，因为不发达国家并不愿意加入某些知识产权国际条约，以提高他们的知识产权保护标准。
三、知识产权法的全球化忧虑
（一）对国家的限制
历史上，殖民国家对被占领地的法律移植（法律殖民）一直没有间断，印度、香港法律制度都是英国殖民的产物的延续，我国清末的变法图强也渗透着西方国家压力下的被迫与无奈。法律全球化，似乎又给西方国家尤其是美国带来了输出其法律模式的机会。在国际条约的修改和制定中，发达国家总是试图将自己的法律制度反映在国际条约中，而且由于其经济强权的压力，往往得以成功。如上所述，国际条约的保护范围不断扩大，保护水平不断提高，规范内容不断拓展，其成员国的立法空间就相对压缩，特别是限制了不发达国家试图通过知识产权法去追求保护本国经济利益的努力。所以，有学者认为：“全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家构成了挑战。”[⑤]
（二）对国家利益的损害
对发达国家而言，在全球推行知识产权保护制度的意义早就超出了知识产权保护本身，而转化成为一种经济竞争的手段，因此发达国家总是寻求高水平的知识产权国际保护。除了在wipo框架内继续争取知识产权的高水平保护外，发达国家在wto框架中把知识产权与国际贸易勾连起来，迫使发展
化的法律理解为来自“不受任何国家控制的经济或政治势力”的“超国家的法律”，把法律全球化理解为“独立于国家之外的立法过程”。（参见沈宗灵：《评“法律全球化”的理论》，赵维田、田海英：《评“法律全球化”的呓语》，以上论文均载于陈安主编：《国际经济法论丛》（第4卷），法律出版社2001年9月第1版。）有的学者则针锋相对的指出，“法律全球化”是一种不以人们的意志为转移的客观事实，其立论依据在于把“法律全球化”描述为正发生的各国法律走向趋同化的过程。（参见车丕照：《法律全球化——是现实？还是幻想？》，李巍：《“法律全球化”是不以人为意志为转移的历史趋势》，以上论文均载于陈安主编：《国际经济法论丛》（第4卷），法律出版社2001年9月第1版。）笔者支持后一种观点。
[③]古祖雪：《国际知识产权法》，法律出版社2002年10月第1版，第28页。
[④]所谓一揽子协议，是指缔约各方就多个领域、多种议题展开谈判，并应同时全盘接受谈判达成的所有协议，不能只挑选接受其中的部分协议而拒绝接受其他协议。
[⑤]弗莱德·h·凯特：《与知识产权全球化》，冯玉军译，见.cn/lawfore/content.asp?programid=3&id=11，2002年11月3日检索。
[⑥]李雨峰：《版权扩张：一种合法性的反思》，《现代法学》2001年第5期。
[⑦]周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年11月第1版，第3页。
[⑧]参见李明德：《“多哈宣言”与trips协议（上）》，《电子知识产权》2002年第10期，第57-60页。
知识产权保护的意见范文1篇9
一、《计算机软件保护条例》的执法困境
近年来，随着国外电脑软件的大量引进和中国信息产业的迅速发展，如何依法保护电脑软件的著作权，一直是国内外各界人士关注的一个焦点。由于正版软件的垄断价格太高，普通用户大都难以承受，许多非商业单位和个人不得不使用未经授权的软件，这在中国已经成为计算机软件消费的常见现象。不过，中国过去颁布的《著作权法》并未把使用盗版软件规定为侵权行为。一些发达国家和地区考虑到软件的特性及著作权人的利益，以用户是否直接用于商业营利作为侵权标准。wto与贸易有关的知识产权协议（trips协议）则有这样的说法：“促进对知识产权的充分、有效保护……承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”这样的文字可以被理解为，trips协议既主张保护知识产权，又考虑到发展中国家的国情。该协议把计算机程序作为文字作品来保护，对使用侵权文字作品的读者或用户没有规定法律责任，人们可以在法律允许的范围内合理使用。
2002年1月1日中国开始实施修改后重新颁布的《计算机软件保护条例》。这个新条例把旧条例中“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”的规定，改写成为新条例第17条的如下条款：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”经过这样的修改，可以复制软件而不向版权所有者支付报酬的人或机构的范围大大缩小了，国内所有非软件专业开发用户未经版权所有者授权的复制软件行为都成为非法行为，会受到处罚。
依照新颁布的《计算机软件保护条例》第24条，若购买一套正版软件而该软件只授权安装1台电脑，那么将这一软件安装到第2台电脑上，就构成了未经许可的非法侵权，“可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款”。例如，一个windows98正版软件在中国售价1,980元，如未经授权许可使用，可处以100元至9,900元罚款；一张office97售价9,760元，罚款可达48,800元。显然，中国只有极少数人或机构用得起正版软件。例如，北京一所重点高校图书馆里的500台电脑都未安装正版软件，这些电脑本身的价值每台仅为500元左右，它们安装的软件若均为正版，则每台电脑用于购买正版软件的资金将高达万元，是硬件成本的几百倍。如果依照新条例第24条，对该图书馆最高可施以2,000万元的罚款。据管理人员告知：“正版化所需数百万元资金已经申请，因教育经费紧张，不知道何时才能落实。社会上严打盗版软件的风声日益趋紧，不知道哪一天执法人员就会从天而降。”
新颁《计算机软件保护条例》实施后，全国各地的工商行政、新闻出版、公安司法等部门投入大量的人力物力，甚至与微软公司等国外软件商联手合作，接连采取声势浩大的打击盗版软件专项行动，查处并销毁各种软件光盘数千万张，被查到使用未经授权软件的企业，动辄被重罚几十万元至上千万元。2002年3月，广东一家企业向俞梅荪反映，该企业被国外软件商和当地工商局联手查出3张盗版pro/e软件，是企业员工在盗版市场买来的个人用品，并未用于生产经营。这家企业被强令以40万元的代价购买外商提供的正版软件，其中还搭售有不相干的其它软件，比正版软件的市场价格价高出10多倍。据外商说，这其中包括查假打假的费用。2001年12月15日，北京大学等高校的一批志愿者冒着零下10度的严寒走上街头，劝诫路人反对盗版，保护正版，过往行人均不予理睬。
就在全面“严打”时期，俞梅荪多次到京、沪两地商业闹市暗访，发现盗版软件市场仍然一片繁荣，各种软件产品应有尽有，价格从每张10元到5元不等，且包退包换。盗版商贩对付执法人员的办法也层出不穷，反侦查和反打击的能力逐渐提高。面对全民使用未经授权软件的汪洋大海，新条例的执行陷入了十分尴尬的两难境地。新颁布的《计算机软件保护条例》既超越了现实国力，也超越了wto标准，人为地强化了已经处于垄断地位的国际软件商的强势地位，削弱了中国软件产业的发展空间。
二、民间关于适当削减对软件版权保护的呼吁
中国早就有民间人士呼吁，对软件著作权的保护要顾及中国的国情和消费者的承受能力，反对中国的相关法律保护软件业者的垄断暴利。例如，1999年6月，青年学者方兴东、王俊秀曾出版过《起来──挑战微软“霸权”》一书。许多民间人士支持按照wto的标准保护软件著作权，但反对假借“入世”为名，超越wto的要求实行过度保护。可是他们的意见未被政府部门和主流学界所接受。
2001年12月12日，中国正式加入wto。当晚，各地it业及经济、法律界的20多位青年学者自发来到北京，共同探讨即将出台的《计算机软件保护条例》的存在问题。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方兴东、刘韧、李学凌、吴伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅荪、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年学者联名签署了一份“合理保护软件知识产权呼吁书”。其全文如下：
\楷体{加入wto，是我国政府的一项重大决策，必将加快改革开放的步伐。最近我们注意到，在有关软件著作权保护立法的争论中，出现了一种忽视我国作为发展中国家的现实、超越我国经济社会科技文化发展水平、超越wto标准、盲目提高软件著作权保护水平的倾向。这不利于科技知识的扩散和传播，不利于民众共享科技进步带来的利益，不利于未来知识社会的发展。
对于软件知识产权保护，我们主张“均衡论”：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识主权和消费者知识主权之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些国家超越wto标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。
我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销“暴利正版”；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照wto标准保护软件知识产权，但反对借wto之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超wto标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。
我们认为，确立我国的软件著作权保护水平，既要符合wto规则，又不能脱离我国实际，更不能采用“超世界水平”的保护标准；既要维护知识产权权利人合法权益，又要充分考虑我国的具体国情。应当从维护国家主权和经济安全，维护和发展社会制度的战略高度来看待我国知识产权保护水平问题。应当清醒地认识知识产权领域国际斗争的实质，即发达国家企图凭借其经济优势和强权，垄断知识产权并不断扩大其经济利益，使发展中国家永远处于弱势地位。
在此，我们郑重呼吁：在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，停止起草和制定“超世界水平”的条款；尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为；由有关政府部门会同人大代表、消费者代表对某些软件厂商的产品是否存在垄断行为、不正当竞争行为、不合理定价、安全隐患等问题举行听证会；敦促少数厂商停止以推销自己的保护标准、巩固其垄断地位为目的的不正当的活动；希望国内软件业界进一步改进和完善软件业的赢利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。}
这份呼吁书当日在新浪网贴出，次日在《21世纪经济报导》发表。发表后网民踊跃参与，好评如潮，前辈法学家张思之、郭道晖也公开出面表示支持。三、俞梅荪等人的民间游说和最高法院的司法解释
2002年1月底，上述“呼吁书”以及相关网络文章经寿步等人编辑，以《我呼吁──中国首次立法论战》（以下简称《我呼吁》）为名出版。参与编写的11位学者把全部稿费用于购买此书，由该书主要撰稿人俞梅荪出面，赠送给国务院领导人及有关部门负责人、全国人大的几位副委员长、全国人大常委会委员和法律、财经、内务、司法等专门委员会委员，以及全国政协的几位副主席及全国政协常委，还送给有关研究机构的专家学者。在2002年3月召开的九届全国人大五次会议上，有18位主席团成员、6位常务主席、3位正副秘书长都收到了此书。从赠书开始，俞梅荪等人为推动修改《计算机软件保护条例》进行了一系列游说活动。
2002年2月8日，在北京的软件保护条例讨论会上，与会的法官、律师、立法官员一致赞同《我呼吁》一书中的观点和看法，认为保护软件知识产权的新条例确实失之过严，应设法予以补救。
在全国人大和政协九届五次会议期间，张学东等31位人大代表和倪光南等17位政协委员分别提交了要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。他们明确提出了可供选择的几个方案：1.由全国人大常委会再次修改著作权法，在该法规定软件保护办法，并废止新条例；2.由国务院有关部门广泛听取各方面意见，尤其是广大消费者意见，再次修改新条例，除去其中保护过高的规定；3.由最高人民法院对软件保护的具体问题司法解释，搁置新条例中保护过高的规定。
民间的有关呼吁经过游说后推动了“两会”议案和提案的提交，进入了立法程序。但是，政府有关部门反对这一修改意见。国家版权局官员明确表示：“对使用盗版软件的用户追究法律责任，并不是对版权的过度保护。就算wto没有要求，也应该追究用户的法律责任。[2]”民间呼吁和官方立场之间的分歧越来越公开化。
为了应对民间日益强烈的呼声，2002年10月15日，最高人民法院了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”这一解释把追究电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任之范围限制在商业使用的领域内，大大缩小了打击面；消费者和社会法人在教育、科研、公务等非商业活动中若使用未经授权的软件，就不必担心会被软件公司告上法庭了。这次针对《计算机软件保护条例》的司法修正，体现了民间游说与司法解释之间的良性互动。尽管最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对政府有关执法部门的打击行为没有约束力，但是如果被处罚的软件用户不服，可提起行政诉讼，法官依照该司法解释可以不追究非商业使用者的民事责任。这就使软件保护在立法上开始趋于合理。然而，由于司法解释的效力仅限于法院的审判，政府有关部门仍然可以依照新条例严厉打击非商业使用软件的用户。另一方面，司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。有些律师甚至当面向俞梅荪表示：该司法解释涉及法院和政府之间的微妙关系，同时也为执业律师提供了一个发财门路，不宜在普通消费者中间广而告之。但俞梅荪认为：司法解释是法院在审判过程中对法官如何适用法律法规所作的公开解释，是对立法的补充和完善；如果该司法解释只能意会而不能言传，很有可能会成为法官、政府官员、律师之间暗箱操作的营利工具，不仅失却了保护广大消费者的巨大意义，还容易进一步催化权钱交易的腐败现象。
在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府通过的法律法规。而在当下的中国，对于不适当的行政法规，司法机构只能在审判中不予支持，却无权撤消。为避免新颁布的《计算机软件保护条例》与司法解释之间的矛盾现象，避免执法官员与法官之间的扯皮、冲突乃至于暗中勾结，《计算机软件保护条例》和《著作权法》中的相关条款亟待修改。俞梅荪认为，应当修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的惩罚限定在商业使用范围内，即使打击商业使用者，也宜降低打击的力度和处罚数额，要制止微软的垄断暴利价格，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。但这些建议迄今为止并没有被有关部门接受采纳。
四、立法如何体现民意？
立法和司法，事关现代社会全方位的权利分配和资源配置，与所有公民的个体权益息息相关。然而，千百年来的中国统治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的极权专制思维，绝对不允许普通民众直接参与立法和司法活动，从而形成了根深蒂固的专制传统。
从上世纪80年代开始，中国逐渐加强了立法工作，社会生活的不少方面已经初步实现了有法可依。但立法工作中存在的各种问题也日益突出。比如，有些法律法规片面保护个别利益集团和垄断行业的利益，有的政策性法规违反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部门依然习惯于权大于法的人治传统，看重领导人的讲话而不尊重法规规章，或用本部门的规章文件代替行政法规。更大的问题是，立法过程始终是行政部门、人大机关的内部“作业”，很少征求民意，即便民间有意愿就拟议中的立法活动发表意见，也找不到正常公开的管道来表达。
2000年3月，全国人大通过了《立法法》。该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条规定：“应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》进一步规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条规定：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条规定：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”但是，这些原则性的说法如何在制度上落实，尚待探讨。
从新颁《计算机软件保护条例》的制定和颁布过程来看，存在着明显的缺失。在修改这个条例时，有关部门对民间的强烈呼吁充耳不闻，一意孤行，这种做法完全背离了《立法法》和《行政法规制定程序条例》关于立法过程要听取、重视民众意见的原则。
立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，旨在规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现多数公民的意志。立法也应当以社会公正为目标，要维护民众的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步。这才是法治和民主的真谛所在。从这样的角度考虑，立法过程必须防止片面保护个别部门或某些利益群体的特殊利益的倾向，也不应片面迁就外商的过度要求。而要做到这一点，如何让民间人士影响和参与立法的活动制度化，是寻找突破口的关键。只有当立法能充分有效地体现民意，才可能减少行政部门或立法机关“关门作业”所造成的失误和偏差。
应该说，俞梅荪等人围绕《计算机软件保护条例》而展开的民间游说与司法解释的良性互动，可以算是中国民间力量为探索法治建设的道路走出的一个新起点和开端，中国的宪政民主还有待更多有识之士群策群力地共同争取。
【注释】
知识产权保护的意见范文篇10
关键词：知识产权保护；文化创意产业；发展路径
中图分类号：C912.4文献标识码：A文章编号：1002-6487（2016）02-0179-04
0引言
文化创意产业作为文化产业的重要组成部分，由于其具有高附加值、高知识含量和低能耗、低污染排放的显著特征而成为中国产业结构调整和经济可持续发展的重要方向。文化创意产业在国家发展的整体战略布局中占据了十分重要的地位，而其高初始投资和低成本复制的生产特性又决定了知识产权保护在文化创意产业的发展中具有极其重要的作用。但遗憾的是，到目前为止，尚没有学者对知识产权保护影响文化创意产业发展的机制和路径进行过系统研究，本文就尝试从理论和经验两个角度对此进行初步探讨。
1知识产权保护对文化创意产业发展影响路径理论分析
文化创意产业发展的核心动力就是创新，因此知识产权保护对于文化创意产业发展的影响首先体现在创新上面。Horii和Iwaisako(2007)基于美国的数据分析了激励制度对农业私人创新的影响，结果发现知识产权保护水平对私人创新存在显著的正向影响[1]，而Hu和Mathews(2005)基于东亚五国的数据则发现知识产权保护对技术创新的影响显著为负[2]。虽然这两个经验研究的结果截然相反，但是仔细分析却并不矛盾，这是因为美国属于发达国家，而东亚五国属于发展中国家，两国无论是在经济发展水平，还是在制度完善程度方面都存在显著差异，这就启示我们知识产权保护对于创新能力的影响并不是直接的，而是与某些中间变量密切相关。余长林和王瑞芳(2009)通过理论和经验研究发现经济发展水平越高，加强知识产权保护越能促进该国的技术创新[3]，因此我们猜想经济发展水平是影响知识产权保护和创新能力的重要中间变量，其中的逻辑如下：当一国经济发展水平较低，其本身的人力资本和物质资本储备较少，因此难以实现创新，此时其主要是通过向发达国家学习和引进前沿技术来实现增长，此时加强知识产权保护会阻碍技术的扩散从而不利于经济的发展。由此本文提出第一个理论假设：假设1：经济发展水平会通过创新能力来影响知识产权保护与文化创意产业发展之间的关系，只有当经济发展到一定水平之后，加强知识产权保护才会有效激励创新，从而促进文化创意产业发展。集聚式发展是文化创意产业发展的主要趋势，其不仅可以降低集群内部企业的交易费用和生产成本，而且能形成整体品牌效应，提高创新能力和竞争力，降低创新的投资成本，提高企业的市场存活率，还可以加速创新信息的扩散，从而有利于整个创意产业集群的升级和发展。也正是由于这一原因，集群发展水平较高的文化创意产业园同时也需要较高的知识产权保护程度，这样才能有效发挥集群的“增长极”功能。张杰、刘志彪(2007)通过理论分析指出在知识产权保护水平较低的创意集群中，企业间的模仿现象十分严重，从而降低了企业的创新收益，最终导致创新的消失和集群的衰落[4]。孔伟杰(2010)进一步利用实证研究发现知识产权保护对产业集聚具有促进作用，其能够有效影响企业的空间分布[5]。由此我们可以得出产业集聚是知识产权保护影响文化创意产业发展的又一重要中介变量。当某一地区的创意产业集聚到一定程度时，知识产权保护程度的加强对于文化创意产业发展的促进作用将显著提高，这其中的逻辑为在同样的知识产权保护程度下，集聚程度的提高会通过外部规模经济和知识溢出的显著提高来更好地促进文化创意产业的发展，由此我们提出本文的第二个理论假设：假设2：集聚程度会影响知识产权保护与文化创意产业发展之间的关系，当集聚水平达到一定程度时，知识产权保护程度的提高会通过外部规模经济和知识溢出的显著提高来更好地促进文化创意产业的发展。市场经济是文化创意产业发展的外部保障，只有在一个有效的市场环境中，生活要素才会实现最优配置，社会需要也才能得到释放和满足，更重要的是，有效的竞争才能实现。在一个低效的市场经济中，企业竞争取胜的关键并不在于创新，而在于其与资源所有者之间的关系，典型的比如政府，因此在这种条件下，即使知识产权保护程度较高，也不会对创新和文化创意产业的发展发挥有效作用。只有当市场经济发展到一定程度，竞争是较为公正的情况下，创新才能成为企业在竞争中取胜的关键，此时知识产权保护的激励作用才能发挥出来，因此我们认为市场化的发展是知识产权保护促进文化创意产业发展的前提条件，由此得到本文的第三个理论假设：假设3：市场化的发展是知识产权保护促进文化创意产业发展的前提条件，只有当市场经济发展到一定程度时，知识产权保护对于文化创意产业发展的影响才开始变得显著。
2知识产权保护对文化创意产业发展影响路径的经验分析
2.1模型选择与构建
通过上文的理论分析，我们可以发现知识产权保护对于文化创意产业发展的影响路径均与另一个中间变量密切相关，而且随着中间变量程度的变化，知识产权保护对于文化创意产业发展的影响程度甚至是方向都可能发生改变，也就是说知识产权保护对于文化创意产业的影响路径是非线性的，因此我们考虑在实证检验中使用门限回归模型对于本文的理论假设进行验证。由于实证检验所使用的数据为2003~2013年30个省级行政区的面板数据，因此本部分最终使用的模型为面板门限回归模型。与同样用来发现数据结构突变的邹检验不同，面板门掀回归模型的突变点并不是人为设定的，而是通过对数据的客观分析得出的，因此其更加科学和严谨。下面我们以单一门限回归模型为例对理论假设1进行分析，其他两个理论假设的验证过程依此类推。我们假设经济发展水平对于知识产权保护和文化创意产业发展之间的关系存在单门限效应，且门限变量的值为γ，因变量为文化创意产业发展的测度变量Y，Z为控制变量，X为知识产权保护的程度，th为门限变量，δ、β1和β2分别为相应变量的系数，μi为个体固定效应，εit为随机扰动项，β0为截距项，由此我们建立如下的单门限回归模型：在获取门限值后，我们还需要对门限值的显著性进行检验，以确定模型的估计是无偏稳健的，下面，我们就结合中国2003~2013年30个省级行政区的数据对本文的理论假说进行验证。
2.2数据与结果
根据前人的研究，文化创意产业的发展主要受三个方面因素的影响：一是需求方面，我们使用人均GDP来表示，既可以衡量人们的消费水平，也可以衡量经济发展水平；二是供给方面，我们主要使用每万人的大学生数量来测度作为文化创意产业核心投入要素的人力资本；三是外部环境方面，我们主要使用城镇化水平，即城镇人口占总人口的比重来衡量外部的环境因素。因此我们主要选择经济发展水平GDP，人力资本水平HUM，城镇化率CITY三个变量作为控制变量，在门限变量方面，根据前文理论假设，我们主要选择经济发展水平GDP、文化创意产业集聚水平DIS和市场化程度MAR作为门限变量，并分别包含在三个不同的模型中，其中，经济发展水平既是控制变量，也是门限变量，说明其对文化创意产业的影响是双方面的。我们首先使用Bootstrap方法对门限效应的模型进行选择，一般是在单门限、双重门线和三门限模型之间进行选择，对于以经济发展水平作为门限变量的模型1而言，其模型检验结果见表1前三行，以产业集聚水平作为门限变量的模型2，其检验结果见表1中间三行，剩余三行为以市场化水平作为门限变量的模型3的检验结果。从中我们可以看出，不管是模型1、模型2还是模型3，只有单一门限回归模型是显著的，其他均是不显著的，也就是说，三个门限变量对于知识产权保护程度和文化创意产业发展之间的关系仅具有单一门限效应。表2进一步给出了各模型对应的门限值，可以看出，当人均GDP超过5.02万元人民币时，当文化创意产业本身的集聚水平超过1.16时，当市场化水平超过0.60时，知识产权保护对于文化创意产业发展的路径将会发生结构性变动，至于这种变动的程度和方向如何，我们还需要在使用面板门限回归模型进行进一步分析，其结果见表3。从表3我们可以看出，首先，无论是以经济发展水平、产业集聚水平还是以市场化水平作为门限变量，经济发展水平和城镇化水平对于文化创意产业的发展都具有显著的促进作用；其中，城镇化的积极影响最明显，这说明城镇化是推进一国文化创意产业发展的最有效手段，这显然与城镇居民较高的收入水平和精神追求有关系；其次，与一般的理解不同，人力资本水平对于文化创意产业发展的影响并不显著，只有在以市场化水平作为门限变量的模型中，人力资本水平的估计系数才在10%的水平上显著，但是其影响程度也较低，这与我国的教育体制有密切关系，人力资本对于文化创意产业发展的影响主要表现在其创新能力和思想上，但是现在的教育体制对于学生的创新意识和创新能力的培养严重不足，这直接导致我国人力资本与文化创意产业发展之间的关系不显著；最后，三个门限回归模型中对于门限变量影响知识产权保护程度和文化创意产业发展之间关系的估计结果与本文的理论分析是一致的，因此初步验证了本文的三个假说。具体来说，当一个地区的经济发展水平较低，即人均GDP收入在5.02万元人民币之下时，加强知识产权保护的程度不仅不能促进文化创意产业的发展，反而会显著阻碍该产业产值的提高，这显然是与不同收入水平下文化创意产业发展的机制不同所造成的，当收入较低时，文化创意产业的发展主要是靠模仿实现的，此时加强知识产权保护会限制这种模仿，从而抑制文化创意产业的发展。相反，随着人均收入水平的提高，一方面，人们的精神需求更加高端更加多样化，单纯的模仿已经不能有效满足居民的需求，另一方面，文化创意产业的新创意已经越来越少，此时模仿的空间大幅缩减，创意创新成为下一步发展的关键动力，此时加强知识产权保护有利于维护创新者的创新收益从而激发创新积极性，促进文化创意产业可持续发展，因此，当人均GDP达到临界值之后，加强知识产权保护才是有必要和有积极意义的；当门限变量为产业集聚水平时，表3的估计结果表明当产业集聚水平达到临界值（1.156）之后，知识产权保护程度的提高对于文化创意产业发展的促进作用会显著提高，这与本文的理论假说2也是一致的，其逻辑在上文中已经论述，在此就不再赘述；当门限变量为市场化水平时，从表3的估计结果，我们也可以看出，只有当一个地区的市场化水平达到临界值0.603时，知识产权保护程度的提高对于文化创意产业的发展才是显著的，其逻辑我们在上文中也已经论述，在此不再赘述。需要注意的是，经济发展水平对于文化创意产业发展的影响不仅存在门槛效应，还存在双重路径，即直接的促进路径和间接的突变路径，这在之前的文献中也没有人发现。由此可见，知识产权保护影响文化创意产业发展的路径是非常复杂的，本文从理论和经验两个角度探讨了经济发展水平、产业集聚水平和市场化水平等三个因素对于这种影响路径的作用机制，对于我们深入理解两者之间的关系以及如何更好促进文化创意产业的发展具有一定的借鉴意义。
3结论与政策建议
本文从理论和经验两个角度系统探讨了知识产权保护影响文化创意产业发展的机制和路径，研究发现：经济发展水平、产业集聚水平和市场化水平对于两者之间的关系都具有单门限效应。首先，当经济发展水平较低时，加强知识产权保护不仅不会促进文化创意产业的发展，反而会对其发展产生抑制作用，只有当经济发展到一定水平后，知识产权保护程度的加深才会显著促进文化创意产业的发展；其次，产业集聚水平虽然并不会改变知识产权保护影响文化创意产业发展的方向，但是当集聚达到一定程度后，其对于文化创意产业发展的积极作用却显著提高；最后，市场化程度是知识产权保护发挥作用的必要条件，只有当市场化水平发展到一定程度后，加强知识产权保护才能促进文化创意产业的发展，否则其作用并不能得到有效发挥。根据这些发现，我们提出如下能够促进中国文化创意产业发展的相关政策建议：第一，知识产权保护政策的制定要与经济发展水平相适应，不能一刀切，也不能一味冒进。这里特别需要强调的是，知识产权保护程度的提高与创新能力的提高之间并不存在单纯的统一关系，两者之间发生作用还需要借助于其他重要变量，比如经济发展水平，因此搞清楚知识产权保护与创新能力提高和经济可持续发展之间的理论逻辑是制定科学的知识产权保护政策的基本依据，这也是本文的主要贡献所在。第二，在加快产业集聚的同时提高知识产权保护的力度，这样才能真正实现文化创意产业的可持续增长。产业集聚和知识产权保护之间存在着紧密的依存关系，一方面，产业集聚可以提高知识产权保护的效用，另一方面，知识产权保护优势产业集聚良性发展的前提条件，因此，地方政府在推进产业集聚的过程别要重视知识产权保护制度体系的建设，这也是地方政府职能转变的题中应有之义。第三，继续深入推进市场化改革，建设完善的市场经济体系，通过有效的市场竞争来发挥知识产权体系的有效功能。在改革开放很长的一段时间内，企业能否在竞争中获胜更多的是依靠其与政府的关系，而不是创新，这就导致知识产权保护制度形同虚设，也使得社会整体的创新意识淡薄，创新能力低下，从而不利于中国经济的可持续发展。为了解决这一问题，我们必须继续不遗余力地推进市场化建设，加快政府职能转变，使企业能够通过正常的方式特别是创新来赢得竞争，这样知识产权保护才有存在的必要，其对于文化创意产业发展的作用才能得以有效发挥。
参考文献：
[1]RyoH,TatsuroI.EconomicGrowthWithImperfectProtectionofIntellectualPropertyRights[J].JournalofEconomics，2007，(1).
[2]Mei-ChihH,JohnA.Mathews.NationalInnovativeCapacityinEastAsia[J].ResearchPolicy，2005，(9).
[3]余长林，王瑞芳.发展中国家的知识产权保护与技术创新:只是线性关系吗[J].当代经济科学，2009，（3）.
[4]张杰，刘志彪.利行为、技术溢出介质与我国地方产业集群的升级困境与突破[J].当代经济科学，2007，（3）.
知识产权保护的意见范文篇11
一、《计算机软件保护条例》的执法困境
近年来，随着国外电脑软件的大量引进和中国信息产业的迅速发展，如何依法保护电脑软件的著作权，一直是国内外各界人士关注的一个焦点。由于正版软件的垄断价格太高，普通用户大都难以承受，许多非商业单位和个人不得不使用未经授权的软件，这在中国已经成为计算机软件消费的常见现象。不过，中国过去颁布的《著作权法》并未把使用盗版软件规定为侵权行为。一些发达国家和地区考虑到软件的特性及著作权人的利益，以用户是否直接用于商业营利作为侵权标准。WTO与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议）则有这样的说法：“促进对知识产权的充分、有效保护……承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”这样的文字可以被理解为，TRIPS协议既主张保护知识产权，又考虑到发展中国家的国情。该协议把计算机程序作为文字作品来保护，对使用侵权文字作品的读者或用户没有规定法律责任，人们可以在法律允许的范围内合理使用。
2002年1月1日中国开始实施修改后重新颁布的《计算机软件保护条例》。这个新条例把旧条例中“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”的规定，改写成为新条例第17条的如下条款：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”经过这样的修改，可以复制软件而不向版权所有者支付报酬的人或机构的范围大大缩小了，国内所有非软件专业开发用户未经版权所有者授权的复制软件行为都成为非法行为，会受到处罚。
依照新颁布的《计算机软件保护条例》第24条，若购买一套正版软件而该软件只授权安装1台电脑，那么将这一软件安装到第2台电脑上，就构成了未经许可的非法侵权，“可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款”。例如，一个windows98正版软件在中国售价1，980元，如未经授权许可使用，可处以100元至9，900元罚款；一张Office97售价9，760元，罚款可达48，800元。显然，中国只有极少数人或机构用得起正版软件。例如，北京一所重点高校图书馆里的500台电脑都未安装正版软件，这些电脑本身的价值每台仅为500元左右，它们安装的软件若均为正版，则每台电脑用于购买正版软件的资金将高达万元，是硬件成本的几百倍。如果依照新条例第24条，对该图书馆最高可施以2，000万元的罚款。据管理人员告知：“正版化所需数百万元资金已经申请，因教育经费紧张，不知道何时才能落实。社会上严打盗版软件的风声日益趋紧，不知道哪一天执法人员就会从天而降。”
新颁《计算机软件保护条例》实施后，全国各地的工商行政、新闻出版、公安司法等部门投入大量的人力物力，甚至与微软公司等国外软件商联手合作，接连采取声势浩大的打击盗版软件专项行动，查处并销毁各种软件光盘数千万张，被查到使用未经授权软件的企业，动辄被重罚几十万元至上千万元。2002年3月，广东一家企业向俞梅荪反映，该企业被国外软件商和当地工商局联手查出3张盗版PRO/E软件，是企业员工在盗版市场买来的个人用品，并未用于生产经营。这家企业被强令以40万元的代价购买外商提供的正版软件，其中还搭售有不相干的其它软件，比正版软件的市场价格价高出10多倍。据外商说，这其中包括查假打假的费用。2001年12月15日，北京大学等高校的一批志愿者冒着零下10度的严寒走上街头，劝诫路人反对盗版，保护正版，过往行人均不予理睬。
就在全面“严打”时期，俞梅荪多次到京、沪两地商业闹市暗访，发现盗版软件市场仍然一片繁荣，各种软件产品应有尽有，价格从每张10元到5元不等，且包退包换。盗版商贩对付执法人员的办法也层出不穷，反侦查和反打击的能力逐渐提高。面对全民使用未经授权软件的汪洋大海，新条例的执行陷入了十分尴尬的两难境地。新颁布的《计算机软件保护条例》既超越了现实国力，也超越了WTO标准，人为地强化了已经处于垄断地位的国际软件商的强势地位，削弱了中国软件产业的发展空间。
二、民间关于适当削减对软件版权保护的呼吁
中国早就有民间人士呼吁，对软件著作权的保护要顾及中国的国情和消费者的承受能力，反对中国的相关法律保护软件业者的垄断暴利。例如，1999年6月，青年学者方兴东、王俊秀曾出版过《起来──挑战微软“霸权”》一书。许多民间人士支持按照WTO的标准保护软件著作权，但反对假借“入世”为名，超越WTO的要求实行过度保护。可是他们的意见未被政府部门和主流学界所接受。
2001年12月12日，中国正式加入WTO。当晚，各地IT业及经济、法律界的20多位青年学者自发来到北京，共同探讨即将出台的《计算机软件保护条例》的存在问题。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方兴东、刘韧、李学凌、吴伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅荪、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年学者联名签署了一份“合理保护软件知识产权呼吁书”。其全文如下：
\楷体{加入WTO，是我国政府的一项重大决策，必将加快改革开放的步伐。最近我们注意到，在有关软件著作权保护立法的争论中，出现了一种忽视我国作为发展中国家的现实、超越我国经济社会科技文化发展水平、超越WTO标准、盲目提高软件著作权保护水平的倾向。这不利于科技知识的扩散和传播，不利于民众共享科技进步带来的利益，不利于未来知识社会的发展。
对于软件知识产权保护，我们主张“均衡论”：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识主权和消费者知识主权之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些国家超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。
我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销“暴利正版”；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照WTO标准保护软件知识产权，但反对借WTO之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超WTO标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。
我们认为，确立我国的软件著作权保护水平，既要符合WTO规则，又不能脱离我国实际，更不能采用“超世界水平”的保护标准；既要维护知识产权权利人合法权益，又要充分考虑我国的具体国情。应当从维护国家主权和经济安全，维护和发展社会制度的战略高度来看待我国知识产权保护水平问题。应当清醒地认识知识产权领域国际斗争的实质，即发达国家企图凭借其经济优势和强权，垄断知识产权并不断扩大其经济利益，使发展中国家永远处于弱势地位。
在此，我们郑重呼吁：在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，停止起草和制定“超世界水平”的条款；尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为；由有关政府部门会同人大代表、消费者代表对某些软件厂商的产品是否存在垄断行为、不正当竞争行为、不合理定价、安全隐患等问题举行听证会；敦促少数厂商停止以推销自己的保护标准、巩固其垄断地位为目的的不正当的活动；希望国内软件业界进一步改进和完善软件业的赢利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。}
这份呼吁书当日在新浪网贴出，次日在《21世纪经济报导》发表。发表后网民踊跃参与，好评如潮，前辈法学家张思之、郭道晖也公开出面表示支持。
三、俞梅荪等人的民间游说和最高法院的司法解释
2002年1月底，上述“呼吁书”以及相关网络文章经寿步等人编辑，以《我呼吁──中国首次立法论战》（以下简称《我呼吁》）为名出版。参与编写的11位学者把全部稿费用于购买此书，由该书主要撰稿人俞梅荪出面，赠送给国务院领导人及有关部门负责人、全国人大的几位副委员长、全国人大常委会委员和法律、财经、内务、司法等专门委员会委员，以及全国政协的几位副主席及全国政协常委，还送给有关研究机构的专家学者。在2002年3月召开的九届全国人大五次会议上，有18位主席团成员、6位常务主席、3位正副秘书长都收到了此书。从赠书开始，俞梅荪等人为推动修改《计算机软件保护条例》进行了一系列游说活动。
2002年2月8日，在北京的软件保护条例讨论会上，与会的法官、律师、立法官员一致赞同《我呼吁》一书中的观点和看法，认为保护软件知识产权的新条例确实失之过严，应设法予以补救。
在全国人大和政协九届五次会议期间，张学东等31位人大代表和倪光南等17位政协委员分别提交了要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。他们明确提出了可供选择的几个方案：1.由全国人大常委会再次修改著作权法，在该法规定软件保护办法，并废止新条例；2.由国务院有关部门广泛听取各方面意见，尤其是广大消费者意见，再次修改新条例，除去其中保护过高的规定；3.由最高人民法院对软件保护的具体问题司法解释，搁置新条例中保护过高的规定。
民间的有关呼吁经过游说后推动了“两会”议案和提案的提交，进入了立法程序。但是，政府有关部门反对这一修改意见。国家版权局官员明确表示：“对使用盗版软件的用户追究法律责任，并不是对版权的过度保护。就算WTO没有要求，也应该追究用户的法律责任。[2]”民间呼吁和官方立场之间的分歧越来越公开化。
为了应对民间日益强烈的呼声，2002年10月15日，最高人民法院了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”这一解释把追究电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任之范围限制在商业使用的领域内，大大缩小了打击面；消费者和社会法人在教育、科研、公务等非商业活动中若使用未经授权的软件，就不必担心会被软件公司告上法庭了。这次针对《计算机软件保护条例》的司法修正，体现了民间游说与司法解释之间的良性互动。尽管最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对政府有关执法部门的打击行为没有约束力，但是如果被处罚的软件用户不服，可提起行政诉讼，法官依照该司法解释可以不追究非商业使用者的民事责任。这就使软件保护在立法上开始趋于合理。然而，由于司法解释的效力仅限于法院的审判，政府有关部门仍然可以依照新条例严厉打击非商业使用软件的用户。另一方面，司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。有些律师甚至当面向俞梅荪表示：该司法解释涉及法院和政府之间的微妙关系，同时也为执业律师提供了一个发财门路，不宜在普通消费者中间广而告之。但俞梅荪认为：司法解释是法院在审判过程中对法官如何适用法律法规所作的公开解释，是对立法的补充和完善；如果该司法解释只能意会而不能言传，很有可能会成为法官、政府官员、律师之间暗箱操作的营利工具，不仅失却了保护广大消费者的巨大意义，还容易进一步催化权钱交易的腐败现象。
在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府通过的法律法规。而在当下的中国，对于不适当的行政法规，司法机构只能在审判中不予支持，却无权撤消。为避免新颁布的《计算机软件保护条例》与司法解释之间的矛盾现象，避免执法官员与法官之间的扯皮、冲突乃至于暗中勾结，《计算机软件保护条例》和《著作权法》中的相关条款亟待修改。俞梅荪认为，应当修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的惩罚限定在商业使用范围内，即使打击商业使用者，也宜降低打击的力度和处罚数额，要制止微软的垄断暴利价格，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。但这些建议迄今为止并没有被有关部门接受采纳。
四、立法如何体现民意？
立法和司法，事关现代社会全方位的权利分配和资源配置，与所有公民的个体权益息息相关。然而，千百年来的中国统治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的极权专制思维，绝对不允许普通民众直接参与立法和司法活动，从而形成了根深蒂固的专制传统。
从上世纪80年代开始，中国逐渐加强了立法工作，社会生活的不少方面已经初步实现了有法可依。但立法工作中存在的各种问题也日益突出。比如，有些法律法规片面保护个别利益集团和垄断行业的利益，有的政策性法规违反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部门依然习惯于权大于法的人治传统，看重领导人的讲话而不尊重法规规章，或用本部门的规章文件代替行政法规。更大的问题是，立法过程始终是行政部门、人大机关的内部“作业”，很少征求民意，即便民间有意愿就拟议中的立法活动发表意见，也找不到正常公开的管道来表达。
2000年3月，全国人大通过了《立法法》。该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条规定：“应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》进一步规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条规定：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条规定：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”但是，这些原则性的说法如何在制度上落实，尚待探讨。
从新颁《计算机软件保护条例》的制定和颁布过程来看，存在着明显的缺失。在修改这个条例时，有关部门对民间的强烈呼吁充耳不闻，一意孤行，这种做法完全背离了《立法法》和《行政法规制定程序条例》关于立法过程要听取、重视民众意见的原则。
立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，旨在规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现多数公民的意志。立法也应当以社会公正为目标，要维护民众的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步。这才是法治和民主的真谛所在。从这样的角度考虑，立法过程必须防止片面保护个别部门或某些利益群体的特殊利益的倾向，也不应片面迁就外商的过度要求。而要做到这一点，如何让民间人士影响和参与立法的活动制度化，是寻找突破口的关键。只有当立法能充分有效地体现民意，才可能减少行政部门或立法机关“关门作业”所造成的失误和偏差。
应该说，俞梅荪等人围绕《计算机软件保护条例》而展开的民间游说与司法解释的良性互动，可以算是中国民间力量为探索法治建设的道路走出的一个新起点和开端，中国的宪政民主还有待更多有识之士群策群力地共同争取。
【注释】
[1]俞梅荪现为北京神州百川法律事务所副主任。他1984年从北京大学法律系经济法干部专修科毕业，在国务院经济法规研究中心、国务院法制局、全国人大法律委员会从事立法研究和秘书工作达10年之久。1994年初，俞梅荪在国务院法制局工作时被以莫须有的“泄露国家机密罪”关入监狱。1997年出狱后，他一直以民间法律人的身份从事法律研究和公民维权活动。他在围绕《计算机软件保护条例》展开的民间游说过程中发挥了举足轻重的特殊作用。本文是笔者根据对俞梅荪的多次访谈而撰写。
知识产权保护的意见范文篇12
一高新技术企业的知识产权问题
知识产权制度是知识经济社会运行的法律基础。成熟和完善的知识产权制度能有效地促进科学技术的发展以造福社会，同时也能为企业获得竞争优势创造良好的客观环境。知识产权作为一项民事权利，权利人应当和必须积极主动地采取保护措施，否则，即使法律再完备，往往也无济于事。对于以知识密集、技术密集为特征的高新技术企业来说，一旦由于保护不力、管理不善，造成知识产权的流失失效或受到侵权，其损失往往是难于挽回和弥补的。
（一）高新技术企业的专利保护问题
在高新技术企业所发生的各种纠纷中，最突出的是职务与非职务发明权的归属纠纷。我国专利法规定，发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造，申请专利的权利属于该单位。由此看来，在我国职务发明分为两类，一类是执行本单位的任务所完成的发明创造，另一类是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。此外，如果利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。也就是说，发明人或者设计人只有是利用本单位的物质技术条件所完成的这一类发明创造才能和单位就申请专利的权利和专利权的归属作出约定，如果是执行本单位的任务所完成的这类发明创造，发明人或者设计人则不能就发明权的归属问题订立合同。
高新技术及其产业的发展引发新的专利问题不断增加、层出不穷，而我国的高新技术企业许多对此缺乏必要的准备和对策。在生物技术、基因技术的专利保护问题上，理论和立法方面尚存在一定欠缺，有待于进一步的论证和研究。[1][1]同时业已实施的生物技术、基因技术的知识产权保护制度和实践，留给中国高新技术企业发展空间在迅速的缩小，发达国家已经初步解决了生物技术、基因技术的立法框架并完成了专利技术在世界各地的申请和铺设，一张高技术的专利壁垒网已见雏形，张网以待，只等时机成熟，收网捕捞。高新技术企业必须对此保持警惕，扎扎实实做好准备和对策，否则，将失去很多的机遇。
（二）高新技术企业的着作权保护问题
从企业文化建设到公众形象的塑造，从产品说明书到产品的包装装潢商标，从计算机软件到域名标记等等，都涉及相关的着作权问题。对于以科技发展为基本推动力的高新技术企业来说，这方面的知识产权问题更是不可忽视。
科技作品的保护，不论是计算机软件还是其他技术方案的图纸表达方式都涉及到着作权问题，是高新技术企业知识产权保护的重要组成部分。能否有效的保护、运用和管理企业的着作权，事关高新技术企业的生死存亡。其中最突出的就是科技作品的权利归属问题，即该作品是职务作品还是非职务作品问题。[2][2]我国着作权法规定。公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，着作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，比如主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定着作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其着作权则属于单位。
（三）高新技术企业的商业标记权保护问题
高新技术企业的商业标记权包括商标权、商号权、域名权等以区分商品和服务为宗旨基于商业标记而依法享有的权利。商业标记所具有识别、表彰、保证和广告的独特功能，对于刚刚成立和兴起的高新技术企业抢占市场、打开局面、巩固地位具有特别重要的意义。随着科学技术的发展和市场进一步开放，高新技术企业参与市场竞争领域、程度不断扩大，与商业有关以区分商品和服务为目的的表现方式不断丰富，所带来的知识产权问题也越来越复杂，尤其是从事信息科技领域的高新技术企业，不仅要妥善保护和管理传统的商标、商号，还必须切实注意网络环境下的域名、网络标记等新兴知识产权客体的保护问题。
（四）高新技术企业的商业秘密保护问题
根据我国的《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于高新技术企业来说，技术秘密是商业秘密中最有价值的部分，也是最早被确认为商业秘密并加以保护的。这种技术秘密是研究开发、工艺改进等创新的结果。是技术性的智力劳动成果，其特征在于可以用于生产活动，以制造新产品、提高效率从而提高经济效益。由于商业秘密特别是技术秘密的保密性和无形性，容易流失或受到侵权，高新技术企业理应保持高度的重视。
二，高新技术企业知识产权保护策略
知识产权的法律法规主要由《专利法》、《商标法》、《着作权法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等构成，由于各专门法基本功能不同，保护的知识产权客体也不同，在高新技术保护的效果和方式具有明显的差异，因而，高新技术企业必须要确定采用何种法律法规保护自己的知识产权。
（1）考虑取得技术权利的排他性程度。知识产权的排他性，又称垄断性、独占性，是法律赋予知识产权权利人专有的权利。专利权具有很强的排他性，未经专利权人许可和授权，他人不得以生产经营为目的的制造、使用、销售、许诺销售或进口该专利产品或使用该专利方法获得的产品。商标法在保护商品名称方面具有很强的排他性，但很难保护技术本身。着作权法只保护作者的思想的表达方式，而不延及思想、产品、方法、公式、工艺等。对于采用商业秘密来保护技术秘密，他人完全可以合法方式通过研究开发或者采用反向工程获得该项技术。采用技术措施也可以保护知识产权，如加密法、软件锁、防火墙等，但随着解密技术的发展，其排他性也会逐渐减弱。[3][3]（2）考虑知识产权费用的因素。所谓费用是指取得、维持、保护知识产权的费用，即采取保护措施的费用，以及相关的申请费、维持费、审查费、诉讼费等等。在实施的过程中，专利的保护费用最高，其次是商标、技术措施、商业秘密保护。着作权因实行自动获得权利的制度，除了计算机软件外，一般不必支付任何费用。高新技术企业如果采用专利的方法保护知识产权，特别是申请量大的企业，费用也是不得不考虑的问题之一。（3）考虑知识产权的保护期限。我国法律规定，商标权有效期10年，但可以续展保护且不限制续展次数。着作权则分着作人身权和着作财产权，除非作品消亡，着作人身权永远受到法律保护，而着作财产权的保护期限为作者终身加死后50年。[4][4]在专利保护期限中，发明专利为20年，实用新型专利和外观设计专利为10年。对于商业秘密来说，只要其技术秘密和经营信息不公开，维持秘密的状态，就将一直受到保护。高新技术企业采用何种方式保护企业的知识产权视当时内部情况和外部环境而定。
在诸多考虑的因素中，取得技术权利的排他性是最重要的因素，没有排他性就没有绝对的权利，也就没有所谓的知识产权保护。保护期和费用也是必须要结合考量的因素，同传统产业相比，高新技术更新速度和周期更快更迅速，呈跳跃式发展、超常规发展，一项高新技术可能在很短的时间内就会落后被淘汰，因此，对于一项发明专利来说，20年的保护期的意义也许仅仅是有限的和形式上的。同时，高新技术产业的另一个特征就是其高产出高回报率，高新技术企业可以凭借其手中的高新技术、知识产权在有限的时间、空间、投资的状况下，迅速崛起、占领市场，获得高额利润和回报，取得跨越式的发展，同高新技术企业的高产出高回报率相比，知识产权的取得、维持、保护费用还是较为低廉的。
因此，高新技术企业在寻求知识产权保护时，在取得技术权利的排他性、费用因素、保护期限的基础上，采用最佳的方案和手段，合理有效的加强知识产权保护的力度，并吸取国外先进的经验，根据技术发展和知识产权制度的趋势结合企业的具体情况加强和完善企业知识产权的保护，在推动企业自身提高完善的同时，从而带动我国高新技术产业的整体发展。
注释:
[1]参见郭庆存著：《高新技术企业知识产权管理和保护》，载《高新技术知识产权保护新论》，王兵主编，中国法制出版社2002年版
[2]参见朱波尔著：《浅析教案的著作权保护问题》，载《电子知识产权》2003年第12期