政治与法律范例(3篇)

政治与法律范文

1.引言：人权学说的基本要素人权学说形成于近代西方社会。它在产生时，表现为传统社会的对立物。近代人权思想家都是站在反传统的立场上阐述人权理论的。

人权学说的两大理论基础，即自然法理论和社会契约论。前者树起了彻底否定现实社会的新的标范，后者仿佛从传统社会的废墟开始构筑全新的社会。人权学说也确实构成新社会的基石。然而在深层里，人权学说正是西方政治法律文化传统的产物。人权思想家所激烈否定的传统的西方社会，正是人权学说产生的母体。这些思想家本身也是久远的西方思想传统哺育出来的。

17—18世纪西方的人权学说是人权学说的第一个形态，它所倡导的人权在当代称为“第一代人权”。仔细分析它的内涵，就会发现它暗含三个基本思想前提：（1）它以一般的、抽象的人的概念为基础，抽去人的所有具体差别，把人仅仅作为人来看待。强调人们之间尽管在民族、等级、性别、等方面存在着差异，但作为人，他们在权利上是平等的。（2）它把生命、自由、财产或追求幸福等设定为人的“权利”而不是一般的福利、利益。这就把人视为独立自足和封闭的原子，突出强调个人与他人、个人与国家间的区分和对立，并在个人权利与国家权力之间划定一个界限，从而为个人设置了坚硬的屏障，以抵御他人和国家的侵犯。它把这些权利视为“自然”的，也就是说，它们是人本性的要求，是与生俱来的，与人的自然存在联系在一起，不由任何外在权威授予或恩赐，因而也是不可剥夺和不可转让的。

（3）在个人与社会整体、个人与国家之间关系上，它持个人主义和国家工具主义观念。它把个人视为国家和社会的基础，赋予其终极价值。而国家仅是保护和实现个人权利的工具。

这些观念的某些因素也以不同形态存在于其它民族的文化传统中，如平等观念、国家工具主义观念等。但是，从整体上说，它们是西方独特的政治法律传统的产物，是西方长期历史发展过程中不同因素不断积累和相互融汇的结晶。

2.契约社会与个人的成长人类是一种社会的存在物，必须过社会生活，必须与他人结成某种关系，某种社会共同体。但人又以个体的形式存在着，每个人是欲望、要求及痛苦、快乐等感觉的综合主体，这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。他既有合群的需要，又有独立的需要。他对社会共同体既有归属性，又有相斥性。

这就形成了个人与共同体之间关系的悖论。人类一直在思考对这个悖论的解决方案。近代人权学说以社会契约理论为基础，社会契约论就是试图解决这一悖论的理论模型之一。人权学说是依这种理论模型提出的一种解决方案。从历史角度考察，社会契约论和人权学说之所以形成于西方，在于西方悠久的契约社会传统，以及在契约关系下个人的成长。

个人与社会共同体之间关系的演进，其原动力是个人的成长。包括个人能力的增长和个人独立性的增长。个人能力的增长主要取决于生产力水平的提高和经济的发展。个人能力的增长推动着个人独立性的加强，由此改变着个人与共同体的关系。不过，个人的独立性提高还取决于其它各种因素，包括政治、宗教、文化、民族性格等。

从历史发展的一般进程来看，人权概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。

西方传统社会中的契约关系正是培育个人成长的温床。在氏族社会和城邦社会里，个人是某种社会团体——氏族、家族、部落、等级、城邦（公民团体）——的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分，其独立意识和能力非常之弱。实际上，他几乎完全溶于整体之中，个人的利益和要求被整体的需要所吸收和吞没。它们曲折地以整体的利益和要求的形式表现出来。法律史专家梅因曾从法学角度指出：“‘古代法律’几乎全然不知‘个人’”。甚至个人的生命也不以出生和死亡为限，“个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去”。〖梅因：《古代法》，商务印书馆，1984年，第146页。〗城邦及城邦中的等级团体虽然不再是纯粹的血缘共同体，但它去氏族时代不远，氏族时代的共同体观念仍影响着人们对新的共同体的认识。人们仍把这种共同体视为一个统一的人格，一个有机的整体。团体内所有的人因为共同的祖先、共同的部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。个人的价值在于溶入整体并为整体作出贡献。城邦时代的公民权与近代的个人权利完全不同，它只是一种身份而不是权利。“希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中成员的地位”。〖G.萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆，1986年，第25页。〗个人没有与社会整体相分离的权利，个人与整体、个人与他人的关系完全按整体的利益和需要来确定和调解。那个时代，由于人类发展水平低下和环境险恶，人的生存问题是首要的问题，而单个人的生存又依赖于集体的力量。所以，集体的生存权利是压倒一切的，个人要为之作出无条件牺牲。

梅因曾从法律史的角度把社会进步归结为“从身份到契约”的运动，〖梅因：《古代法》，第97页。〗这种观点对于研究人权观念的起源具有启发性。“身份”确定了一个人在共同体中的地位、职责和义务，而契约则是独立平等的个人自由合意的产物，肯定了个人的权利。

契约关系程度不同地存在于各种社会中。不过，最早使契约关系成为政治社会基础之一的，是古代希腊移民城邦。大多数希腊城邦都是由跨海迁徙的移民建立起来的。在这种城邦中形成了一种崭新的人与人的关系和一种新型的政治文化。跨海迁徙导致了血族的混合以及血缘关系的松懈或“萎缩”。在新的生活环境里，移民内部建立起一种平等的和衷共济的伙伴关系、同盟关系、战友关系，所以移民城邦的政治制度和政治关系多少具有契约的特点。与氏族时代和由氏族部落成长起来的国家相比，在这种城邦里，个人有所成长，个人与社会整体的自然联系也稍有松懈。〖参见汤因比：《历史研究》，上海人民出版社，1959年，上册，第132页。〗城邦解体后的世界帝国时代，在广大地域上不同种族、民族和部落相互杂处的社会里，契约关系在社会生活中承担起重要职能。这个时代流行的伊壁鸠鲁派，就以契约关系解释国家的起源和人与人的关系，罗马法则从法律上反映了当时十分发达的契约关系。甚至基督教的经典《新旧约全书》也被理解为上帝与信徒定的“约”。

中世纪日尔曼的封建社会关系是以契约为基础的。它在采邑制的基础上，将不同等级的人以契约为纽带连结为一个共同体。这种契约包含双方相互忠诚和保护的承诺，使双方的权利义务明晰化、规范化，从而承认了缔约双方的权利主体地位，否定了在上者对在下者的任性专横，也使在下者掌握了抵御在上者侵权的法律依据。契约的有效性以双方信守契约为前提，一方毁约，另一方就不再有受契约的约束，这种对等性地位也确认了契约双方某种程度的平等。在封建制度下，政府建立在契约的基础上。国家形成一种网络式的权力义务的连锁，不是自上而下单向的金字塔式权力结构。这种契约确认，双方的权利和义务永远是相互的。它排除了绝对专断的权力。任何君主或领主都无权将个人意志随心所欲地强加于臣民。他必须按法律行事，履行契约。中世纪的人已经习惯于按这种方式理解王权的性质，这也影响了近代西方人对国家公共权力的看法。近代人权学说以社会契约论为理论基础，显然由此而来。它确认，国家（或政府）是通过人们相互之间（或人民与统治者之间）签订的契约建立的，这个契约实际上就是国家得以建立和存在的基本法。它规定了政府权力的范围，也规定了人民权利的内容。也就是说，人权是由契约规定的个人的权利。这些权利的内容与封建时代已经大不相同，但契约这种形式仍继承了中世纪的传统。

领主与农民之间的关系虽有较大的任意性和专断性，但它仍带有契约关系的特点。契约关系渗入领主与农民的关系，它使西欧摆脱了奴隶制，从此每个人尽管等级地位不同，权利义务不同，但都是以人的身份参与契约，成为权利主体，而不再被简单地视为物品。随时间的推移，契约在领主与农民之间的作用越来越大。历史发展表明，这种契约关系是农民地位不断改善并最终获得自由的重要条件。最典型的成文契约，称“特许状”。它把农民对领主承担的各种义务固定下来，领主承诺不再向农民要求额外的负担。特许状第一次使领主的任意专断的权力受到了限制，使农民的权利得到了保障，这是农民获得自由的开始。农奴在获得特许状后，就变成了自由人。所以这个使他们获得自由的文件被称为“解放特许状”（chartedefranchise）。

日尔曼社会的各种政治单位：教会、王国、领地、庄园、城市等，正式的管理都与裁判权紧密联系在一起，由法院主持。如佩里。安德森指出：“司法是政治权力的中心形式”。〖PerryAnderson，PassagesfromAntiquitytoFeudalism，London，1974，P.152.〗各种身份的人包括农奴都被赋予法律人格，具有司法上的权利与义务。其得益以权利的形式表达出来，在法律上得以确认。他们可以依据法律维护由契约确认的权利，抵御领主的侵犯。

城市形成后，也按那个时代日尔曼人的习惯，以契约的形式确认城市的地位、权利以及城市内部关系和事务。城市自治权利和城市自治机构的法律基础主要有两种。一种是城市居民联合起来，共同订立一个互助的誓约（conjuration），根据这种誓约组成一个自治团体，称“宣誓的自治市”或“公社”。另一种是城市的领主与全体市民间订立的一种契约，它以领主向城市颁发“特许状”的方式解放城市居民。特许状对领主的专断权力进行了限制，它往往给城市居民以人身自由，对市民应缴纳的租税及各项义务作出明确规定。H.伯尔曼指出，公社（commune）这种共同体“或明或暗地是以一种契约为根据的。

许多城市和城镇是依靠一种庄严的集体誓约而建立起来的，这些誓约是由全体公民为捍卫曾公开向他们宣读的特许状而作出的。在某种意义上，特许状是一种社会契约；实际上，它是近代政府契约理论产生的主要历史渊源之一。“〖H.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社，1993年，第476页。〗当然，传统的西方社会是是”等级社会“或”等级国家“，个人属特定等级，其权利义务受其等级身份决定。所以，契约所规定的权利和义务虽是对等的，但却不是平等的。不同等级的人享有不同的权利和义务，等级特权得到契约的保障。这是它与近代社会契约思想和人权思想的根本区别。不过，发达的契约关系促进了个人的成长，不断改变着个人在共同体中软弱无助的地位。契约关系也使人们的权利义务明晰化、规范化，在长期契约传统的影响下，以双方合意的形式确定人们的权利义务，成为西方人处理社会关系的一种习惯。

3.人人平等的新观念城邦时代的社会结构严格区分本邦人和外邦人、自由人和奴隶、公民与无公民权的自由人、贵族和平民等各种身份。那个时代西方社会的特征在于，各种身份集团间的界限清晰、僵硬，并且格外强调不同身份的人在精神特征上的不平等。关于身份的偏见在那个时代根深蒂固，平等的思想只是背离主流传统的微弱呼声。到城邦解体后的世界帝国时代，在地中海特有的地理和文化环境中，不同民族开始了大规模和深层次的交流融合，种族之间和各种身份团体之间的界限开始被打破，曾独享特权的城邦公民被淹没或稀释于多民族的帝国当中。

在这种条件下，斯多葛派开始从新的角度来审视人。它一方面突破城邦的狭隘眼界，从人与整个人类和宇宙的关系中来定义人，首次把人视为一个普遍抽象的类。强调人首先是人类整体的一员，具有共同本性；另一方面，它突破社会身份地位的界限，由人的精神特征确定人的价值。从人都有理性和向善的能力等精神素质上，发现了人类的同质性和精神价值的平等。

斯多葛派在政治法律思想方面的主要代表西塞罗指出，尽管人们在知识、财产、种族、国别等方面是不平等的，但是，所有的人都具有理性，能够进行学习和思考，都有一种共同的心理素质，使他们对光荣与耻辱、善与恶做出相同的判断。在这一点上，他们是非常相近相似的。这是人之超越于禽兽的地方，是人所具有的共同本性。〖Cicero，TheLaws，TheLoebClassicalLibrary，Ⅰ。5.〗他有力地申辨说：“没有任何一件事物同另一件相应的事物之间，像我们人相互之间那样的极其相似。”因此，他要求“我们给人下定义，应该是一个能适用于所有的人的定义”。因为，“在种类上，人与人没有区别”。

〖Cicero，TheLaws，Ⅰ。10.〗这段话，标志着西方思想史上人的观念的一个重要变革，它超越了城邦时代政治哲学在不同身份的人之间设立的坚深界限，开始以一种普遍平等没有根本差别的眼光来看待所有的人。西方学者A.卡莱尔把亚里士多德作为城邦时代身份、等级和种族偏见的代表，他说：“就政治理论的整体性变革而言，任何变化都不像从亚里士多德的学说到西塞罗和塞涅卡所代表的哲学观念的转变那样突出。”〖A.Carlyle，AHistoryofMedievalPoliticalTheory，NewYork，vol.1.，1909.，P.8.〗斯多葛派的人类平等思想为近代人权概念的形成提供了一个关键性的要素。“人权”（humanhights）概念由“人”（human）和“权利”（right）两个要素构成。其中“human”指一般的、抽象的人。人权概念形成的一个前提，就是从等级的、身份的人的观念中演化出“一般的人”的观念。这个前提最初形成于斯多葛派那里。

斯多葛派平等博爱思想为基督教所吸收并借助于其信仰的力量产生了更为广泛深刻的影响。基督徒的超越主义价值取向使他们格外注重精神生命。而人的灵魂在上帝面前是平等的，人们能否进天国，只与人的灵魂有关。教父们指出，上帝创造人是自由平等的，这是人的自然状态。上帝按自己形象创造了作为理性存在物的人，不是要他们作同类的主人，而是作无理性动物的主人。〖Augustine，TheCityofGod，TheLeobClassicalLabrary，ⅩⅨ。5.，15.〗在基督的教导中，首要的是爱上帝，其次是爱邻人。上帝是父亲而邻人是兄弟的观念在基督徒中深深地扎下了根。中世纪典型的基督教政治哲学确认，人在自然状态是平等的，奴隶制度和强制性的政治制度（还有私有财产制度）都被归结为习惯的范畴，被解释为人的堕落的结果。并且奴役只与人的外在特征有关，不涉及人的内在精神生活。这样一来，不平等的社会现实只是在与理想的平等状态的对照中得到部分的、有限的和勉强的承认。

这种精神平等、人格平等思想在当时并不具有直接的政治意义。

斯多葛派阐述的主要是一套伦理哲学。基督教平等思想主要局限于神学领域。它们对改革现存秩序并没有表现出多大兴趣，也没有提出任何有价值的改革社会的主张和方案。但是，接受了他们这一套价值观的人起码对维护现存秩序失去了往昔的虔诚与热情，有的出于这种价值观对现有秩序进行改革。值得注意的是，斯多葛派和基督教的平等思想不仅是下层人民的呼声，而是官方正式的理论。所以，它影响了罗马法向人道主义和平等化方向所进行的改革，也推动了中世纪封建等级秩序向平等化方向的演进。与这种平等化历史进程同步发展的，就是理论上由对精神上平等的确认逐步扩展到近代完整的世俗权利平等的思想。

4.权利概念的形成人权思想的另一个要素“权利”概念最初是在罗马法中形成的。

权利观念是对个人与社会共同体关系的一种态度和界说。在城邦时代，权利观念以潜在的形式存在着，权利要求通过正义观念曲折地表达出来。

正义观念以不同的表达方式存在于人类所有文化区域。它是关于如何处理个人与他人、个人与社会之间关系，如何分配社会权利和义务的一种准则或尺度的观念。我们可以将“正义”与“权利”的关系简单地表述如下：正义是确定社会关系、社会秩序、组织社会权利义务体系的适当界限、标准或尺度。而权利则是依此种标准划分给个人或团体的利益（广义的利益，包括物质利益、荣誉、权力、自由等），或由这个界限确定的领域和范围。可见，正义与权利的区别在于不同角度的陈述：当我们从社会整体角度考察权利义务划分的原则、尺度或界限时，就是正义观；当我们站在个人或特定团体角度考察这个界限规定的内容时，就是权利观。

在世界其它文明中，都没有从正义的陈述过渡到权利的陈述。西方在希腊罗马城邦时代也是如此。人们很容易将城邦非常发达的公民权与现代权利概念相混淆。实际上，那时的公民权只是一种地位、身份以及由此而来的权利义务的整体，是城邦成员对城邦整体事务的参与、分享和分担。〖参见G.萨拜因：《政治学说史》，第25页。庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第44页。〗城邦时代的希腊罗马人没有形成个人与他人、个人与整体相区分的排他的权利意识。罗马法在公法领域里，使公民权名存实亡，但在它发达的私法领域，完成了由“正义”向“权利”概念的过渡。它使用的“Jus”概念已经具备权利概念的基本要素，是权利概念第一个正式的表述形式。〖参见G.萨拜因，《政治学说史》，第25页。庞德，《通过法律的社会控制》，第44—45页。〗当然，“Jus”在罗马人的词汇中有多重涵义，仍带着刚刚从“正义”概念脱胎而来的痕迹，并不简单等同于现代的“权利”概念。到中世纪后期，罗马法在日尔曼人的社会里得到复兴，在那里，“罗马法具有与《圣经》同等的权威和受到与《圣经》相似的尊崇。”〖J.H.Burns，TheGambridgeHistoryofMedievalPoliticalThought，Gambridge，1988，P.47.〗在日尔曼社会的契约关系和法律制度的背景下，通过法学家们对“Jus”的诠释，近代权利概念得以正式形成。

权利概念的形成标志着个人的成长。与正义概念相比，权利概念提供了调整社会关系的新的视角和尺度。正义概念从模糊的整体出发，划定各阶级、等级和各种社会群体的身份地位，在相互冲突的利益要求之间设定一个界限。而权利则具体规定团体和个人应得的内容，它为团体和个人的利益划定一个范围，设置一道屏障，使其具有独占性和排它性。正义着眼于整个社会和国家的利益来调解社会关系，而权利则侧重于个人（或团体）利益的保护，强调个人与他人的区分。所以，权利概念天生注定带着个人主义的印记。

权利概念的形成也标志着社会共同体及内部关系的进化。由于个人的成长，使其脱离了氏族、家族、城邦、等级等共同体而成为相对独立的个人，因而便具有了权利。而具有权利的个人是坚强的个人，他开始披上了抵御任性权力的盔甲，不再如软体动物般轻易地被整体所挤压或吞没。所以权利是在无孔不入的权力的海洋中为个人竖立起来的安全岛，是绝对权力的解毒剂。但同时，它也潜伏着个人无限膨胀、脱离整体甚至与整体对立，从而导致整体瓦解的致命毒素。这是权利作用的二重性。权利概念的形成，表明西方社会的重心开始向个人倾斜。

由“潜在的权利意识”发展到权利概念的正式形成和明确表达，是罗马历史发展的产物。具体来说，它包含以下几个发展过程：第一，由集体的权利到个人的权利。

早期社会共同体内的个人没有权利，而共同体本身却在与其它共同体发生关系的场合，主张或享有集体的权利。家族、氏族、部落、等级、城邦都是如此。城邦建立之初，部落首领代表部落、家长代表家族享受着私法和公法上的权利。城邦被视为若干家族或部落的联合体，而“不是个人的结合。〖古朗士：《希腊罗马古代社会研究》，上海译文出版社，1991年，第101页。〗家长作为权利主体不是以个人而是以家族代表的身份出现的。而罗马法在其繁盛时代，已经成功地冲破了等级、氏族与家族的屏障，直接面对个人，使个人成为法律上的权利主体。

在罗马，商品经济和民事交往的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生和高度发展。权利概念出现与私法的发展有关，“Jus”概念不是出现在公法领域而是出现在私法领域，特别是出现在“物法”上。是私法高度发达结下的果实。在这里，权利指的就是物，然而这个物不仅指有形体的物，还包括法律关系和权利，称“无形体物”。“这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”〖查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年，第59页。〗总之，凡可用金钱衡量的都可称为物，都是权利。

商品经济是独立、自由和平等的人之间的关系。对商品经济的法律规定，必然承认商品所有者人格上的独立和平等。在罗马法的“人法”中，便设立了抽象的“人格权”，把人作为权利的主体来予以肯定。权利意识注定与商品经济相联。由商品经济催生的权利观念由罗马法传递给中世纪的西欧，推动了商品经济的发展，而中世纪末期商品经济和契约关系的发达，又推动了权利观念的发展直至人权观念的形成。

第二，由柔性权利到刚性权利。

权利在本性上就是刚性的。如果权利可以任意伸缩、变形，任意被否定和被剥夺，就不成其为权利。权利也必然是独占的和排他的。

罗马法中私权的确立，就排除了国家权力的任性干预。柔性的权利是潜在的权利，它只是对权利的要求、愿望及其偶然的实现，其伸缩性很大。由柔性权利发展为刚性权利，内在方面，需要权利主体有发达的权利意识，维护自己权利的顽强性格；外在方面，要有完善的法律制度予以肯定和保障。这种法律制度具有稳定性和权威性，并把保护权利作为其目的。发达完善的罗马法就提供了这样一种条件。

“Jus”概念的形成还与罗马社会独特的市民法与万民法的矛盾有关。罗马人固守市民法上的特权，不愿以市民法来适用罗马人与外邦人之间的讼案，但他们也拒绝采用在他们看来比较落后的外国讼诉人本国的法律。于是就形成了所谓“万民法”。万民法适用的对象是罗马人与外国人及外国人相互之间的讼争案件，它所调解的社会关系不再是一个共同血缘团体内部的关系，而是不同民族的人之间的关系。

这些人不是以血缘而是以法律和契约为纽带联系在一起。他们不是在一个有机共同体内分享某种利益，而是各自申张和维护自己的利益。

追求整体的和谐是公民团体内部的一种理想，在一个多民族的庞大共同体里，整体的和谐已不再是理想。在万民法中，个人与他人的界限变得明晰，个人利益凸现了出来。此外，万民法是在最高裁判官对具体案件的审理和裁决中形成的，这些案件的大部分涉及民事和商业纠纷、财产权、继承、契约、债务等等。这样，它就不能仅停留在一般抽象的正义上，而是要对个人在各种场合下的权利义务做出具体而精确地规定。‘Jus“概念主要形成和使用于万民法中，特别是在”物法“上面，恐怕与此有关。

市民法与万民法的区分以及权利概念形成于万民法说明，权利标志着一种较为松散的社会结合的纽带。它形成于那种不存在天然的和谐关系和有机整体性的社会之中。权利的设定，是歧视与尊重、平等与不平等之间的一种奇妙结合。在罗马，外邦人因受到歧视被授予权利，也因受到尊重而得到权利，或因得到权利而获得尊重。

第三，由等差的权利到平等的权利，由少数人的权利到普遍的权利。

权利作为一种尺度，它在本性上是平等的。不过，罗马法的权利还是等差的权利，即不同的人享有不同的权利，有一部分人则完全没有权利。这是它与近代人权的主要差别。然而，随着斯多葛派的自然法观念被纳入罗马法，它那空泛的伦理要求为法律的进化提供了改革的标范和趋赴的目标。自然法承认全人类范围内的平等，它推动着罗马法的权利朝向普遍平等的方向演进。到帝国末年，它已经实现了在私法领域除开奴隶以外全体自由人的平等。罗马人已经接近普遍平等权利的门槛。

5.基督教的政治价值观与中世纪政教二元化权力体系的影响古典时代末期和整个中世纪的西欧，是基督教的一统天下。在思想领域里，基督教带来一种新的价值观念，在社会领域里，它造成了西方社会独特的结构分化。通过它，斯多葛派的平等思想和罗马法的权利观念都得到强化和升华。基督教构成人权学说得以形成的最有力的精神源泉。

人权学说涵蕴着强烈的个人主义精神，这种个人主义的胚芽形成于斯多葛派那里，到中世纪又受到基督教神学的滋养。基督徒相信，通过受洗入教，他们已蜕去旧的躯壳，成了不断趋向“造他的主的形象”的“新人”。〖《圣经。哥罗西书》，第3章，第10节。〗这种信念培育了基督徒的自信与自尊。每个信徒在与上帝的直接联系中找到自己人生的支点，这减弱了他们对世俗社会组织的依赖。得救是个人的事，每个人的灵魂单独直接面对上帝，向上帝负责。灵魂得救至关重要，每个人都要找到自己的道路。这种个人主义的宗教锻造了基督徒坚强的个性和独立性，是近代人权学说的精神基础。

基督教超越主义价值观带来了对世俗政治权威新的政治情感。它使神的权威与政府的权威相分离。它承认政府权威是神设的，其性质是对人的罪恶本性的补救，对人的犯罪倾向的一种扼制，有助于促进世俗的善和正义。但帝王自身不是神，而是一个凡人。他们与普通人一样，也是有罪的。所以，对他们不能给予完全的信任。这使基督徒们开始与国家拉开距离，以保留、怀疑的眼光审视国家。个人与国家间的疏远始于斯多葛派，但在基督教这里，最初的裂痕已扩展为鸿沟。

基督徒要服从双重的权力：现实的政府权力和上帝至上的权威。

所谓“恺撒的物当归给恺撒，上帝的物当归给上帝。”〖《圣经。马太福音》，第21章，第21节。〗也就是在神的权威与世俗权威之间作出区分。它在承认世俗权威的同时，也限定了它的意义，使其职能仅具有纯世俗的性质。由此，便形成了基督徒双重服从的义务和两种忠诚。一个指向上帝，这是无条件的，无保留的；一个指向世俗政权，这是有条件的、有限度的。当两种义务发生矛盾的时候，他们会毫不犹豫地选择“服从神而不是服从人”。〖《圣经。使徒行传》，第5章，第29节。〗基督徒诚然是恭顺的臣民，然而在他们内心深处，也筑起了坚强的抵御和拒斥世俗权威的堡垒。

以上述信仰和教义为基础，加上西方社会特殊的历史发展条件和机缘，西方的基督教即天主教在中世纪西欧形成了独特的教会组织，独特的教会与国家间的关系，从而塑造了西方社会独特的社会结构、权力体系和政治生活。它是人权思想得以形成的重要社会基础。

近代人权学说的核心，是在个人与国家之间划出界限，将个人生活的一部分视为不受国家权力干予的个人的范围。这个范围就是所谓个人“权利”。而西方人之所以会形成个人生活范围的观念，正是上千年二元化权力体系的悠久传统的产物。

在古代世界，教权与俗权并存于所有的国家，但两者的关系却大不相同。大体说来，教权与俗权的关系有三种模式：一种是世俗国家吞没了教会，或根本没有形成教会，俗权控制了教权。如古代中国、东正教的俄罗斯、拜占庭、希腊和罗马城邦等。在这类国家里，世俗政权或直接承担起道德教化的功能，行使着宗教权威，或将教权作为政权的一个有机组成部分发挥其作用。个人生活的一切都受世俗政权的支配。

第二种是教会吞没了国家，没有独立的世俗政权，教会直接承担起国家的职能。如《圣经》中记载的古代犹太人由先知统治的国家，创立的伊斯兰教国家等。在这种国家里，宗教领袖同时是国家的最高主宰，代表神行使着精神的和世俗的权力。不仅个人的精神生活，而且个人世俗生活的每一个细节，都受到宗教权威的支配。这两种模式的共同之处在于，社会权力体系是一元化的，个人的社会角色是统一的，个人的生活表现为一个完整的整体。也正因为如此，它也使个人软弱无助，没有任何手段可以抵御国家或教会权力的控制、干予和侵犯，也没有任何方式可以逃避它。他的全部生活都受一个无所不在的权威的任意支配。而这个权威没有被其它权力所分散、分解，不会遇到有组织的竞争、制度化的制约，也不受到任何认真的争议，表现为一种天然的权威。它专断、任性，无限膨胀，个人在它面前被压缩到近于零的程度。

第三种模式就是中世纪西欧的基督教（天主教）社会形成的二元化的政教关系。这种模式的特征在于，在一个统一的社会共同体内，分化为国家与教会两个不同的社会组织。政权与教权各自独立，互相平行、平衡并互相制约，形成各自相对稳定的控制领域。由教会控制人们的宗教事务和精神生活，以精神的权威指导信徒的灵魂得进天国；由国家控制人们的世俗事务和物质生活，以其强制力量实现社会安定和正义，使人们得到世俗的幸福。由此便把人的生活分成两个部分。

其中一部分要向教会负责，另一部分则向国家负责。虽然两部分的界限并不严格、稳定，但某种界限是存在的。它得到政教双方的认同。

这样，就使每个人处于一仆二主（教权和俗权）的境地。

当代美国著名法学家H.伯尔曼认为，11世纪末到13世纪末发生的“教皇革命”是政教二元化权力体系正式形成的标志。只是从这时起，教会与世俗国家各自形成独立的权力实体，划分出大体相互分离的管辖范围。至此，世俗领域与神圣领域的区分才明晰化。〖参见H.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，导论及第二章。〗不过，教会独立的要求在罗马帝国时代就已经成为教会的主导思想，罗马教会脱离东罗马帝国的政治控制和教皇国的建立，可以视为政教二元化体系的开端。所谓“恺撒的物”与“上帝的物”的区分，在整个中世纪是人们的共识。

问题在于，“上帝的物”与“恺撒的物”有很大一部分在现实中互相缠结，交叉重合。难以分得清，理得开。“人们信守的原则是清楚的，相对来说也比较简单，但两种权力的实际关系却十分复杂”。

〖R.W.Carlyle，A.J.Carlyle，AHistoryofMedieavalPoliticalTheoryintheWest，Vol.4.P2.〗政教双方为维护和扩张自己的管辖领域进行了长期斗争。但每一方的要求都遇到来自对方强有力的抵制，每一方都是对方权力欲望无法逾越的障碍。西方人的心理习惯是，不希望看到对立的和相互制约的力量出现一边倒，而是希望双方达成某种不稳定的均势。结果是政教双方极端的权力要求互相抵消一部分，达成一种妥协，一种中间型状态，即俗权与教权的分工和部分地分离。

在不同的历史条件下，时而教权稍得优势，时而俗权占了上风，彼此消长，但没有任何一方完全控制和吞没另一方。这就使政教二元化权力体系得以形成。

这种持续上千年的独特的政教关系在西方人深层心理上积淀为一种根深蒂固的意识，即国家的权力是有限的。无论从历史传统上还是从赋予国家理论上的地位来说，国家权力不可能是绝对的、无所不在的、万能的。国家权力只与人的一部分生活有关，并且只与价值上较低的那部分有关。个人生活还有一部分——这是个人更为珍视的部分——国家则无权干预。

诚然，中世纪的人并没有享受到近代人的权利和自由，国家不加干预的部分被教会牢牢地控制着。他们只是在国家与教会的并存和竞争中，多了一些选择的自由。然而经过近代的变革，传统上教会与政府权力领域的划分转变为个人权利与政府权力的划分，教会对政府的制约转换为社会对政府的控制和监督，个人权利取代教会权力成为国家权力的解毒剂和无限膨胀的障碍。仔细分析近代人最初要求和得到法律承认的权利以及所谓私人领域，其核心部分正是中世纪教会控制的领域。教会并没有给个人以自由，但它将这些领域攫为己有，从而防止了国家的干预，同时也赋予国家工具性的价值定位和有限的权力范围，这是它不自觉地给近代人留下的一份珍贵遗产。

6.多元主义政治秩序和权利斗争传统二元化权力体系是从政教关系角度来看的。从更广阔的视野来考察，西欧中世纪是一种多元主义的政治格局，其中每个人都具有多重角色，分别与领主、国王、教会、城市等发生关系，被置于多重政治秩序之中，受多重管辖权的支配。各种权力体系汇集到他的身上，分割了他的生活。比如在中世纪英国，王权、教权和领汇集于基层，形成村镇、庄园和教区三位一体的社会组织。“在这种共同体里，教区执掌教化，村镇负责行政治安，庄园法庭管司法，三者独立行使职权。与此相应，生活在这种共同体内的每个成员既作为教区的教民，也作为国王的臣民，同时还作为领主的庄民。”〖徐浩：《中国农民社会生活与社会组织及其与英国的比较》，载侯建新著：《现代化第一基石——农民个人力量与中世纪晚期社会变迁》，天津社会科学院出版社，1991年，第295页。〗H.伯尔曼从法律角度指出，西方基督教世界的法律所具有的独有特征是，每个个人都生活在一种复合的法律体系之下，其中，每一种法律都治理个人作为其中一名成员的交迭重合的次级共同体中的一个。没有一种法律要求统揽整个司法管辖权。

这些法律体系就是王室法、封建法、庄园法、商人法、教会法等。

在多元主义政治秩序下，社会区分为界限清晰的不同集团：贵族、教士、市民和农民等，每个集团内部又细分为不同的阶层。其中每个集团和阶层都有特殊的身份、地位、权利和特权，在政治上构成独特的亚文化系统。各种集团之间虽不乏各种权力斗争，但占据着社会政治生活中心的是权利斗争。日尔曼人有着根深蒂固的自由传统和顽强的政治性格，整个中世纪，在教会与国家之间、国王（皇帝）与诸侯之间，领主与陪臣之间，各国主教与教皇之间，城市与国王之间，行会与城市之间，总之，上下左右之间，进行着无休止的纵横交错的权利斗争。这里没有逆来顺受的消极怠惰。每个人，每种团体和社会力量，都积极地维护和争取自己的权利。各种政治势力之间进行着无休止的较量。

在社会的底层，农民、市民与领主之间，也进行着无休止的权利斗争。通过诉诸法庭、集体请愿、逃亡、金钱赎买、武力挟迫或骚乱等方式，农民和市民从领主那里争得一项项权利和自由。这些权利和自由或以判例的形式进入习惯法，或为一项有法律效力的契约及特许令状所认可。这些自由和权利的逐项累积，便从根本上改变了农民和市民的身份及法律地位。

权力斗争易采取极端的方式，而权利斗争是克制的。权利斗争的目的不是相互吞并或取而代之，而是维护或争取权利。斗争的结果往往不是双方完全破裂，或一方取代另一方而掌权，而是彼此达成一种妥协，建立一种新的权利义务关系。在这种斗争的推动下，随着社会的进步和各种社会力量消长变化，社会权利义务体系不断得到调整，社会关系不断重新配置组合。

权利斗争的一个特点是以法律为依据，以法律为归宿，斗争的结果以权利的形式肯定下来。有的试图使法律得到贯彻或使法律的解释向自己方向倾斜，有的超出原有法律的范围，试图废止旧法律，建立新法律。希尔顿谈到中世纪英国农奴争取自由的斗争时就指出：英国庄园的习惯法并不是预先制定的，一成不变的。而是在各阶级的斗争与妥协中创造的。“习惯法是佃户与领主之间斗争的一种特定协议”。〖R.Hilton，BandmenmadeFree：PeasantsMovementinEnglandbefore1381，London，1973，P.122.〗农民就个别问题的抗争在法庭上取得胜利，就创造了一个有利于他们的判例，而这个判例也就改变了习惯法，改变了权利义务关系。斗争连绵不断，由此推动习惯法不断改善，农奴和农民的地位不断提高。市民的斗争也大体如此。

政治与法律范文

随着北极气候变化的加剧，以及世界经济对能源和航道需求的增加，北极地缘政治处于一个活跃期。北极的治理已成为国际社会的一个重要议程。北极的治理存在着资源开发与生态保护之间的矛盾，存在着北极国家权利主张与人类共同继承财产之间的矛盾，存在着国际行为体积极活动与治理机制相对滞后之间的矛盾。为此，本刊与上海国际战略问题研究会合作专门组织四篇关于北极治理的文章。这些作者来自高校和科研院所，具有国际政治、国际法、世界经济和极地科学等相关学术背景，对北极治理机制的建构从各自专业的角度提出了自己的分析、评述和设计。可以说，这组文章反映了当代中国学者对北极治理的观点。

编者谨识

摘要：在全球气候变暖、北极海冰消融的推动下，北极治理问题日益突出。《海洋法公约》、北极理事会等相关治理机制的不足与缺陷使得构建与完善北极治理机制成为国际社会广泛关注的议题。在北极治理机制的构建上，国际学界目前存在两种不同的模式，一种是“自上而下”地拟制《北极条约》，另一种则是强化现有治理机制在领域性与功能性问题上的治理。对此，中国应立足于实现本国利益和各国共同利益的统一，从而推动该地区国际合作和治理机制的完善，并最终为北极的和平开发和利用做出应有的贡献。

关键词：北极治理国际机制国际海洋法气候变化

中图分类号：D813文献标识码：A文章编号：1005-4812(2011)04-0001-08

据科学研究，本世纪末北冰洋也许会变成无冰之洋。这种变化对北极海域而言，既有消极的影响，也有积极的影响。消极的影响体现在有可能给北极海域的海洋环境、当地原住民的传统文化及生活方式，乃至全球环境和海洋生物资源带来灭顶之灾；积极的影响主要在于北极海域开发利用的商业价值，包括海底油气资源的勘探和开发、航道的商业化通航，而这正是引发北极国家争端纷起的主要原因。北极气候变化明显影响着全球气候变化的进程，而全球气候治理的迫切性使北极治理问题集聚了前所未有的能量，引起包括政界和学界在内的国际社会的广泛关注。在此背景下，如何更好地完善相关治理机制、使之在北极政治秩序的建构中发挥建设性作用，已经成为各国共同面对的一个重大课题和挑战。

一、北极治理的动因与内涵

受气候变暖与全球化的影响，北极地区[1]正经历着大气、海洋、陆地、生态和社会等方面快速而深刻的变化，并将对北半球和全球的气候乃至社会经济发展产生影响。北极地区冰川、冰架大面积融化、海冰面积锐减、永久冻土层解冻、温度上升等都强有力地证明，全球变暖对北极海域产生了重大影响；而北极海域导致的冰层融化将会反作用于全球气候系统，使全球气候变暖加速。[2]

就全球气候变化而言，北极是一个类似于“晴雨表”的早期预警系统。美国国家冰雪数据中心的研究资料表明：“全球变暖使北极海冰在过去20年中急剧减少，所记录到的北极海冰覆盖最少的六次记录都是在过去六年。……北冰洋将在2022年至2040年的某个时候完全无冰，如果早的话，在2013年夏天就会无冰了。”[3]世界自然基金会的《北极气候反应：全球性影响》研究报告则认为，北极地区变暖将造成全球性的不利后果，其程度远远超过之前的预测。北极地区的气温升高速度将是地球上其他地区的两倍，这会造成数量惊人的海冰融化，影响到北极及周边地区的大气环流和天气。北极地区的天气变化预计将造成包括欧洲和北美洲地区在内的气温和降水变化，从而严重影响到这些地区的农业、林业和供水系统。该报告结论显示，到2100年，海平面很可能上升1米以上，这一数值超过2007年政府间气候变化专门委员会预测结果的两倍，因为后者并没有将大冰原融化的因素考虑在内。这意味着北极“消融”将造成沿海地区的大洪水，直接影响到全世界四分之一的人口。[4]

随北极海冰消融而来的，是在商业航运、油气开发、矿产开采、捕鱼业以及旅游业等经济机会的刺激下，包括国家、国际组织、跨国公司等在内的全球行为体对北极的兴趣日渐高涨，这使得北极与世界其它地区之间的经济与地缘政治联系进一步加强。而另一方面，各国围绕该地区海上航道归属权、自然资源权利等而产生的新一轮“北极争夺战”则日趋激烈，其中既有岛屿之争，如加拿大与丹麦的汉斯岛之争、挪威与俄罗斯有关斯瓦尔巴德群岛专属经济区与大陆架相关问题的争端；加拿大与美国、欧盟的西北航道、俄罗斯与西方国家的北方海运航道之争；也有专属经济区、大陆架外缘的划界、海洋边界的划界之争，如美加的波弗特海海洋边界及大陆架争端；加拿大、俄罗斯、丹麦围绕着罗蒙诺索夫海岭与门捷列夫海岭的大陆架之争以及挪威俄罗斯之间巴伦支海专属经济区的划分问题。在北极国家与非北极国家之间，目前还存在着对北冰洋国际海底区域的分歧。

北极治理的一项重要社会功能就在于其将人类行为引向对整个人类社会有益而无害的集体性成果，即促进该地区可持续发展，增进全人类共同福祉。面对北极治理的挑战，政府间国际组织、原住民组织、跨国公司、非政府环保组织及一国地方政府等非国家行为体扮演着日益重要的角色，但毋庸讳言，国家在当前北极治理中依然扮演着主导性角色。正如有国外学者所指出的，当涉及到治理时北极并非白纸一张。[5]现有机制安排既包括《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）和《联合国气候变化框架公约》这样的全球性治理框架，还包括诸如建立北极理事会和巴伦支欧洲北极理事会的区域协议，以及国际海事组织主持制定的航运准则等。如要进一步推进北极治理，相关机制安排就必须尊重那些与该地区自然环境保持独特而长久关系的原住民的利益；必须考虑子孙后代的利益；必须充分利用传统与主流的科学知识；必须以负责任和可持续的方式利用北极资源并将整体化或系统化的方法（如基于生态系统的管理方法、空间规划、全面环境影响评估等）作为相关决策的基础。

我们知道，人类设立治理机制与行为规范的目的就是为了解决一系列社会需求，这些需求包括提供公共产品（如养护人类生存所必需的渔业资源），避免公害物品（如防止危险性的气候变化或大规模海洋生态系统退化），加强外部性的内化（如防止跨界污染物的扩散、避免石油泄漏对海洋环境的影响），保护人权（如强化原住民的自决权）等。人类社会还将根据目标的可实现性、有效性、合法性及追求正义等一系列准则对治理机制进行监测与评估，并定期检讨现行的治理机制，强化那些经过时间检验且切实可行的机制，调整或替换那些不再适应环境变化需要的机制。总体来看，北极相关的治理机制安排为我们应对有关治理的挑战和机遇奠定了基础，但它们在北极发生深刻变化之后仍能满足新的治理需求吗？

二、北极地区的既有治理机制及其不足

在当前世界各国共同面临的挑战不断增多和相互依存关系日益加深、国家间“一荣俱荣、一损俱损”的格局也越来越明显的情况下，要想缓解乃至平息新一轮的北极之争，最具可行性的方式就只能是通过构建与完善相关的国际机制，规范、协调各国的行为，通过国际合作以实现利益共享。

（一）既有北极治理机制概览

具体而言，北极地区既有的治理机制又可细分为三个层次：

一是全球层面的安排。如1982年《海洋法公约》，它并不是专门为北极地区而设计的，但是由于其普遍性，北极理所当然也在公约约束的范围之内。除《海洋法公约》外，国际海事组织有关船舶航行和海洋环境污染的一系列国际公约以及“软法”性质的指令同样也适用于北极海域。[6]此外，与北极气候与环境问题紧密相关的协议及组织机构，如《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》、《联合国气候变化框架公约》、政府间气候变化专门委员会、联合国环境规划署以及《联合国生物多样性公约》等也涉及到了北极治理问题。

二是多边层面的安排。如1920年的《斯瓦尔巴德群岛条约》，该条约规定了斯瓦尔巴德群岛的归属于挪威，但保留其他国家在斯瓦尔巴德群岛的开采权利，并保持群岛的非军事化。该条约被视作解决北极地区争夺问题模式的典范。此外，还有1973年的《保护北极熊协定》，它由加拿大、丹麦、挪威、美国和前苏联五国签署，旨在拯救北极熊、保护其生存环境，规定“除科研目的外，禁止捕杀北极熊”。除有关专门性条约外，北极地区最出名的治理机制当属由北极环境保护战略[7]发展而来的北极理事会，该理事会为北极地区的环境保护合作与可持续发展提供了重要平台。另外，巴伦支-欧洲北极理事会、北欧部长理事会等次区域组织，也日益在北极治理问题上发挥着重要的作用。

三是双边层面的安排。例如1988年美国和加拿大签订的《北极合作协议》、1994年《美国政府和俄罗斯联邦政府关于防止北极地区环境污染的协议》、1998年挪威与俄罗斯签订的《环境合作协议》等。

可见，当前北极治理的主要依据是由国家主导的无约束性的软法和有约束性的硬法的混合，北极地区现有的机制安排都是针对具体问题的，缺乏统一、全面、综合的机制。无论是对于资源、航道和安全问题，还是在多边或双边层面，目前的北极治理机制主要集中在低级政治领域，尤其是环境保护或合作领域，而关于地区整体治理或的安排则非常之少。目前北极地区还缺乏一种具有支配性的政治和法律机制，缺乏能促进区域总体发展的机制，更缺乏一种能够协调各国就北极资源或远洋通道达成共识的机制。[8]

（二）既有北极治理机制的不足不处

鉴于在上述既有北极治理机制中，《海洋法公约》和北极理事会最具代表性，以下部分主要就二者在该地区“治理上的漏洞或空隙”（governancegapsorrifts）进行分析。

1.《海洋法公约》在北极适用的局限性

作为全球性的“海洋大”，《海洋法公约》有关海域划分和法律地位的规定同样适用于北极海域。据此，北冰洋沿海国可以对以下几个区域主张或管辖权：（1）一国测算领海宽度的基线与该国陆地之间的水域构成该国的内水；（2）从测算领海宽度的基线量起可以向外划定不超过12海里的领海；（3）从测算领海宽度的基线量起，沿海国可以划定不超过200海里的专属经济区；（4）一国陆地向海洋自然延伸部分构成该国大陆架。其中，内水和领海构成一国领土的组成部分，专属经济区和大陆架则不属于沿海国领土。由于目前没有科学证据表明任何一个国家的大陆架延伸至北极点，北极点周边为冰所覆盖的北冰洋被视为公海和属于“人类共同继承财产”的国际海底区域；根据《海洋法公约》，前者实行公海自由原则，后者则由国际海底管理局负责管理和开发，它们都不能成为国家占有的对象。

但《海洋法公约》对超过200海里的大陆架外部界限的规定充满了争议，第76条规定：“沿海国大陆架在海床上的外部界限的各定点不应超过从测算领海宽度的基线量起350海里，或不应超过连接2500公尺深度各点的2500公尺等深线100海里。”这条包含“或”字的含混规定导致了许多争端，[9]北冰洋沿海国都试图使本国大陆架外部界限尽可能向外扩张，以争取更多的资源和战略利益。俄罗斯是第一个向联合国大陆架界限委员会提交这种申请的国家，但遭到了加拿大、挪威等国的反对。2002年6月，大陆架界限委员会以协商一致的方式通过了对俄划界案的建议，认为俄的申请“证据不足”，要求俄重新进行科学考察、补充证据。2005及2007年，俄展开了声势浩大的北极科考活动。2008年，俄在北冰洋开展了更深入的勘察活动，进一步搜集相关数据，以加强其北冰洋外大陆架主张的依据。除俄罗斯以外的北极地区国家中，挪威(2006年)、冰岛(2009年)、丹麦(2009年)等都先后向大陆架界限委员会正式提出了划定北极海域外大陆架的申请。显然，北冰洋沿海国扩大其大陆架范围，就意味着作为“人类共同继承财产”的国际海底区域相对缩小。

此外，《海洋法公约》第234条是唯一涉及北极海域“冰封区域”的内容的条款，因此有时又被称为“北极条款”。该条款明确规制了船舶在冰封区域航行以及海洋环境污染的问题，即“沿海国有权制定和执行非歧视性的法律和规章，以防止、减少和控制船只在专属经济区范围内、冰封区域对海洋的污染，这种区域内的特别严寒气候和一年中大部分时候冰封的情形对航行造成障碍或特别的危险，而且海洋环境污染可能对生态平衡造成重大的损害或无可挽救的扰乱。这种法律和规章应适当顾及航行和以现有最可靠的科学证据为基础对海洋环境的保护和保全。”但对于冰雪正在不断消融的北极地区而言，其还不足以提供一个全面的治理机制。北极环境迅速发生变化这一事实，预示着也许在不久的将来，大面积的北冰洋海域就能实现海面航行、海洋科学研究及海洋生物资源的开发，而在现行国际海洋法框架内，上述活动不应受北极国家的完全管控。

因此，尽管丹麦、俄罗斯、美国、加拿大和挪威等北冰洋沿海五国于2008年5月在格陵兰的伊鲁利萨特达成共识，决定在现行《海洋法公约》框架内、以文明方式与和平磋商来解决北极领土和自然资源归属的纠纷，认为无需构建新的综合性的治理机制。但我们也应看到，《海洋法公约》所体现的国际海洋法的一般性规定并不足以解决北极地区的科学考察、资源开发、航道开辟、渔业捕捞、环境保护与军事化利用等若干特殊问题，《海洋法公约》有关外大陆架的规定更是有可能成为北极争夺加剧的突破口。

2.北极理事会在地区治理上“先天不足”

作为冷战结束后的一项积极成果，1996年设立的北极理事会在一定意义上实现了包括美、俄在内的环北极八国在该地区进行实质性合作。为实现北极环境保护与可持续发展的目标，理事会每两年举行一次部长或副部长级的会议。为确保北极原住民有参与理事会议程的机会，北极理事会还接受了四个有资格代表原住民的组织作为“永久性参与者”参与理事会的各项工作。同时，北极理事会还向非北极国家、政府间组织和议会间组织，以及非政府组织等实体开放观察员地位。

客观讲，北极理事会在监测与评估北极环境、气候变化，促进原住民参与地区可持续发展方面还是取得了一定成果，但它也存在明显的“先天性”缺陷：（1）没有法律约束性的义务和规定。建立北极理事会的《渥太华宣言》未对参加方施加具有法律约束力的义务，北极理事会也未获得这方面的授权。（2）并非一个严格意义的国际组织。它是项目驱动的，也无权对其参加方施加具有法律约束力的义务；虽然在其框架下也制定了一些无约束力的指导性建议，但其影响力很难确定，因为北极理事会从未系统性的评估过这些建议是否得到遵循。（3）参加方的有限性。北极理事会的独特性在于其对该地区原住民的关注，但非北极国家只能获得观察员资格。（4）没有常设性的独立秘书处。（5）没有机制性的资金来源。因此，北极理事会这种缺少条约约束力的体制是否能够成功协调多方主体在北极事务上复杂多变的利益关系，是否会在该区域面临重大问题时丧失功能，是理事会未来需认真面对的问题。[10]

此外，北极理事会在授权方面也仅仅只能探讨环保和发展问题，并不涉及安全合作问题，加之美国在北极事务中只愿扮演“次要角色”（minorpower）的暧昧态度，北极理事会自成立以来从未能体现其全面、有效管理北极事务的潜力。

三、构建北极治理机制的路径选择

北极治理面临巨大挑战，国际社会当前对北极治理的争论主要集中在是否应构建新的多边架构或仅是利用既存的治理机制问题[11]，这实际上涉及到不同国家对北极治理的定性问题。少数几个环北极国家认为北极治理是一个区域性问题，没必要构建新的综合性治理机制。因此，尽管这些国家彼此之间纷争不断，但它们都力图不让“外人”介入北极，希望通过闭门协商的方式，讨论北极资源开发、航道管理等重大问题，具体领土争端则依据《海洋法公约》解决。而更多的非北极国家则认为北极地区治理也涉及到全球性问题，尤其是气候变暖的影响最大，北极海冰、冰川、冻土正以快于其他地区两倍的速度加速融化，这将会导致全球海平面日益上升，而这对各国沿海地区来说是利益攸关的事情。因此在气候变化的背景下，北极地区治理问题已不仅是环北极国家的问题，而是关系到北极圈外有共同利益的国家。

（一）“顶层设计”：《北极条约》的拟制

有的国际环保组织如世界自然基金会认为《海洋法公约》不足以保证北极问题的解决，因此提议比照南极，[12]制定一个《北极条约》，以使该条约与南极条约体系相呼应，确保北极地区的可持续发展。国内外更有学者就未来《北极条约》可能涉及的几个主要问题进行了阐述:[13]

1.明确北极地区专用于和平目的。北极地区目前已经建有多个军事基地，北极冰盖之下也是各国潜艇活动频繁的区域。北极地区作为军事战略要地已经存在半个多世纪，仅凭条约就使世界各国放弃北极这个战略要地，特别是美、俄等已有军事力量部署在北极地区的国家放弃其已拥有的军事优势显然不太现实。但是只有非军事化的最终实现才有可能在北极地区实现真正意义上的和平开发与利用。

2.在承认北极国家有权根据《海洋法公约》划定内水、领海、专属经济区和大陆架的前提下，冻结或者取消《海洋法公约》有关外大陆架划界规定在北极海域的适用。基于《南极条约》冻结各国对南极领土要求的先例，在目前任何国家都未能依据该条获得科学依据并在产生既得利益的情况下，取消(或冻结)《海洋法公约》。上述规定在北极海域的适用不仅可能，而且具有重要的现实意义。这样不仅能暂缓争议，而且也可以避免各国为了寻求科学依据证明其200海里外大陆架主张而进行的对北极地区的不合理考察和开发，进而避免这种科学考察可能引发的进一步争端，甚至是武装冲突。

3.确立各国管辖范围之外的北极海域(包括根据《海洋法公约》应属于公海、国际海底区域和外大陆架的部分)作为“人类共同继承财产”的法律地位。借鉴《南极条约》中的“协商国制度”，由各北极国家和符合一定条件(如在北极设有科考站)的其他国家组成《北极条约》协商国，共同制定在相关海域从事科考、环境保护、资源开发等活动的法律制度并监督其实施。其中，该海域的资源开发可以大体参照《海洋法公约》第十一部分为国际海底区域规定的“平行开发制度”进行。

4.以《北极条约》为核心，根据实践的需要和未来的发展，就环境保护、资源开发、非军事化等某些具体问题领域进一步缔结相关的议定书，形成一个相互补充的“北极条约体系”。

有学者认为，在日趋巩固和完善南极条约体系之后，一旦北极条约得以成功订立并随之以其为核心形成有特色的、有成效的北极条约体系，那么现代国际法的崭新分支极地法，就会逐步形成并得到蓬勃发展。[14]这无疑是一个十分美好而理想的愿景，但从现实政治的角度来看，由于国家间利益的冲突和立场的分歧，要达成任何一项得到各国广泛接受的北极治理的新机制，以便在该地区“维护最低限度的秩序”和“争取最优的秩序”，在短期内都绝非易事。

（二）“现实选择”：强化既有北极治理机制并使之体系化、网络化

以奥兰•杨为代表的一些北极治理项目的学者则认为，[15]尽管在可预见的未来北极不太可能出现一个以全面的、具有法律约束力的条约为基础的综合治理体系，但是该地区事实上已存在一系列复杂的治理安排。应当让现有的各个治理机构和组织齐心协力、相互支持、形成一个更加复杂的治理体系；采取共同管理的态度，使总的治理效果大于各个机构和组织治理效果的总和。因此至少就目前而言，要实现北极的良治，就必须尊重、执行和加强现有的北极各项治理机制，如《海洋法公约》、《联合国气候变化框架公约》等，以及其他政府间的条约、协定和政府同原住民之间的安排及相应实践等。上述各种机制应构成一个动态的相互关联的网络，以促进北极地区的可持续发展、环境保护、社会正义，并承认原住民参与决策的权利。

对于因北极地区经济开发活动的开展而带来的航运、环保问题，这些学者认为，应通过适当的国际机构保证这类关键的功能性或领域性的具体问题首先得到解决。如在国际海事组织的主持下，尽快制定一个具有法律效力的守则，以规制北极地区航运、环保规则。鉴于北极理事会相关工作小组的研究报告已吸收了最新的科学研究成果，因此可在此基础上，尽快在搜救及危机应对等方面制定具有法律效力的协议。在其他领域，如渔业和旅游业方面，则需要诸如国际南极旅游从业者协会这类独立机构的进一步发展。

针对北极理事会的治理性缺陷，则应强化理事会作为审议北极事务首要论坛的地位，并突出理事会首要目标是成为北极治理的管理者；重新界定和扩大理事会的授权范围，使北极理事会的议题包括安全、卫生、教育等事项，并设立一个常设性的秘书处；接纳北极国家之外的核心国家（如中国、意大利、日本、韩国等）以及欧盟委员会为理事会永久观察员；为北极理事会建立一个可靠的资助机制，使理事会能够选择和实施相应的项目，而不至于只能逐案实施得到个别成员国自愿捐助的具体项目。

上述两种学术见解都看到了现有机制安排还不能满足北极治理的需要，但在治理方式上，前者采取的是“自上而下”的“先整体、后领域”模式，后者强调在功能性或领域性机制安排未成熟之前，不应出台新的综合性治理机制。因此，二者只是研究角度不同；实际上，北极治理国际机制的构建大体上可分三步走：第一步将在北极海域全面实施《海洋法公约》作为过渡措施；第二步在北极理事会有关工作的基础上，制定一个专门适用于北极海域（甚至适用于包括陆地在内的整个北极地区）的综合性环境保护协定；第三步则在时机成熟时，比照南极，由国际社会全体成员共同努力，订立并逐步完善《北极条约》及相关文件体系。

（三）中国的应对

中国一直以来都支持以《海洋法公约》为首的现行北极地区法律法规，但是同时也认为这一法律秩序并没有解决现在北极地区所面临的争端，在很多方面都还需要根据北极地区的具体问题落实与细化。中国也关注着环北极国家的200海里外大陆架的划界争议问题，有关国家应在《海洋法公约》的基础上，以科学数据为基础，通过多边谈判早日协商解决争议，否则争议的存在将影响到北极地区国际合作的进一步发展。同时，在确定200海里外大陆架界限时，不仅要妥善处理与相邻的环北极国家之间的关系，更要充分考虑北极地区对全人类的影响，在环北极国家的本国利益和国际社会的共同利益之间找到平衡点。中国主张国际社会可以在现行国际法基础上，制订出更加具有针对性的法律制度，对北极地区的航行安全和环境保护做出规制。[16]截止到2009年，中国已经参加了《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》、《联合国气候变化框架公约》及其《京都议定书》等主要国际环境公约，并正在认真履行相关条约义务，在控制温室气体和持久性有机污染物排放等方面取得了切实成绩。中国的努力对于保护北极乃至全球环境有着重要的意义。

中国在北极治理中拥有重要权益，除科考和环境权益以外，还有更为重要的资源和航道权益。如前所述，由于现有的北极治理机制还不健全，这为伸张我国在北极地区的利益，保护未来中国经济发展所需要的资源、航道等平台留下了参与的可能性。但目前我国的北极参与度还很低，与美国、俄罗斯和挪威等北极理事会成员国相比，我国在确保北极权益方面在国际法上处于相对不利的地位。国内北极社科问题的研究也刚刚起步，在众多北极论坛和国际会议上很少看到中国学者的身影。这既不利于我们了解北极国家的政策趋势，亦无法向国际社会传达我们的声音。实际上，中国完全可以发挥重要的砝码作用，推动北极治理的国际化，引导构建中的北极治理机制向公正合理的方向发展。中国如要更积极地介入北极治理机制的构建，可以从以下几个路径着手：首先，应加强研究，组建研究团队，同时积极开展与重要北极国家的研究机构和学者的交流，把握其北极战略或政策的走向。其次，应通过加强与某些环北极国家的双边经贸合作关系，逐步扩大中国在北极的利益，同时也将双边关系中另一方的利益与中国的利益结合在一起，这其中尤其应深化与冰岛、挪威、瑞典等北欧各国的联系与合作。第三，应尽快在国家层面形成整体一致的中长期北极战略发展规划，并将北极权益的维护与拓展纳入到我国的整体发展战略之中。

总之，作为一个新兴的发展中大国和“和谐世界”理念的倡导者，中国理应立足于本国利益和各国共同利益的平衡，形成整体一致的中长期北极战略规划，从而推动北极国际合作和治理机制的完善，为该地区的和平开发和利用做出应有贡献。

注释：

[1]北极地区包括北冰洋及附属岛屿、北美大陆和欧亚大陆的北部边缘地带，主要由北冰洋和环北极国家濒临北冰洋的沿海地区组成。

[2]ArcticClimateimpactassessment,acia.uaf.edu/PDFs/ACIA_Policy_Document.pdf,2004-04

[3]WaltMeier,JulienneStroeve,MarkSerreze,andTedScambos,“2010SeaIceOutlook,JuneReport”,NationalSnowandIceDataCenter(NSIDC),省略/files/search/sea-ice-outlook/2010/07/pdf/pan-arctic/meieretaljulyoutlook.pdf

[4]“ArcticClimateFeedbacks:GlobalImplications”，assets.省略/downloads/wwf_arctic_feedbacks_report.pdf

[5]OranR.Young,“ThefutureoftheArctic:cauldronofconflictorzoneofpeace?”InternationalAffairs,Volume87Issue1,2011，pp.185193.

[6]如《海上人命安全国际公约》、1973/1978《防止船舶造成污染的国际公约》及附件、1972年《防止因倾倒废物及其他废物污染海洋公约》、1990年的《油污防备反应和合作国际公约》、2000年的《有害物质引起的污染事故的防备、反应和合作议定书》、有关油污责任的1969年《国际油污损害民事责任公约》、1971年《设立国际油污损害赔偿基金公约》及《极地冰封海域船舶运营指引》等。

[7]美国、俄罗斯、加拿大、芬兰、瑞典、冰岛、挪威和丹麦(格陵兰）八个极地国家于1991年签署《北极环境保护宣言》，宣布成立北极环境保护战略（AEPS）。AEPS从未设立具有法律约束力的义务，而是寻求通过集体的政策发展以达到由单个国家的环境法律和政策加以最终实施的目的。

[8]ScottG.Borgerson,“ArcticMeltdown,”ForeignAffairs,Volume87Issue2,March/April2008，pp.63-77.

[9]吴慧：“‘北极争夺战’的国际法分析”，载《国际关系学院学报》2007年第5期。

[10]DavidVanderzwaag,RobHuebert,StaceyFerrara,“TheArcticEnvironmentalProtectionStrategy,ArcticCouncilandMultilateralEnvironmentalInitiatives:TinkeringWhiletheArcticMarineEnvironmentTotters,”DenverJournalofInternationalLawandPolicy,Spring2002.

[11]CharlesK.Ebinger&EvieZambetakis,“ThegeopoliticsofArcticBelt,”InternationalAffairs,Volume85Issue6,November2009，pp.1215-1232.

[12]1959年12月1日，阿根廷、澳大利亚、比利时、智利、法国、日本、新西兰、挪威、南非、苏联、英国和美国等12个国家经过60多次会议，签订《南极条约》，条约自1961年6月23日生效。条约明确了南极地区的法律地位，南极洲永远继续专用于和平的目的，不成为国际纠纷的场所或对象，在南极洲实行科学考察的自由并促进相关的国际合作，而所有针对南极的领土要求都被冻结。在此条约的基础上，南极条约协商国又于1964年签订了《保护南极动植物议定措施》，1972年签订了《南极海豹保护公约》，1980年签订了《南极生物资源保护公约》。1991年10月在马德里通过了《南极环境保护议定书》及5个附件等一系列关于南极地区生物资源和矿物资源的保护、开发和管理等方面的国际条约，形成“南极条约体系”。

[13]黄志雄：“北极问题的国际法分析和思考”，载《国际论坛》2009年第6期。SeeDonaldRothwell,“TheArcticinInternationalAffairs:TimeforaNewRegime?”BrownJournalofWorldAffairs,January2008,pp.248-250.

[14]周洪钧：“两极地区法律地位与相关制度的构建”，载《中国国际法年刊（2008）》，北京：世界知识出版社，2009年6月版，第291-294页。

[15]“ArcticGovernanceinanEraofTransformativeChange:CriticalQuestions,GovernancePrinciples,WaysForward,”省略

[16]“中国对北极事务的看法――外交部胡正跃部长助理在‘北极研究之旅’活动上的报告”，载《世界知识》2009年第15期。

政治与法律范文篇3

【论文关键词】戴雪议会主权法治民主宪法论文论文摘要：在戴雪的理论模型中，议会主权和法治构成了英宪的两大原则。然而，站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间似乎存在着不可调和的矛盾，因此，这一理论模型不可避免地要受到来自逻辑和经验两方面的挑战。借助戴雪隐而未发的民主观念来解释两者之间的兼容问题，可最终证明戴雪的理论错误应该归咎于他的政治意识形态戴雪之所以值得重视．乃在于这样一个事实：“我们仍然生活在戴雪的阴影之下。无论作为法官、律师还是学者，我们都会一直关注戴雪的难题，即设计民主政府之下个人权利的恰当地位以及法官在确保这些权利方面的作用。”戴雪的“法治”原则显然是要保障个人权利，但是它却与英宪的另一原则，即议会主权相抵牾。站在当代主流法律理论的立场上来看，这两项原则之间的矛盾似乎是不可调和的：一项专制主义的主权概念怎么可能同法治原则相兼容?然而，戴雪的回答却极其简略：“议会主权促使法治原则的落实：而法律至上不仅要求议会出运用主权，而且要求该主权本着法治的精神运用。”这固然与他自称的职责有关，即法学家不应特别关注任何限度的思辨性难题而只进行经验层面的描述，但更重要的恐怕在于他所抱持的政治信念上。本文的目的正在于揭示戴雪的宪法学说中所隐而未发的政治信念，以期能够准确地把握他所阐发的英宪精义。一、法律科学与政治信念在戴雪之前，几乎没有什么法律人将宪法从普通法的一般原则中区分出来。戴雪写《英宪精义》的目标之一就是要刻画出一种连贯一致的宪法概念．以期能让它成为法律学术的持久研究对象。简言之，戴雪是要识别出“与国家的主权权力的分配或运用直接或间接相关的所有规则”以便能够通过法律分析来审查和阐释。显然，戴雪的目标是推进法律的科学化。在他看来．在律师会馆学得的法律知识是零碎的，不成体系。法律学徒要想在整体上把握普通法，就必须识别出能够统摄侵权法、合同法等各法律部门的法律原则，并在此基础之上，建立一套连贯一致、条分缕析、层次分明的知识体系用戴雪自己的话来说：“法学教授的任务就是要将法律作为一个连贯的整体来阐释：定义和分析法律概念。将大量的法律规则简化成一系列有序的原则，帮助、激励并指导法律著作的更新。”更重要的是，他不仅期望通过更新可用的法律著作．来改善普通法的形式和实质，还力图将普通法已经取得的成功提升到宏大宪法原则的层面。与布莱克斯通一样，戴雪对普通法赞赏有加，认为它反映了英语民族的特性，智慧而富有尊严。但与《英国法释义》有将普通法神化的倾向形成鲜明对比的是．戴雪自称他的宪法观更为实事求是．也与时代同步，并且与道德和政治的主张划清了界限，因此，他不是批评家，也并非单纯的颂扬者或捍卫者，而仅仅是英宪的阐释者。颇具讽刺意味的是，戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。尽管戴雪对法律科学孜孜以求，信誓旦旦地要去阐释宪法运行的真实规则，但上述两大原则却不是由严格的归纳得出的，而是在某种前提下预设的。其中，主权的概念承继于自霍布斯始经由奥斯丁详细阐发的法律实证主义。主权者命令要求他人服从但主权者本人并不服从更高级别的命令者这一观念，是那个时代的政治学说的正统。戴雪认为这是理所当然的，并毫无保留地将其确定为他的宪法理论的柱石。尽管相对来说，法治原则具有一定的原创性，但法治的具体内容也并非完全从已有的案例法中概括出来的，与主权概念一样，它同样受制于戴雪本人的前见。这就使得戴雪的理论与英国的法律实践有很大出人。戴雪在《英宪精义》的“法治”篇中，有一章专门论述了法国的行政法(droitadministratif)的性质，并断定英国缺乏相应的行政法体系。这是由议会主权和法治这两大英宪原则导出的必然结论：既然议会和普通法法院占据了宪法权威的整个领域，那么行政机构就没有任何运用法律权威的余地了。这一说法自《英宪精义》面世以来就曾引起轩然大波，也一直遭受着宪法学者们的严厉批评。戴雪之所以犯这样的错误，显然是他的政治信念使然。戴雪认为，通常法律具有绝对的支配地位．不存在宽泛的行政裁量权，所有人(包括政府及其官员)都受制于国家的通常法律。换言之，议会为社会确立了一般性的法律框架，行政部门在该框架内展开工作．而独立的司法部门的职责就是将行政权的运用限定在这一框架内。在这一良好的宪法愿景之下，戴雪深信，议会实际上而且能够控制执行机关，而所有重要的政府权力都应通过议会加以指导并接受议会的监督。因此，国家是一元的，所有的公共权力都集中在由充分选举产生的议会，执行机关和司法机关的合法性来源都在于贯彻议会的意志，并在最终意义上完整地体现选民的意志。这就是Craig所谓“一元的自我矫正的民主观”的含义，并且指出贯彻戴雪宪法学说始终的“是他关于当时英格兰代议民主性质的明确认识”。二、戴雪宪法学说中的民主观念戴雪在评论奥斯丁的理论与英宪的关系时．表现出了敏锐的观察力：“与奥斯丁的许多概念一样．主权这一概念基本上是从英国法中概括出来的……在英国。我们已经习惯了最高立法机构、即一个既能立法又能废法的机构的存在。从法律的角度而言，这是真正的主权概念．英国法学家之所以轻易地接受了绝对主权理论．则是因为英国宪法的特殊历史。因此，议会主权远不是从抽象的法学理论演绎而来．反倒是持相反主张的评论者更接近于事实：奥斯丁的主权理论乃是根据英国议会的地位提出来的。”可是，戴雪并不同意奥斯丁将“选民”也纳入主权者的概念之中。称这一做法混淆了“政治主权”和“法律主权”的区别：主权作为一个法律概念。它只是意味着不受任何限制的立法权力，此时，在英宪之下，明明就是议会；纵使有千万理由将选民称作主权者．但这只是一个政治而非法律的事实。戴雪似乎比奥斯丁更为坚决地贯彻了“法学范围之限定的意图”．但这一区分的有效性取决于“法律”与“政治”之间进行明确界分的可能性。同问题恰恰就在于，戴雪在论及主权的内／外部限制时打破了法律主权和政治主权的明确界分。所谓主权的内外限制当然只局限于事实层面．不关法律什么事。在戴雪看来，主权权力的运用至少需要取得部分属民的认同和支持．否则其权威就会遭受破坏，并容易导致民众的不服从．此为外部限制：内部限制是基于以下事实，即议会的成员本来就是大众意见的产物，他们浸透着那个时代的舆论风气．因此制定的法律也倾向于与大众意见相符。从功用上讲，内、外部限制均能约束主权权力的运行：但从外延上讲．两者在不同的政体下却不尽相同。专制体制下的内部限制就只寄希望于君主的性格、脾气和个人修养，而这往往是不可靠的，因此常与外部限制不相符合，引发政治的危险。相比之下，代议民主体制则能解除此类危险：“自从真正的代议政府建立后，主权者的意志和国民的意志之间的差异就消除了。所以，倘若议会真的能代表人民，国内必无对主权的内、外限制之差异问题发生，即便发生，也必定会很快就消失。大致说来，议会中的平民院的持久愿望，从长远来看，不可能与英国人民(至少是选民)的意愿不相符合。平民院的多数所命令的，往往就是多数英国人民所欲求的。总之，防止主权者的意愿和国民的意愿两者之间产生歧义，正是一个真实可靠的代议政府的实效所在，也是其唯一确定的实效所在。”因此，在代议政府之下，经过充分选举产生的议会代表必定能够表达整个国家的意志，并且引导和控制着执行机关的权力行使。这一美好的政制愿景被戴雪法治观的第三个含义(即英国人的自由是由普通法确保的)所强化。Craig将这一思维过程概括得简练而准确：“代议政府的存在确保人民的意愿与主权议会的意愿保持一致，因而应该不会存在有关公民自由的严重问题。但倘若确实产生了这样的问题，法治的第三个组成部分就会发挥作用．即普通法对个体权利的保护，这种保护比任何宪法载明的权利宣言更有效。”就是在这种一元的、能够自我矫正的民主观念之下，享有至高权力的主权者和绝对至上的法治互相兼容了。换言之，主权者(sovereign)和属民(subjects)的利益从根本上来说是一致的，而且选举权的充分行使也能确保两者在事实上保持一致，即使权力的实际运行有所偏离．但普通法则为保护公民权利提供了最后一道屏障。这一简单的法律意象不得不面对来自两方面的挑战：一是逻辑层面的，二是经验层面的。三、戴雪受到的批评及其自我反思逻辑层面的反驳聚焦于少数人的权利保护问题。按照戴雪的设想．平民院的意愿从长久来看与大多数英国人的意愿是一致的．反过来讲，多数人的意愿成功转化为立法是可能的，但这一立法对少数人的危害同样是可能的。仅仅主张对主权权力的行使存在某种内部限制显然是不够的，即使在民主体制下，议员是公众意见的产物，他们的想法符合身处其中的舆论风气，但仍然不能保证宪法上不会通过对少数人不利的法律。戴雪在《法律与舆论》中似乎提出了更进一步的理由。在很大程度上，立法可以看作是公共舆论的产物，因此，那些反潮流的舆论能够给主流舆论施加某种压力，因此能够防止多数人的专制出现。听起来似乎有些道理，但问题在于．如果坚持认为立法仅仅是不同利益相互竞争的结果。以致于少数人的利益都能够在立法机关的权力平衡中得到表达，那就相当于承认了在政治活动中，任何超越于个体的公共利益是不存在的，利益就是指集团利益。在这个意义上，政治的功能与经济市场相似：立法机关通过的法律只不过是为了回应“消费者”的需求而“制造”出来的产品。显然，在这种多元的宪法框架之下。政治权力的流动远比戴雪所设想的自下而上的方式要复杂得多。戴雪在经验层面的错误在于他忽视了宪法性权力的结构性发展。正像Craig指出的那样：英国的宪法制度“大体上已经变成了由上层、执行机关与政党统治集团控制的制度。”也就是说．宪法性权力并不是唯一集中在议会之中，而是分流给了政党集团与执行机关，这便增加了立法与选民意愿相悖的可能性。正如上文所指出的那样，代议民主的出现本来是为了克服主权的内／外部限制的错位，可是一旦代议民主出现寡头倾向．这种错位就是不可避免的了。居于强势地位的利益集团为了实现自身的目标，完全有可能违背许多人的利益．但这又不致于招致普遍的抵抗。因此，“按照实际运行的情况来看，代议民主事实上并不必然能够防止主权的内／外部限制的错位。选举产生的寡头集团连同其他虽然很有影响力但却不具有代议性质的机构．它们在行使权力时所受到的制约可能不会超过世袭君主受到的限制。”事实上，此前的白芝浩已经意识到了戴雪的这一难题。在白芝浩看来．下议院的确可以产生、取消内阁，但是二者之间的权力流动决非像戴雪所想象的那样是单线条式的。作为英国宪制富于效率的部分，内阁“是一个被创造物，但是它有权毁掉它的创造者。它既是一个由立法机构任命的行政体，又是一个可以消灭立法机构的行政体。它是被造的．但它可以破坏；从起源上讲它是派生的，但在行动中它却具有毁灭性。”如果白芝浩从描述层面上质疑了戴雪的乐观态度．那么密尔则从哲学上破坏了戴雪的根基。密尔著作的核心论题便是如何防止多数人对少数人的专制。他显然并不相信代议制必然能够阻止前者对后者权利的侵犯。不过，需要提请注意的是，戴雪并非完全没有意识到英国宪制的这一结构性变迁。在《英宪精义》第八版(1915年)的序言中，戴雪试图总结白第一版(1885年)以来英国宪法三十年的发展状况。他感叹人们对代议政府的信仰已经急剧衰落，并且认为造成这一现象的原因是政党机器的权力膨胀。其结果必然是：英国政府的控制权整个都集中在内阁手中，与此同时，行政官员越来越多的准司法权力在不同程度上削弱了法院的权力。面对这些正在威胁着他在1885年所阐述的宪法观念的社会和政治发展时，戴雪显得很无奈，甚至有些悲壮的色彩。正像洛克林所指出的那样：1915年的序言“可以看作是一曲悲歌：在多年以来在民主制对英国宪法之运作的影响这一问题上持乐观主义态度之后．戴雪认识到自己的错误，并且试图回到白芝浩或梅因的更加悲观的立场。”尽管如此，《英宪精义》的正文基本保持没变，而且戴雪宪法学说仍然是透过其最初的文本发挥其影响力的。四、结语要完整地认识到这一点．我们必须特别注意到戴雪对普通法的坚守。在戴雪看来。普通法院不仅能够通过普通法的诉讼程序保护私人的权利．而且能够将契约、财产和侵权等方面的诉讼程序适用于被告是国家机关的案件上。所以，戴雪的理论是自由主义之中心问题的一个例证。也就是说。戴雪的理论一方面信奉民主政府，另一方面又极力推崇对政府干涉个人自由的程度进行实质性限制，这两者之间同样存在着冲突。对此，我们可以借用伯林在差不多半个世纪以前所作的一个重要区分来理解这一冲突。最近的研究者指出，隐含在戴雪宪法学说中的乃是一种类似于伯林所谓“消极自由”的政治哲学观念。申言之，戴雪所持的乃是一种“消极的”自由观念。这突出地体现在为政府行为所设置的一系列实质的限制性措施上。在戴雪看来，这有利于最大限度地保护个人自由．并相应地约束政府行为。相反，他对扩大了公民权的宪政改革非常苦恼，这一改革显然是以“积极的”自由观念为主导的。通过戴雪宪法学说中的这一政治意识形态，我们发现．戴雪针对法学大师、史学家和政治哲学家所提出的那些批评同样适用于他本人。主权与法治之间的兼容问题，实际上是现代西方自由主义理论中自由和民主之间的悖论在法学领域中的展示。廓清这一点有助于将我们从有关宪政的细枝末节的争论中抽身出来．而直指现代政制的一些根本性问题