知识产权保护的问题和建议范例(12篇)
知识产权保护的问题和建议范文篇1
关键字：商标权行政管理司法权
随着21世纪，知识产权贸易的不断发展与进步，每一个人的生活无不与商标息息相关。中国也从上世纪末买入世界十大商标注册大国的行列。但大国并不代表强国，与国际商标历年的主要内容相比较，中国的商标法发展过程中也呈现出各种问题。本文试从立法以及法实施过程中的问题入手，提出建议。
一、商标法保护机制中存在的问题
（一）我国商标法的发展具有被动性
我国最早的商标立法是在清政府受外国的压迫下制定的。这种立法可谓“先天发育不良”。而中国对有关国际条约的加入遭遇国内商标法的制定。在内容上，我国商标立法不仅是缺乏前瞻性的法律规范，同时在中国的各知识产权单行法中，与TRIPS协议差距最大的，也属商标法。
（二）执法呈现“家长制作风”
所谓中国商标执法的“家长制作风”指的是我国的国家工商行政管理部门对商标权人的一揽子保护，几乎是到了无微不至的地步。比如1999年国家商标局替32件中国驰名商标预留域名，而至今仍有一些驰名商标未申请域名，这种预留既没有撤销，也没有批给其他申请人。有人对此提出质疑，如果这种预留成为一种制度规定，那么那些在我国注册的外国驰名商标又要异议了，这是否违背了《巴黎公约》国民待遇的规定？答案是肯定的，这种措施肯定不能成为一种制度性的规定。
（三）立法模式上“重义务，轻权利”
我国商标立法的思路是先将商标作为公共管理的一种工具，然后才是对商标私权的保护，这种“重义务，轻权利”的立法模式的着眼点不再于对私权的保护，而在于对公众利益的保护，便于管理部门行使职权，导致在商标法中的行政管理内容较多。2001年，为执行TRIPS协议，我国商标法进行了修订。其目的在于缩小与世贸组织的差距，与《巴黎公约》、TRIPS协议相适应，从立法思路上强调了将商标权作为私权来管理，规定公民个人在符合条件的情况下也可以申请注册商标；扩大了商标的构成要素，增加了立体商标和色彩商标的内容；将行政权至于司法监督之下；增加了保护地理标志的规定；提高了对驰名商标的保护；增加了堆商标侵权的查处手段，规定对侵权物品可以查封，扣押，没收，销毁等。但从其全部内容来看，新修订的商标法与原来的商标法相比，依旧是行政管理多于司法管理，并且对工商行政管理的职能还有所加强，比如赋予其查封，扣押权。这些无问题体现出国家对商标保护力度不足，并且过于强调公权的因素。
（四）欠缺冲突规范
有关商标的冲突法立法规范过于笼统。没有专门的商标法律适用规范，有关的适用也规定在知识产权的法律适用规范中。有关商标的法律适用在新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中也有没规定，也就是说，这些相关的适用问题还是依靠民法通则的规定来解决。与日渐复杂的国际商标争议相比，这些规定存在很多不足之处。
二、社会公众对商标的保护意识认知有误
商标法作为一种被动发展的自上而下的法律在我国实行，加之国家对于商标保护的诸多问题导致社会公众对于商标的保护意识必然存在偏差，主要存在以下几个方面：
（一）欠缺品牌国际保护意识
中国的许多老品牌企业目光短浅，为了眼前的利益放弃使用自己的商标，不少民族品牌在被外资收购之后已被人遗忘。如南孚电池，自1999年起经多次转让，于2003年72%的股权落入吉列手中，中国第一的电池品牌已不再是民族品牌。又如小护士，在被法国欧莱雅于2003年收购后，在市场上几乎消声灭迹。除此之外，还有一些中国名牌只重视国内发展，未及时到国外申请注册，导致被抢注的现象比比皆是。此中典型如王致和商标在德国被抢注，几经周折，才重回企业。
（二）中国企业，个人的商标注册意识虽有所增强，但投机性严重，欠缺诚信意识
许多傍名人、傍名牌的商标商标注册非常流行，比如“流的华”、“阿迪王”这类商标不胜枚举。意识到商标注册与商标赢利的关系是我国企业和公民的意识发展的进步，但诚信经营与把握商机是我国目前企业和个人观念上需要改进的问题。
（三）我国企业对商标侵权的司法保护意识相对较弱
大多数企业在遇到商标侵权后首选还是向工商行政管理部门投诉，要求行政保护，而没有诉诸于司法保护的手段。其原因有二。一是相对于法院的审判程序，行政执法要简便的多。二是企业缺少司法保护的意识，不会运用司法手段来维护自己的权益。
三、对商标法发展的建议
“在中国这样的发展中国家，在知识产权所有者的知识财产权与社会公众的教育权之间，在知识产权与基本人权之间都存在着一定的张力，虽然加入WTO之后中国承诺要加强知识产权的保护，但是我们的经济实力是否能够支撑我们像发达国家那样给予知识产权同样力度的保护还有待研究。”至此，对我国商标法的发展提出以下两点建议：
（一）从立法上确立司法管理为主，行政管理为辅。
司法管理为主制度的确立是实现法治的重要标志。在商标法的领域，也是如此。正如王名扬教授所阐述的：“司法审查之所以必要，不只是由于保障个人利益的需要，也是为了统一法律适用的需要。行政事务大都专门，每一行政机关往往只注意其职务本身所适用的法律，可能忽略其他方面的法律。然而一个国家的法律是一个有机的体系，必须互相配合。法院在司法审查时，是从法律整体考虑行政行为是否合法，不是考虑某一机关所适用的法律。司法审查的存在也是为了统一法律的适用，协调法律的一致所必要。”我国现行的商标法仍是以行政审查、确权、保护为主，而商标权作为一项私权，一项民事权利，如果过多的对司法审查进行限制，将直接导致当事人合法权益保护不充分。
（二）加强社会公众的商标保护意识。
加强对社会公众的商标保护意识的培养是重要的。纵观世界各国和有关国际组织都已关注到对于提高商标保护意识的重要性。比如2003年3月英国商标机构（ITMA）发起的名为“商标或者商业损失”的活动。其目的就在于提高社会公众对于商标的意识。只有加强社会公众对商标的保护意识，才能从根本上建立对品牌的国际保护意识，杜绝我国公众对注册商标的投机性心里及对诚信的欠缺。
结语：
综上所述，对于我国现行商标法存在的问题，应当从两方面改进。一方面尽快完善商标法的立法，建立以司法保护为主，行政保护为辅的机制；另一方面也应加强公众对商标权正确认识的教育。以解决目前我国目前商标法施行中的各种问题。
参考文献：
1、黄晖：《商标法――21世纪法律规划教材》，法律出版社，2005年版。
知识产权保护的问题和建议范文篇2
智慧财产权，又称知识产权，包括版权（著作权）、专利（技术发明）、商标和商业秘密等等。智慧财产权是人类的智力劳动成果权，或者说人们就其创造性的智力劳动成果依据法律规定享有的权利。而智慧财产权法律则是对这类智力劳动成果提供保护的法律。
中国虽然是造纸术和印刷术的故乡，中国虽然有火药和指南针的发明，但是中国古代没有发展出智慧财产权制度。传统中国对于智力劳动成果的态度，大体可以从以下两句话中反映出来。
一是“窃书不算偷”，或者“偷书不算偷”（stealabookisanelegantoffence）。这是针对作品或著作的。推而广之，不仅是偷别人的书来阅读不算偷（有形物），而且盗版也不算偷（以无形的方式利用他人的作品）。
二是“传媳不传女”，这是针对技术发明的。在有专利制度的社会中，发明人在做出了有关的发明以后，可以申请专利，然后在有限的期间内垄断该项技术，专有其利。在没有专利制度的情况下，为了防止有关的技术发明在公开之后为他人无偿使用，并且有损于自己的利益，发明人只能采取保密的方式。“传媳不传女”所反映的仍然是，有关的技术发明一旦公开后，任何人都可以自由抄袭和使用，发明人得不到任何补偿。
大体说来，近代中国自西方引进版权制度、专利制度和商标制度，就是在这样一个基础上进行的。
我们先看专利制度。近代中国第一个将西方专利制度介绍到中国的，是太平天国的洪仁玕，他在《资政新篇》中提到，如有制作火轮、器械者，准许他们在一定的期间之内专有制造的权利。清朝末年修订法律，制定了一个《振兴工艺给奖章程》，对于有工艺方面的发明者不仅给予专有其利的期间，而且还规定可以给予不同品级的顶戴。中华民国时期，不论是北京政府还是南京政府，都制定过奖励发明的法规。1944年，南京政府通过《中华民国专利法》，预计在1949年1月起实施。
再来看著作权制度。清朝末年修订法律的时候，从日本引进了著作权制度，颁布了《大清著作权律》，但没有来得及实行。中华民国成立以后，北京政府和南京政府都颁布过著作权法。其中，南京政府的《中华民国著作权法》是1928年颁布实施。
此外，在商标保护方面，清朝末年曾经颁布过一个《商标注册试办章程》。1923年，中华民国北京政府颁布了《中华民国商标法》，1930年南京政府又重新颁布了《中华民国商标法》，并经过了数次修订。
随着这些法律的颁布实施，智慧财产权法律的主要内容都已经具备了。但在事实上，在当时的历史条件下，这些法律在社会经济生活中所发挥的作用是非常有限的。
二、中国大陆智慧财产权制度的产生和发展
1949年，当中华人民共和国成立前夕，中共中央了一个废除六法全书的文告，宣布废除国民政府的各种法律，当然也包括前述的专利法、著作权法和商标法。这就意味着，中国大陆的知识产权制度必须重新起步。
在“文革”以前，大陆政府确实颁布了一些保护技术发明、版权和商标的法律。例如，在专利方面，1950年颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》，1963年颁布了《发明奖励条例》。在著作权方面，1950年公布了《关于改进和发展出版工作的决议》，1953年颁布了《关于纠正任意翻印图书现象的规定》。在商标权方面，1950年颁布了《商标注册暂行条例》，1963年颁布了《商标管理条例》。但是大体说来，这些法律法规在现实经济生活中所起的作用不大，没有达到鼓励技术创性和繁荣文学艺术作品的目的。这也是由当时特定的历史环境所决定的。而到了“文革”时期，就连这些非常有限的对于知识产权的保护也荡然无存了。
中国大陆现代的知识产权制度是从1978年以后开始制定和发展的。中国大陆自70年代末开始奉行改革、开放的政策。所谓改革，就是要对内搞活，充分发挥各个层面的积极性。在这样的指导思想之下，制定专利法以鼓励技术创性，制定著作权法以鼓励科学技术作品和文学艺术作品的创作，制定商标法保护商标所有人的利益，并且由此而促进中国经济和文化的发展，就成为中国社会发展的一种内在要求。
所谓开放，就是发展国际贸易，吸引外国的资金、技术和商品。在这一点上，制定高水平的保护知识产权的法律，对知识产权提供有效的保护，显得尤为重要。因为在现代国际贸易中，商品的输出，尤其是高科技产品的输出，总是伴随着商标和专利的保护。否则，商品一旦输出，进口国就可以仿造有关的产品，甚至使用有关的商标。如果进口国存在着强有力的对于专利商标的保护，出口商在出口产品以前，就可以先在进口国申请商标专利，一旦发生仿造或假冒，就可以依据相关的法律维护自己的权利。在没有强有力的知识产权保护的情况下，这种伴随着高科技的投资也不可能发生。中国大陆改革开放初期所吸引的外资，主要是在饭店、旅馆和一些科技含量较低的行业，就说明了这一点。
中国大陆知识产权制度的建立和发展，大体可以分为三个阶段，即初步立法阶段、在中美知识产权争端背景下的修订和加入世界贸易组织背景下的修订。
1、初步立法阶段
在文革之前，中国大陆虽然有版权、专利权和商标权保护的法律或规定，但绝大多数人对此并不了解，当时也没有知识产权或智慧财产权的概念。直到1973年，中国派代表权参加世界知识产权组织的全体会议，中国人才开始了解和熟悉“知识产权”这一概念。将英文中的intellectualproperty译为“知识产权”，也是在这个时候。1979年1月，中美两国签订了《高能物理协定》，其中提到了在这个特定的领域中相互保护专利和版权。1980年2月，中美两国正式签订了《贸易关系协定》，其中也规定了版权、专利和商标的保护。这两个条约的签订，从国际贸易的角度提醒中国，必须尽快制定有关知识产权保护的法律。
中国大陆第一部颁布实施的知识产权法律是《商标法》。可以说，在当时的情况下，“文革”之前颁布的《商标管理条例》，仍然在实施。不过，这部法律，正如他的名称一样，是进行商标管理的法律，而非保护商标权益的法律。它是计划经济体制下政府管理经济的规定。自1979年开始，有关部门在原来的《商标管理条例》的基础上，起草了《商标法》，于1982年8月由全国人大常委会通过，1983年3月开始实施。这部商标法的特点有两个：一是仍然带有很浓厚的产品质量管理的特征，一是仅仅保护商品商标。
第二部颁布实施的知识产权法律是《专利法》。专利法于1979年开始起草，1984年3月颁布，1985年4月开始实施。在起草专利法的过程中，就中国应不应该建立专利制度，发生了一场激烈的争论。争论的第一个问题是，专利权是一种私有财产权权利，是资本主义的产物，作为社会主义的中国是否应该建立这样一种制度。对于这个问题的回答比较简单，因为当时的苏联、东欧等国家也有专利制度。争论的第二个问题是，中国是一个发展中国家，科学技术落后，建立专利制度无可避免地会更多地保护他人的发明创造。对于这个问题的回答是，外国人来中国申请专利，有利于我们引进外国的先进技术，也有利于创造一个良好的引进外国先进技术的环境。第三个问题是，建立专利制度后就不能再仿制外国的产品了，是否不利于我们自己的发展。对于这个问题的回答也很简单，即已经在中国申请专利并获得了专利权的，当然不能再仿制，但对于那些没有在中国申请专利或者获得专利权的产品，由于专利保护的地域性原则，我们仍然可以继续仿制。
第三部颁布实施的知识产权法律是《著作权法》。著作权法于1979年开始起草，数易其稿，直到1990年9月颁布，1991年6月开始实施。从起草到颁布，前后经过了11年之久。由于著作权法所涉及的主要是文化人的利益，其中又不涉及意识形态的问题，相关的讨论比较充分，制定的时间也较长。此外，规定著作权纠纷可以通过双重途径解决，或者由行政机关解决，或者由法院解决，也反映了当时的知识分子不愿意对簿公堂的心理特点。
可以说，在制定了商标法、专利法和著作权法以后，中国大陆就有了最基本的知识产权保护制度。
2、中美知识产权协议背景之下的法律修订
美国自1988年制定贸易法中的“特别301”条款以后，不断指责中国大陆侵犯知识产权，尤其是侵犯版权的问题。1991年4月，美国贸易代表将中国大陆列为保护知识产权方面有重点问题的国家，发起了对中国的调查，并以贸易制裁相威胁。1992年1月，中美双方签订关于保护知识产权的第一个谅解备忘录，中方在专利、版权和商业秘密方面做出了一系列的承诺，并由此开始了对于专利法、商标法的修订，对于《反不正当竞争法》的制定，以及对于相关国际公约的加入。
在著作权方面，自1992年3月17日开始，中美双方相互保护著作权。1992年10月15日，中国加入伯尔尼公约、世界版权公约，对其他成员国国民的作品也与以保护。在此之前，中国已经将计算机软件纳入了著作权法的保护范围之内。
1992年9月，中国大陆依据承诺修订专利法，于1993年1月开始实施。主要是扩大专利的保护对象，开始保护药品和化学品，规定了权利人的进口权，并延长专利保护期限为自申请之日起的20年。此外，还严格限定了专利的强制许可。
1993年2月，中国修订商标法。虽然在中美知识产权保护谅解备忘录中，没有关于商标法修订的内容，中国还是修订商标法，扩大了商标保护的范围，增加了对于服务商标的保护。这反映了当时第三产业的迅速发展。同时修订的实施条例，还规定了对于集体商标、证明商标和驰名商标的保护。
1993年9月，中国颁布反不正当竞争法，于1993年12月实施，主要是规定了对于商业秘密的保护。自此，中国知识产权保护的立法任务宣告出完成，建立了较为完备的专利法、著作权法、商标法、商业秘密和反不正当竞争法。
除此之外，1993年2月，全国人大常委会通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，1994年7月通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，这是以刑法补充规定的方式打击假冒注册商标和盗版的行为。1997年3月修订刑法典，又将上述内容纳入刑法典，同时还规定了侵犯商业秘密的刑事责任。经过这次修订，刑法中有了专门的一节关于知识产权犯罪的规定。
3、加入世界贸易组织背景下的修改
加入世界贸易组织，必须使中国大陆的法律法规符合世界贸易组织的有关协议。在知识产权保护方面，就是要让有关的法律法规与世界贸易组织“与贸易有关的知识产权协议”相一致。
在加入世界贸易组织之前的几年里，中国曾经将有关的法律法规送世界贸易组织的有关机构进行审查，审查的结果是，在所有的部门法律中，知识产权法律与世界贸易组织有关规则的差距最小，而在知识产权法律中，专利法的差距又是最小。出现前面一个最小，是因为中国在制定专利法、著作权法、商标法和反不正当竞争法时，充分参考了有关的国际公约，包括“与贸易有关的知识产权协议”的草案。说专利法的差距最小，是因为1992年修订专利法是依据中美协议的承诺，而中美协议又是依据“与贸易有关的知识产权协议”的草案。此外，反不正当竞争法中关于商业秘密的保护，也是按照协议的草案规定的。
尽管如此，中国还是在2000年8月修订了专利法，2001年10月修订了商标法和著作权法。这是依据“与贸易有关的知识产权协议”所进行的对于这三部法律的全面修订。除了在权利人的主体、保护的客体和权利获得程序方面做出了进一步的规定以外，三部法律修订的一个重点就是加强了法律的实施措施，或者说在权利受到侵犯时，当事人如何有效地维护自己的权利。可以说，经过这样一次修订，中国大陆的知识产权法律，无论在形式上，还是在内容上，都已经达到了国际公约的要求，成为了世界上一个非常先进的知识产权法律体系。下一步要做的事情，就是将其落实的问题。
三、制度与现实的差距
在前面两个问题中，我一方面讲了中国传统的对于智力劳动成果的态度，如窃书不算偷、传媳不传女所反映出来的不尊重他人智力成果的问题，另一方面我又讲了自1980年代以来，中国经过不到二十年的时间，建立了世界上最完备的知识产权保护制度，这是否意味着中国传统的对于智力劳动成果的态度已经全然改变了呢？是否已经意味着这样一套制度已经全然落实在了社会的经济和文化的各个层面了呢？答案显然是，制度与现实之间仍然存在着巨大的差距。
首先，中国大陆经过二十年知识产权法律制度的建设，包括行政执法部门和司法部门的努力，已经创造了一个良好的投资环境。当然，这样一个投资环境的创立，有多方面的因素，但强有力的知识产权保护是其中非常重要的一个环节。在中国大陆的外商，尽管仍然在抱怨商标、商号的假冒，仍然在抱怨专利产品的仿冒，仍然在抱怨盗版的现象，但是相关的法律保护制度毕竟已经建立了起来，有关的权利人可以依据法律维护自己的利益。同时，相关的行政执法队伍和司法人员，对于涉及外商投资企业的侵权案件也非常重视，总是尽快秉公处理。在这方面，已经积累了一大批的典型判例。此外，针对一些侵权严重的问题和地区，还采取了一些行政打击措施。比如，针对假冒现象在个别地区较为严重的情形，国务院在2000年底开始，在全国开展了强有力的打击假冒伪劣商品的大规模行动。
这样一套知识产权法律制度的建立和实施，也在一定程度上促进了中国大陆科学技术的发展，促进了文学艺术事业的繁荣，规范了良好的市场经济秩序。例如，在2000年中国专利局曾经宣布，中国的专利申请量已经突破100万件大关，这标志着中国已经成为专利申请和专利授权的大国。又据国家商标局的统计，在最近几年中，每年的商标申请量大体在20万件左右，这也反映了商业活动的繁荣和发展。在著作权法规范之下的文学艺术创作呈现出繁荣景象，文化产业迅速发展，国家版权局甚至提出了研究中国的版权产业的课题。这一切都表明，这样一套法律制度已经在社会的经济、文化生活中发挥着巨大的作用。
知识产权保护的问题和建议范文1篇3
国际保护知识产权协会的宗旨是，在国际间改善和促进知识产权的保护，促进各国对知识产权立法的研究，实现各国知识产权立法的一致，以利于知识产权在世界范围内能够得到有效的保护。该协会现在在全球70多个国家和地区设立了分部，会员达八千多人。这是一个非营利性组织，总部设在瑞士，每隔一年举办一次国际大会和执委会。
国际保护知识产权协会的主要机构分为主席、副主席、执行委员会和专门委员会。主要活动是通过召开国际交流会议、组织专门的研讨会、资助专项议题的研究等。
2004年6月，国际保护知识产权协会国际大会在日内瓦召开，有来自世界80个国家和地区的各国家分会和地区分会的2100多名会员以及独立会员参加了这次盛会。世界知识产权组织、世界贸易组织、欧洲专利局、欧洲内部市场协调局、保护植物新品种国际联盟以及其他政府与非政府组织派代表出席了大会。
国际保护知识产权协会中国分会成立于1982年，现有个人和集体会员280多个，成员来自政府知识产权主管部门、知识产权事务所、大学、知识产权研究单位、企业等。协会旨在促进国际、国内对知识产权的保护，促进对外经济贸易的发展和科技合作。主要工作有：宣传推进中国的知识产权制度，促进对知识产权的保护，为社会主义经济建设服务；对国际、国内知识产权问题进行调查研究，及时向国内外有关方面提出建议；加强与国际知识产权法律界的合作，增进与有关组织、各国知识产权律师和其他有关人士的广泛接触和业务联系，促进国际知识产权保护制度的发展；举办或协办各类知识产权讲座和培训，促进会员对国际、国内知识产权动向的了解和交流；编辑发行有关知识产权的杂志、资料。
国际保护知识产权协会中国分会成立后，许多会员参加了历次国际保护知识产权协会召开的国际大会或执委会。中国分会还分别于1985年和1992年在北京成功地举办了大型国际知识产权研讨会，受到中国政府及社会各界广泛重视和国际知识产权界的关注。1985年开始举办的中、日两国定期知识产权交流会现已扩大为中、日、韩三国的交流会。
根据国际保护知识产权协会章程的规定，国家分会的会员同时是国际协会的会员。目前国际协会收取的会员费为每年130瑞士法郎，中国国家分会收取的个人会费是每年50元人民币，集体会费为每年500元人民币。
该组织网址:省略
知识产权保护的问题和建议范文篇4
信息产品与服务的巨大作用及其对人类活动全方位的影响，并不仅限于美国一个国家。数字信息既是全球化的重要例证，同时也是导致全球化的重要原因。信息，特别是电子信息，或者在软盘或光盘中通过金属线或光缆传送，或者通过卫星或碟形微波卫星天线传送。电子信息简直无处不在：它真是没有边界。
基于其内在的全球化特征，信息问题始终是某些最早签订的协议、条约和组织的主题。法国和西班牙在1601年，法国和英国则在1670年就达成了双边邮政条约。[1]1874年召开的伯尔尼邮政大会-早在关贸总协议（GATT）开放签字之前74年-就建立了今天由万国邮政联盟（UPU）来管理的多边邮政体制。[2]这一全球性框架极其全面，而区分国内外邮件的实践困难又极其巨大，结果使得UPU规约给国内外邮件服务制定了相同的条款。[3]此外，电子信息传送还推动了各种多边协议，并很快使之应用到商业领域。电报早在19世纪40年代就投入商用了，1849年，双边和多边协议已经很适合和便利地使电报的跨国应用得以调整。[4]到了1865年，法国皇帝拿破仑三世在巴黎召集了一次国际会议，以制定电报的技术标准、电码以及关税。[5]其中二十个与会国家协商成立了最初的国际电报联盟（InternationalTelegraphUnion），该组织后来与无线电报会议组织合并，组建了今天的万国邮政联盟（InternationalTelecommunicationUnion，简称万国邮联ITU）。简言之，在1876年电话登上历史舞台之前，就已经有一个存在了11年之久的多国电信条约架构了。[6]
正是基于数字信息具有的经济意义及其内在的全球化特征，使之对各国政府对数字信息所有和利用的规制权力提出了显著的挑战。信息这个东西，同一卡车钢铁或一车皮的煤炭有着很大不同，它很难通过法律或技术的手段予以查明或者阻滞，数字信息不仅无视国界，而且也超越了州界、疆界甚至单个机构的界限。更有甚者，一项权利内含许多信息，尤其是那些关乎商业秘密、专利或著作权保护的主体时，就更会导致实质性法律与实践问题的出现。因而，政府就会发现在信息的经济权力迫切要求政府压力增大的今天，有效管制信息非常困难，有些情况甚至是不可能的。信息全球化正在使传统的民族国家主权观念变得过时。
多边法律义务在信息管制中发挥了越来越重要的组作用。例如，早期知识产权的“伟大公约”-《保护工业产权巴黎公约》（1883）[7]和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1886）[8]-都只是制订了（对公民）有限的和最低的义务要求，并要求将之纳入各成员国的国内法之中。莱奇曼教授（J.H.Reichman）曾写道：“重要的是，成员国必须严格实行国民待遇，而不是仅仅是法律本身，这才能称得上是在贯彻和实现公约精神”。[9]这样，这两个条约都高度尊重国家法，并且规定条约应当平等对待国民和外国人。
相比之下，最近制定的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）[10]则与之相反，给主权国家强加了更为广泛和深入的义务。正如莱奇曼教授所言：
根据TRIPS协议，（各成员国）通过与国际最低标准相一致的立法，是其唯一的出发点。国家必须通过抵制外部审查进一步适用这些法律……然后，必须根据同程序与管理问题（包括救济）有关的详细标准来不断推行这些法律。权利人的实质性胜利如果不能在本国层次上转化为救济行为的话，他就会最终启动WTO的解纷机制。[11]
同TRIPS协议相顺应的是，需要“使国际知识产权制度进一步与世界统一市场相适应的的目标”。莱奇曼教授甚至已经看到：“很少有什么能够触及国家主权的敏感的神经，包括国家根据它们自己的法哲学来管理其国内法的自治能力”。[12]
一些多边组织，比如，世界知识产权组织（WIPO）与世贸组织（WTO），在日益增长的信息全球化面前并未起到更为重要的作用，但是，还有充足的理由问问：这些组织是否有能力担负起创建一个有效、平等的全球知识产权体制？事实上，这种情况下，很难就“有效”或“平等”的含义达成共识。因此，各国政府仍在与国际组织保持紧张关系的情况下，仍在努力管制知识产权。例如在美国，克林顿当局力图在WIPO之外独自加强电子信息保护，包括搜集信息集合即数据库，而国会又拒绝通过国家数据库立法。[13]当WIPO拒绝订立更多的美国所寻求的保护（条款）包括建立签订数据库条约时，[14]立法努力的重心便转向了美国国会，国会在1998年秋，虽曾有所考虑，但最终还是没有将昂贵的数据库保护立法纳入《千禧数字版权法案》。[15]
正如数据库保护条约议案所揭示的那样，全球化和知识产权力量，与其说是在削弱国内法的效力和强制力，毋宁说是在通过另一种或更为基本的方式上对国家主权构成了挑战。尽管知识产权问题在各国至少是某些地区是相当一致的，但其保护机制却往往是建立在极为不同的原则基础之上。例如，在欧洲国家，国内版权法保护作者的“道德权利”，认可而不是创制政府介入之前的作者的某些权利。[16]大约在一个世纪以前，已故哈佛大学教授夏勒（NathanielShaler）写道：
很明显，知识产权，毕竟是世上唯一的绝对财产……一个人从无到有，他的某些思想种子，便自在地享有这些不属于任何类型的财产权的权利……一个人，创作了一本书或发明了其它思想，他就享有财产权的创作一本书或者发明，他就享有创作权财产，就好像上帝所享有的那样。[17]
然而，美国的现行法律制度并没有为（知识财产的）“道德权利”提供有效保护。[18]保护版权也并非基于宪法方面的考虑。他们的基本观点是：保障作者在某一期限内对其作品的排他性权利，会促进科学与实用艺术的进步。[19]刺激动机和传播言论是授予作者权利的正当理由，同时也标志着宪法对这些权利的限制。与此同时，美国政府还强调，版权保护仅限于言论的表达问题，而不涉及所表达的信息本身的问题。“版权法最基础的公理是，‘作者不可能取得对其思想以及其所传达的事实的版权’。[20]版权法假定，作者享有对原始言论的权利，但却鼓励他人在作品所传达的思想与信息的基础上自由创作”。因此，版权法并未平等地保障言论，如果言论仅仅是一种传达观念、概念的手段，或者言论对贯彻某种观念、概念来说是必要的。按照合并学说，如果只是偶然使用作品的基础性观念或数据，法院将拒绝保护其原著、原稿作品的版权。[21]
合并学说突出了避免法律保护一种观念或事实的重要性，把其它一些能够保护的版权排除在版权法专有权之外，同允许把这种专有权扩展到任何事实或观念相比，前一种做法更可取。[22]
把“道德权利”与版权保护“激励”制度融合起来，这并不仅仅是一个对成文法修订问题，它反映了美国政府根本上或基本上不同意：国家何以与在何种程度上应该首先保护知识产权。对多边体制、全球知识产权体制不做任何承诺，这在美国将克服宪法对版权法的限制。例如，通过保护信息集合来克服这些限制，无论信息对全球经济如何重要，这在宪法上就是值得怀疑的。
信息全球化也在以其它方式上挑战国家主权，这就是说，努力实现知识产权的全球化，限制了各国利用知识产权法去追求其它目标的能力。很多国家，特别欠发达国家，已经寻求去保护公民的权利和利益，他们或者“借用”受保护的知识产权，或者分享国内知识产权商业化所带来的好处。知识产权保护全球标准迈进，还只是相对晚近的的事情。近一个世纪，美国反对参加多边版权架构，这个民族，用大卫？尼默教授（DavidNimmer）的话来说，就是所谓版权“孤岛”。[23]事实上直到1891年，美国法甚至不禁止复制非美作品。[24]后来到1952年，美国加入了《世界版权公约》（UCC），[25]同时却拒绝参加更为古老的、更为有力的、更为集中1886年《伯尔尼公约》。[26]
1988年，国会的态度最终发生了根本性转变，这对于美国政府加入《伯尔尼公约》来说非常必要；美国同《伯尔尼公约》的80个签字国站在了一起。[27]推动这项运动的，大都是美国知识产权的权利人，这些人要求得到《伯尔尼公约》成员国所提供的、广阔的多边保护。[28]简言之，只有成员国利益（主要是知识产权生产者受益）超过了不遵守版权保护多国规范的价值（主要是知识产权消费者受益）时，美国才遵守多国版权保护体制。其它国家，主要还是知识产权消费者的，说起来可能不太容易相信：多边国家主动去限制非补偿性地使用知识产权，可以很好地服务于主权所保护的国家利益。同样，有些国家，主要是为其它国家科学家提供原材料去生产专利药品、种子或其它产品的，正在质疑：高水平的多边知识产权保护能否使所有国家同等受益。
由于所有上述与其它原因，我们在努力追赶全球化步伐信息难以奏效的同时，又在经历着与国家主权知识合理并行的知识产权管制的全球化。这些发展远远还超出了纯理论利益，因为全球经济大部转向了首先受到知识产权体系保护的信息产品和服务。进而，如前所述，知识产权法全球化问题，其适用范围相当广泛，绝不限于同知识产权创作与实用相关的产业。就像信息革命那样，这些问题已渗入到了人类努力的全部领域。
为了给这个既重要又复杂的主题准确定位，印第安纳大学Bloomington法学院的信息法和商务研究所邀请了8位前沿的知识产权法学者召开了为期三天的面对面的圆桌会谈。与会者有俄勒冈大学法学院的KeithAoki教授，多伦多大学法学院的Rosemary.J.Coombe教授，印第安纳大学Indianapolis法学院图书馆与信息科学的KennethCrews教授，WilliamMary大学Marshall-Wythe法学院的Trotter.Hardy教授，伦敦QueenMaryandWestfield大学商法研究中心的ChrisReed教授，Vanderbilt大学法学院的JeromeH.Reichman教授，印第安纳大学Bloomington法学院的MarshallLeaffer教授和DavidFidler教授。
创建信息法和商务研究所的目的，是为了考察从当前所面临的各式各样的信息法问题。通过对集中工作站、出版物、万维网址以及律师、企业家、政策制定者和学者之间的紧密合作，研究所的创立便利了真正的世界性问题的解决，进而迅速地扩展了信息法领域的学术研究以及革新教学。就此项计划而言，研究所要求每个参加者就他或她本人选择的题目做一个陈述，且需定位于这样一个宽广的问题-“知识产权的全球化是否威胁到了传统的国家主权的观念？”
紧接着对每个题目的陈述之后，在对他们的描述他们对的贡献每一个参加者进行实质性的讨论当归纳成册的时候，在每项提议这后与会者们都从中生发了一个实际的讨论，与典型的那种正式提议和评论只在并未参与的观众面前通过的会议相比，这的确是一个双向互动的圆桌会议，每一个与会者都积极参与在其中，在一种非常真实的意义上，每项提议及其讲座都不只是每个作者自身努力的反映，而是与会者集体智慧的结晶，尽管先前的声明阻止了一些与会专家在全部书中推介他们自己的专论，但所有与会学者做出的杰出贡献一定会反映在稍后的文件当中。
这次圆桌会议由Citibank银行提供赞助，它帮助提出了这个主题因为这家公司敏锐地发现了由于知识产权全球化而对全球商务提出的迅即的和有重大意义的挑战，但另一方面它却没能在挑选与会学者或各自文章题目上扮演任何角色，印地安那法学院、信息法和商务研究所以及印第安纳全球法律研究杂志都对Citibank银行的慷慨资金赞助和它对技术与知识产权的普遍性的建议深表谢意。
最后，我们向所有圆桌会议的与会者深表感谢，他们中一些人的贡献已被记录在本书中，他们之所以入选是因为他们已被公认是他们各自所代表的领域中的首席学者，然而，正如在这本书中所指明的那样，他们既是圆桌会议积极的（和无偿的）参与者，同样也是致力于研究和解决各自领域内问题而履行着特殊使用的合作伙伴。
参考文献：
[1]LudwigWeb，PostalCommunication，InternationalRegulation，5EncyclopediaofPublicofInternationalLaw238（1983）。
[2]Id.；GeneralAgreementonTariffandTrade，openedforsignatureJan.1，1948，55U.N.T.S.188.
[3]Web，supranote1，at241.
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[8]BerneConventionfortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks，Sept.9.1886，828U.N.T.S.221[下文作《伯尔尼公约》].
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[10]见FinalActEmbodyingResultsoftheUruguayRoundofMultilateralTradeNegotiations.Apr.15，1994，LegalText-ResultsoftheUruguayRoundvol.1（1994），33LL.M.1125（1994）；AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights，Apr.15.1994，33LL.M.83（1994）；MarrakeshAgreementEstablishingtheWorldTradeOrganization，Annex1C，LegalText-ResultsoftheUraguayRoundvol.31（1994），33LL.M.81（1994）。
[11]Reichman，supranote9，at329.
[12]Id.At339-40.
[13]NIICopyrightProtectionActof1995，H.R.2441，104thCong.（1995）。萨缪尔森（PamelaSamuelson）教授写道：
克林顿政府在日内瓦所追求的数字议案，同他们在同样艰辛的岁月里递交国会通过的数字议案，几乎同出一辙。尽管这个数字议案在美国国会确实很有争议，相关执行法案甚至没有走出立委，但是克林顿当局却极力坚持要在日内瓦会议上完善，并要求早些时候的外交会议予以通过。当局官员似乎一度可以在日内瓦得到他们没有在美国国会得到的东西，1996年8月晚些时候WIPO公布的条约草案，包括这类语言，如果能在11月外交会议上不加修改，予以通过的话，将实质性地执行美国但却带有某些欧洲意味的数字议案。这种努力如果在日内瓦获得成功，克林顿当局官员必定说服议会相信：批准条约一定会确立美国在世界知识产权共同体中的领导地位，一定会增加美国版权业在世界信息产品与信息服务市场的利益。PamelaSamuelson，TheU.S.DigitalAgendaatWIPO，37Va.J.Int‘lL.369，373-74（1997）（引述略）
[14]外交会议拒绝通过美国数据库条约议案，相反，却赞成这样的解决办法，即：这个领域内的可能条约，还有许多额外工作要做。见ProposaloftheUnitedStatesofAmericaonSuiGenerisProtectionofDatabases，WIPODoc.BCP/CE/VI/2（May20，1996）；RecommendationConcerningDatabases，WIPODoc.CRNR/DC/100（Dec.20，1996）。
[15]DigitalMillenniumCopyrightAct，Pub.L.No.105-304.112Stat.2860（tobecodifiedat17U.S.C.Titles5，12，13（1998））。下院法案第五个标题必将规定广泛的数据库保护。H.R.2281，105thCong.（1998）
知识产权保护的问题和建议范文
【关键词】知识产权反垄断法公共物品TRIPs知识产品
作为私权的一种，知识产权享有获得现代国家反垄断法豁免的垄断权，但这并不意味着知识产权的滥用作为反垄断法调查对象的豁免。在知识经济高度发展的今天，对于发展中国家来说，在知识产权保护高标准的国际环境下，若要有机会合理利用知识产权，必然要积极推动规制知识产权滥用体制的发展。
知识产权权利限制的基础
知识产权权利性质具有公共物品属性。知识产权在商品经济中的重要表现是一定程度的垄断，这种垄断之所以被法律所规定或者国家所认可是因为知识产权的专有性特征，与所有权一样具有私权的属性。以往我们对知识产权的私权属性较多地强调导致其走向泛滥，形成了知识产权是垄断权则知识产权权利行使必然皆为垄断的错误逻辑，以至于知识产权与诸多权利发生了冲突，比如知识产权与竞争法、反垄断法之间的冲突。知识产权应当具有公权因素，知识产权与其他权利之间的冲突实质上是忽略知识产权公权因素的结果。这两者都是知识产权立法不可或缺的部分，知识产权制度设计以激发知识创造为基础，同时要在知识产权人利益与社会公众利益之间实行公平的知识产权分配和分享。①知识产权的公共利益与私有利益是知识产权利益统一的两个方面，科学合理的知识产权立法应该体现这两种利益的平衡。
对知识产品的公共物品属性进行系统阐述的是美国考特和尤伦的经典著作《法和经济学》，其中详细阐述了为何知识产品具有公共产品性质的问题。首先，公共物品的特点是为个人所有时权利行使具有一定限制，知识产权符合这一特点，其大部分的权利都是有期限限制的，权利到期则进入公共领域，不再为权利人垄断适用，权利人不得再控制知识产权；其次，公共物品都具有历史的承继性，新知识的产生即包含当代人的创造，更多的是对知识历史智力成果的结晶与继承。知识产权的知识内容体现了这种知识的继承，体现了社会共同知识财富的再创新与应用，本身包含了公共物品的特征，知识产权权利人必然应当负有相应的社会责任。
知识产权权利限制体现了权利不得滥用原则。知识产权既然是私权，必然受到民法上权利不得滥用原则的制约。权利滥用，谓逸出权利的社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。②私权的行使应包含个人利益与公共利益的平衡。赫克在以《利益法学》为主题的演讲中指出，法的最高任务是要达到各种必然的利益冲突之间的平衡，这其中的利益既包括私人利益也包括了公共利益、既包括个人与公共的物质利益，也包括个人和公共的精神利益。知识产权法虽没有明确规定这一原则，但知识产权必须受到利益平衡原则的制约，尽管知识产权权利人的个人专有利益受到了知识产权法的确认和保障，这并不意味着权利人可以对自己的专有权不加任何限制的使用，个人的专有权之外必须考虑和兼顾社会的公共利益，这是社会契约论要求的基本保障。
有人认为知识产权与反垄断法互相冲突。一般来说，法律对知识产权滥用行为的治理应当定位在竞争法上，以维护公平的交易秩序为目标，反垄断法应当体现这一目的。知识产权权利行使的本身并不违背权利不得滥用原则，但是超过了正常垄断范围就属于权利滥用。知识产权权利滥用是权利人谋取合法垄断利益以外利益的行为，个案上判断是否为权利滥用首先要看权利是否超过权利行使范围，其次在宏观政策上则要看知识产权权利人对知识产权专有权的行使是否违背了公共政策目标。
国际公约作为知识产权权利限制的依据。首先，《马拉卡什协议》在前言中明确了WTO组织要消除国际贸易关系中的歧视待遇，以实现贸易自由化的目标。世界各国非关税壁垒中，知识产权保护壁垒在促成国际贸易自由化的进程中的阻碍作用日益增强。尤其是发达国家不断推进的知识产权保护规格，促成了高标准的知识产权国际化保护，而这种国际保护的实践证明了知识产权保护并不适合在世界范围内统一保护标准。
其次，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）在其总则中将知识产权定义为私权，同时也对知识产权的公共物品属性进行了阐述。它在其序言部分明确了：“承认各国保护知识产权体系潜在的公共政策目标，包括发展和技术目标。”第七条规定：“促进技术革新、转让与传播，促进科技知识的生产者与使用者互利，从而促进社会福利，并促进各种权利与义务的平衡。”《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》的序言将“保持作者的权利（表演者和唱片制作者的权利）与广大社会公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡”作为公约的重要目的。
再次，知识产权权利限制也是世界人权法的重要要求。相关的世界人权法公约如1948年的《世界人权宣言》、1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》、1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》等都规定了健康权是基本人权，但医疗行业内存在的较多知识产权造成了权利人滥用权利，使得发展中国家及欠发达国家受医疗器械或药品类的专利限制影响很大，不利于缓解公共健康危机。《TRIPs协议和公共健康多哈宣言》确认了公共健康应当优先于私人财产权，从国际公约的角度限制权利人对知识产权的滥用，推动世界人权的进步。
最后，一个民间机构起草了《知识近用条约草案》，即所谓的A2K运动，这批人希望能够建立一个国际知识近用机制。该机制最早是由澳大利亚知识产权学者德拉豪斯提出的，原意是指知识产权认定的替代机制，其核心内容是认为知识产权从属于国际人权框架，假定知识产权与人权基本理念相抵触，除非经审查机构鉴定此种知识产权的扩张有利于人权事业的发展，否则该知识产权的扩张即为不恰当的。这种替代机制的核心价值理念与现有国际知识产权体制是完全对立的，原有的知识产权体系以知识技术的封闭为原则，以权利人利益为导向，但替代机制以知识产权的开放性为原则，保护的是知识产权的消费者，即知识近用者的利益。这种替代机制目前受到一些学者的追捧，但笔者对其是否有实践价值尚存疑虑，其颠覆性的价值理念并不一定会为国际社会所接受，而且这一替代机制也缺乏法理上的支撑，因为在其概念中权利的设定是以此权利违法为前提的，实在难以理解。
对知识产权权利限制的实践
知识产权权利人的专有权与社会公共利益对知识产权需求之间的分配、取舍的适度状态是科学的知识产权立法体系应具有的内在素质。但这并不是说一国的知识产权制度中权利人的私人利益和社会利益是相等的，这两种利益之间是有分界的，对二者之间适度的划分是发展中国家经济发展的最适点。TRIPs第七条中规定了该协议的宗旨：“以利于社会福利的方式去促进科技知识的生产者与使用者互利，并促进权利义务的平衡”。然而TRIPs条文却最终戏剧性地扩张了知识产权权利人的私权利，它成为发展中国家平等地参与国际贸易体制的先决条件，当然也成为贸易优势国家维护其利益的合法工具，若发展中国家对此不加以控制，将不可避免地造成国际知识产权领域中的国家利益失衡。
正确理解TRIPs对知识产权权利的限制。对大多数发展中国家来说，知识产权保护标准高度一致并不是件好事，因为大多数的发展中国家以及欠发达国家长期以来一直是知识产品的消费者、进口商而非生产者与出口商。
TRIPs协议中确立的最低保护标准指的是：各缔约方依据内国法对该条约缔约方国民的知识产权保护不得低于该条约规定的最低权利保护标准，这其中包括了权利保护对象、权利取得方式、权利内容及限制、权利保护期间等等。最低保护标准并非低标准，因为TRIPs协议的最低保护标准通常为缔约方的协议一致，而各方协议时并未考虑弱势国家的知识产权发展与保护水平的高低，因此它在很多方面都超越了发展中国家的科技发展水平。由此可见，从历史发展层面来看，最低保护标准否定了不同社会之中的经济分析结果与历史经验。以我国为例，我国法律现代化的进程具有典型的外来因素特征，对于知识产权立法也一样，是以外部因素为主导的。这一做法的直接后果就是我国放弃了根据国情制定最优知识产权制度的权利，限制了自主选择的立法空间，使我国的知识产权制度的发展与社会发展相脱节。在已加入WTO的大背景下，为确立最优知识产权制度，只能一方面通过鼓励国内自主创新与自主发展，提高自身知识产权水平，另一方面进一步恰当解读知识产权的国际保护标准。
WTO及其制度框架首次将知识产权保护纳入到国际贸易体系之中，而TRIPs协议本身的内容并未直接涉及贸易问题，它规定的是知识产权的国际保护标准。根据美国、日本、欧共体在乌拉圭回合谈判的一份文件，在关贸总协定框架内解决知识产权问题，目的是消除一些国家知识产权保护制度的不利而造成的贸易扭曲现象，而非知识产权法本身的协调和统一。③从这一意义上来讲，TRIPs协议确立的目的应是期望减少国际贸易中的扭曲与阻力，促进对知识产权充分、有效的保护，并保证知识产权执法措施与程度不至于变成合法贸易的障碍。④正因为如此，TRIPs协议的全称为《与贸易有关的知识产权协议》，协议不应该成为各缔约国经济发展的阻碍，而应该主要致力于推进世界贸易体制一体化下的知识产权国际保护，将GATT与WTO中关于货物贸易的原则和机制延伸到知识产权保护，特别是将世界贸易体制下的争端解决机制直接适用于知识产权纠纷。
何为“滥用”知识产权？要想建立世界范围内统一的核心知识产权价值体系无异于天方夜谭。世界上并没有一个超越国家的世界政府，TRIPs作为一个国际协议，它的施行必定要通过签约国家的国内法来实现，当由各个成员国的国内法在确保符合TRIPs条约原则的基础上通过国内法自行规定知识产权“滥用”的行为类型和条件。而且TRIPs协议不可能对“滥用”知识产权的行为进行详细的规定，只能通过建立连接点的方式⑤，从原则上表明对知识产权限定的态度，有学者称其为“内国自评”原则，即把如何判定知识产权滥用的权力交给各个签约国的国内法去判别。在TRIPs协议的施行过程中各专家组的解释也在一定程度上尊重了一国的国内政策的选择。发展中国家应该利用TRIPs留下的空间建立适合于本国发展的知识产权制度。
加强知识产权国际合作。首先，关键国家双边合作制度有利于促进知识产权国际保护的交流与沟通，解决法律冲突问题，有效地规范知识产权滥用行为。美国与欧盟，法国与德国、澳大利亚与新西兰等曾经签署过与知识产权相关的双边合作协定。其中最为稳定和成熟的是美国与欧盟的双边合作。美国和欧盟签订了一系列的双边协定，对规制知识产权滥用行为发挥了重要作用，如1998年双方签订的《美国和欧共体关于在实施其反垄断法中适用积极礼让原则的协定》，该协定补充了双方在1991年签订的《执行反垄断法的合作协定》。该协议的核心内容是积极礼让原则与消极礼让原则，积极礼让原则意为当出现垄断等滥用权利的行为时，各方要加强沟通与协助，由与该行为联系最密切的国家行使管辖权来进行调查和处理；消极礼让原则是指反垄断调查的过程中，为了避免不必要的冲突和误解，各国在考虑到本国的重大利益时，还要考虑到对方国家的重大利益。有学者认为此协议确立了知识产权礼让原则，但笔者认为礼让原则需要依靠与行为有最密切联系的国家行使管辖权来处理决定，而且礼让原则建立在自愿基础上，因此礼让原则到底有多强的执行力还是个未知数。况且牵涉国家有可能将问题带入外交关系中，鉴于目前国家利益导向型的国际法特点，礼让原则的实施将大打折扣。由此可见，加强国家间合作应明确合作的对象和合作的性质，不能单纯地靠外交途径解决合作问题，应致力于完善知识产权的争端解决机制。
另有学者认为，应推动建立应对知识产权滥用与垄断的国际统一实体法，知识产权的双边合作仅为权宜之计。笔者认为如要建立国际统一实体法就要考虑好是南北统一，还是南南统一，若是南北统一，在大部分高尖端专利仍掌握在发达国家手中的情况下，对于发展中国家来说并没有什么实质的益处。在目前情况下，双边合作较之建立国际统一实体法还是比较具有针对性的。
我国与美国的知识产权滥用的双边合作也备受关注，尽管其收效甚微。从1989年开启正式谈判，经过期间不断挑起的贸易报复战，直到1992年两国政府签署第一个关于知识产权保护的协议―《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》，这期间美国一直对我国施压，认为我国的知识产权保护不力。随后在1995年以及1996年两国分别又签订了两份非承诺性协议。前后三份协议没有从根本上解决两国在该领域的冲突。
这个结果是必然的，中美两国经济发展阶段不同，知识产权保护的标准当然也不相同，再加上两国的社会文化、法律体制不同，法律理念也有所差异，对知识产权的国际保护必然形成执法难的情况。但并不能就此放弃与美国的谈判，两国应协商知识产权保护的平衡点，我国更不能迎合美国的强势要求，究其根本还是要立足国情，积极制定知识产权发展战略，同时应加强区域合作。对我国这样一个发展中国家来说，可以加强与亚太经合组织国家间的合作，虽然亚太经合组织还是一个新兴组织，但随着亚洲经济总量的不断上升，亚太经合组织具有巨大的潜力与上升空间，利用这个平台，我国可以积极推动规制知识产权滥用行为的合作。
（作者单位：上海开放大学法律与行政系；本文系上海市教委优青课题研究成果，项目编号：DSD06010）
注释
①冯晓青，杨利华：《知识产权法热点问题研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第16页。
②史尚宽：《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第713页。
③李小伟：“知识产权国际保护体制的变化及其影响”，香港：《信报・财经月刊》，1996年第3期，第12页。
知识产权保护的问题和建议范文篇6
在我国知识产权法律制度建设中，对我国作者、发明人、权利人的知识产权保护应当首先考虑，保护国人的利益应当成为这样一个制度的出发点和归宿。
在制订知识产权战略的时候应看到，我们现有的知识产权法律离不开“入世”的大背景，进一步完善和实施我们的知识产权法律制度已没有“入世”前的种种压力，我们可以更加从容地、认真地、从如何有利于保护国民利益的角度考虑问题。我国是一个讲信用、负责任的发展中大国，我国作为世界贸易组织的成员国，理所应当地履行各项承诺，但履行承诺，没有必要再超出国际公约标准给予外国权利人以特殊优惠的保护；履行承诺，在涉及到具体的与国人利益有关的案件中，不排斥合理合法地在国际公约规则允许范围内尽可能地、最大限度地保护我国国民的利益。
二、制订我国知识产权战略的事实依据
我们应当对知识产权法律制度对于我国企业、公司、个人的发展有怎样的好处进行实证调查，以建立我国国民对这样一个制度可能带来的利益的信心。
在我国，正式的大规模的知识产权法律制度建设始自改革开放之初，知识产权法律制度建设在我国只有短短20多年的历史。在这20多年间，我们在知识产权方面的成就受各种因素的影响，多局限在仓促立法和应付外部与内部对侵权盗版的抱怨，理论准备并不充分，事实依据更显苍白。我们缺乏充分的调查研究，分析知识产权法律制度对个人、企业可能起到的鼓励创作的积极作用。事实上，往往拿外国企业运用知识产权取得发展的例子来反观我国企业，向企业宣传知识产权如何重要、有用。在制订我国知识产权战略问题上，有许多关于要进一步加强立法、执法等议论，但这些议论缺少事实依据。因此，在制订我国知识产权战略时，我们应该花一些时间、做一些实地调研，挖掘一批依靠知识产权法律保护取得个人、企业成功发展的典型事例。经由宣传，让个人和企业看到知识产权法律所起的重要作用，增加个人、企业对我国知识产权法律制度的信心。有关调研结果，应当成为我们制订知识产权战略的依据。
三、制订我国知识产权战略的重点内容
知识产权保护的问题和建议范文篇7
关键词：知识产权；国际保护；发展历程；新体系；特点
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2014）07-0298-02
一、知识产权的国际保护
知识产权国际保护是指，以国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则、独立保护原则、自动保护原则及优先权原则为基本原则的、旨在确立并保护各类知识产权的双边或多边的国家间保护制度。知识产权体系是—个动态的发展过程。在国际层面对知识产权的保护始于19世纪后期。20世纪以来，知识产权的发展体现为不断的权利扩张，知识产权保护日益高标准化。这表现为：（1）知识产权保护的客体范围不断扩大，例如将版权和专利保护扩大适用于计算机程序，将专利保护扩大适用于一切技术领域包括生命形式、细胞链和DNA序列，对药品给予产品专利保护等；（2）不断创设新的权利，20世纪所创设的知识产权新权利包括网络传输权、集成电路设计权、数据库的特别保护等，而且对一系列新的客体如民间文学、传统知识是否以及如何享有知识产权，国际社会正在进行热烈地讨论；（3）减少和限制对知识产权权利的限制和例外规定，例如对合理使用、强制许可措施施加严格的适用条件、缩小法定许可的范围等等。
知识产权国际保护体系的形成和发展已有一百多年的历史。“知识产权”这个术语，最早在18世纪中叶出现在西方活字印刷术的诞生地德国。在当时，它主要指文化领域中作者的创作成果所享有的专有权，亦即我们称为“版权”或“著作权”的这种无形产权。现仍有些许国家沿用知识产权仅表示版权。在后来的发展中，尤其在60年代之后，“知识产权”逐渐被绝大多数国家及所有世界性国际条约、国际组织采用，它包含一切智力创作成果的专有权。在1883年，国际上缔结了《保护工业产权巴黎公约》，并形成了缔约国的“巴黎联盟”；1886年，又缔结了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，并形成“伯尔尼联盟”。1967年，在斯德哥尔摩修订上述两个公约的同时，缔结了《建立世界知识产权组织公约》。1970年该公约生效时，原“保护知识产权联合国际局”的全部职能转给了世界知识产权组织。1974年，世界知识产权组织成为联合国系统中的一个专门机构。
中华人民共和国成立后，曾在50年代初实行过短期的专利保护制度与商标保护制度，以及对版权中的印刷复制权的有限承认。但因为1957年的一些政治运动而中止了。唯一留下的商标制度，也剩下只有强制注册却无专有权可谈的制度。1973年，以任建新为团长的中国国际贸易促进会代表团首次出席了世界知识产权组织的领导机构会议，任建新在写给的报告中，首次使用了“知识产权”这一术语。党的十一届三中全会确定了改革开放方针。1980年中国参加了世界知识产权组织。1982年，中国颁布了《商标法》、1984年颁布了《专利法》、1990年颁布了《著作权法》、1993年颁布了《反不正当竞争法》。至此，中国法制建设总框架中的知识产权保护体系基本形成等等。随着这种法律的颁布实施与完善，中国在知识产权的国际保护方面做了大量的工作，取得了令人瞩目的成果并未今后的知识体系奠定了深厚的基础。
如果说知识产权的国际保护在一百多年前主要是通过互惠、乃至通过单方承担保护义务去实现的，那么从19世纪末至今，国际双边与多边条约是实现其的重要基石。有些国际政治学家，在遇到实际问题时往往只把涉及国家间政治关系的国际条约看成国际法。其实，即使那些国际经济领域、冲突法领域的国际条约，一旦成为国家间或政府间的条约，也就进入了国际公法领域，原因很简单，它们作为国际条约，已是国家间、政府间的有约束力的法律文件，而不是民间的合同，不可能被排斥在“国际公法”之外。在中国的知识产权研究中，曾有人提出参加版权公约后，可以通过与各国的双边协议广泛降低公约的最低保护要求，也有人曾提出“未与另一国同受国际条约约束，也须承认该国的知识产权”等等，都正是因为在国际公法范围之外去研究知识产权的国际保护，方才导致的错误结论。
二、知识产权国际保护新体制的确立
原有知识产权国际保护体制的构成存在许多问题，例如一是义务主体不定，二是保护程度不等，三是整体保护水平不高，四是保护机制不全。鉴于上述的一些缺点，世界各国普遍认为，过去遗留的和现存的知识产权国际保护体制已不能适应国际经济形势发展的需要，必须建立知识产权国际保护的新体制。这是一个必要的改变。事实上，世界知识产权组织也早已认识到这些缺点和要进行必要的改变，并已开始着手对巴黎公约进行修改，对专利法的有关规定进行协调。然而，世界知识产权组织的努力却由于发达国家与发展中国家之间立场的对立而长期陷于僵局，阻碍其发展[1]。这使以美国为首的发达国家意识到，要在原有的世界知识产权组织领导的知识产权国际保护体制下，切实加强知识产权的国际保护以维护其在国际经济中的利益，在近期内是难以实现的。因此，它们把目光转向了关贸总协定，希望打破由世界知识产权组织单独左右的知识产权国际保护体制，将知识产权保护问题引入国际性的贸易规则，在关贸总协定范围内以另一种方式重建知识产权国际保护体制。
1986年9月在埃斯特角城召开的关贸总协定部长会议，确认了以美国为首的发达国家所提出的将与贸易有关的知识产权问题作为此次多边贸易谈判的三大新议题之一的提案，同意与贸易相关的知识产权体系进行修改与完善。随后一些发达国家提出了一些谈判案文。比较这些发达国家的提案，他们有许多相同之处：（1）普遍认为不充分的、有时又是过渡性的和歧视性的知识产权保护，已对国际贸易造成严重影响，因此关贸总协定必须高度重视这一问题；（2）应在关贸总协定范围内制定知识产权保护的规范和标准，但发达国家间在该内容的具体问题上也存在着不同见解；（3）大多在事实上改变了《部长宣言》授权的平衡性，过于强调自身的利益，而忽视了发展中国家的利益。发达国家的提案引起了多数发展中国家的争议。发展中国家在谈判中，为了维护自身的利益，强调不应片面追求知识产权保护问题的单方面解决，而应注重知识产权的实际运用和利益平衡，并提出以下建议：1）对技术发明不充分的公开和推广情况应采取相应的补救措施；2）对外国专利在注册国或地区不使用或使用不充分的情况应制定要求使用的措施；3）应允许发展中国家生产出口外国专利已在本国注册的商品；4）应允许发展中国家对生物技术和产品不予产权保护；5）在专利许可方面，应避免产权保护的滥用现象；6）对计算机软件应只实施有限范围的版权保护；7）应大力促进对发展中国家的技术转让，并制定各种相应的优惠措施，以保障发展中国家经济发展的起码需要[2]。
在发达国家与发展中国家的不同见解中，可归纳成几点：（1）不可否认，知识产权保护问题与科技、国际贸易、社会福利等发展都有密切的联系，彼此间的利益平衡和依赖关系视各国的具体国情而有所差异，这是客观存在、必然联系的。因此，各国基于本国利益而制定的产权立法自然是不同的。每个国家的经济实力、科技信息、社会发展都不同，所以关于统一的国际知识产权保护体制也必然持有不同的看法，争执是肯定存在的。（2）在经济全球化的大背景下、在世界经济相互依赖程度增高的情况下，发展中国家的经济增长对于世界经济的稳定也作出了巨大的贡献。因此，充分重视发展中国家的利益，保护发展中国家的利益与安全，是顺应时代潮流的，也符合人民群众的期望。我们应该建立一个平等、互惠、共赢、合作的国际新秩序、新体系。发达国家出口商品中知识产权成分较高，发展中国家相对较低，在一个强化的、广泛的需要发展中国家与发达国家的知识产权立法协调一致的统一知识产权国际保护体制中，理应充分重视发展中国家的实际利益。（3）经过发达国家与发展中国家争执和谈判后所产生的《知识产权协议》，将成为对所有关贸总协定成员国产生约束力的文件，将成为国际贸易领域内有关知识产权保护的统一的规则和标准。因此我们不应该只关注部分国家的发展利益，应使发展中国家与发达国家间的利益相互协调，相互合作，共同促进国际经济的发展。该谈判及所达成的协议对发达国家和发展中国家都会产生不同程度的影响，利益得失是不等的。但可以肯定，它将有利于解决现存的国际贸易领域内的知识产权保护问题，从而有助于全球性国际贸易向着健康的方向不断发展。
随着乌拉圭回合的结束和经谈判后达成的《知识产权协议》的生效，知识产权国际保护制度又迈向了一个新的里程碑，即不放弃且继续发展原有的知识产权国际公约，但将知识产权国际保护的标准和实施重心转向《知识产权协议》。自1995年1月1日起，世界贸易组织取代存在了半个世界的关税及贸易总协定，正式运行，新的世界多边贸易体制已经启动，世界贸易组织开始部分取代世界知识产权组织的作用。世界贸易组织和世界知识产权组织齐肩并进，共同促进和协调世界范围的知识产权保护这一新的知识产权国际保护体制，已经确立。
三、新体系的特点
随着知识产权保护新体系的确立与实施，其有许多新特点也随之出现，例如，（1）知识产权国际保护的范围扩大、标准提高、程序更加完善。（2）知识产权保护在发达国家和发展中国家得到普遍承认、贯彻。（3）世界贸易组织在知识产权国际保护中的地位和作用得到确认并不断强化。
参考文献：
知识产权保护的问题和建议范文
2014年1月14日国家知识产权局印发了《2014年全国专利事业发展战略推进计划》。12月21日，由中国财经政法大学知识产权研究中心主办的国家知识产权智库建设研讨会在武汉举行。12月23日，国家中小企业知识产权托管工程启动暨镇江知识产权服务联盟成立大会在镇江市政府会议中心举行，镇江市知识产权公共服务平台（国家中小企业知识产权托管平台）正式开通运行。
这一系列事业的发展推进都表明知识产权是国家发展的重要资源和竞争的核心要素。其制度在整个国家体系中也占据重要地位。知识产权政策涉及众多政策活动者，他们共同构成了知识产权管理的政策主体，知识产权政策的出台和变迁是由内外部一系列因素共同作用的结果。在这一过程中，政策共同体间的互动以及有关机制的作用，促成了问题源流、政策源流和政治源流的汇合，开启了知识产权管理的政策之窗，推动了我国知识产权政策的发展。“多源流”理论作为政策过程研究中屡试不爽的长青理论，在此框架下分析知识产权制度，不仅可以很好地梳理一条清晰的发展路线，而且对未来的发展前途也将产生指导作用。
一、多源流理论概述
多源流理论（TheMultiple―StreamsTheory）最早是由美国政治学家翰?W?金登（John.W.Kingdon）在1995年提出来的。在“垃圾桶”决策模型（thegarbagecanmodal）的基础上，金登发展出了多源流分析框架，将原先的四股源流发展为问题流、政策流和政治流三股源流①。问题源流、政策源流和政治源流影响着政策的制定过程，三者相互独立，它们共同作用，促使政策议程设置发生变化，特别是问题源流和政治源流在推动议程设置上起主要作用，政策源流则在引起阐明备选方案这一过程中起主导作用，三者在一个特定时间，聚合在一起，从而打开一扇政策之窗。
多源流分析框架回答了三个重要的问题：政策制定者的注意力是如何分配的、具体问题是如何形成的、对问题及其解决方法的发现是怎样和在哪里进行的。通过这个模型，金登试图解释为什么某些问题的议程受到决策者的注意，而另外
一些却被忽略。他认为联邦政府政策制定中三个主要的过程流是：问题识别、政策建议的阐明和精炼、政治活动，即问题流、政策流、政治流②。多源流分析框架的主要观点是：政府议程是由政治溪流中的事件、紧迫性问题以及各类较明显的参与者所决定的，备选方案的阐明过程既受政策溪流中的选择过程的指引，也受相关领域内相对幕后的专家的影响。此外，如果出现一个机会使三条源流都汇合在一起的话，一个项目进入决策议程的可能性就会明显增强。虽然与传统的过程理论相比，多源流理论更加突出政策治理过程的复杂性，但它对现实生活中的政策现象却有着极强的解释力。多源流分析框架在发展过程中得到了不断地修正和完善，能够应用到我国社会管理政策制定的分析之中，进而更准确地分析我国社会管理政策的制定议程、备选方案和政策出台所需要的机制。
二、知识产权政策变迁的“多源流”分析
我国在知识产权政策方面给予高度的重视，在“问题、政策和政治”的多源流分析框架下，可以梳理一条知识产权政策完善变迁的路线。“问题源流”可以找出最初提出的需求，“政策源流”可以看到在实施过程中的可行性和效果，“政治源流”可以领悟出我国整体向国际接轨并将我国建设成为知识产权强国的目标。
（一）问题源流分析
金登指出，政策发生改变的原因，是由于人们确信存在问题，而且必须采取措施解决该问题。在清朝末年我国就有了知识产权制度，当时虽然是帝国主义施加压力的结果，是一种制度上的被动移植，但它实现了知识产权从“逼我所用”到“为我所用”的转变，特别是从政策文本上把法律理念和知识产权紧密联系了起来。随着知识产权制度在全国实施，法律保护理念深深嵌入了政府部门、企业以及专利相关人员的观念之中。回顾历史，中美双方在保护知识产权方面的矛盾始终非常尖锐，在我国加入WTO之前，美国大都通过“特别301条款”和“337条款”来处理与我国在知识产权方面的矛盾，直到2001年我国加入了WTO，美国不仅开始利用WTO多边解决机制来解决中美知识产权争端，并且一面对中国展开“特别301调查”，一面越来越多的运用“337条款”对我国产品展开侵权诉讼。很明显，我国与美国在知识产权的维护和制度上仍有差距，我国也处于劣势地位，因此，加强完善知识产权制度以及执行力度对我国来说是十分必要的。
从我国整体上来看，知识产权政策制定和实施的程度是衡量我国综合国力的一项重要指标，对此的关注是不可忽视的。知识产权这个概念是一个历史的概念，是在“被侵略到自强的中国”这样的发展历程中形成的。新中国成立以来，随之的知识产权政策也有所改变，更加注重对我国知识产权的保护制度。改革开放之后，国际化和经济全球化趋势加强，我国的经济文化等方面在提升，真正意义上的走起了“独立自主，对外开放”的战略脚步，改变了传统的被动的局面。各种制度包括知识产权制度有了重新的定义，我国开始主动调整适应并制定战略来提高制度的可行性，这一系列行为都是出于把我国建设成为社会主义强国、维护我国公民的相关利益的需求。
（二）政策源流分析
在政策源流中，当问题被辨别出并得到社会中一部分人们的关注时，围绕这个问题的解决方案就会产生许多建议。学术界普遍认为，知识产权是发展的重要资源和竞争力的核心要素，产权保护助推经济发展是知识产权制度的核心功能，要发展国家首先要发展经济，在如今我们要做的就是加大保护力度并完善整体机制。在完善整体机制上，构建了“1+6”研究支撑体系，为谋划专利战略推进工作重点任务提供有力支撑。
在运行体系建设上形成了诸多的方案流，其中最有代表性的是由知识产权局来加强专利制度运行：一是加强制度建设，专利法律法规体系不断完善。制定专利政策体系框架稚嫩，启动建设基于网络共享的专利政策数据库。地方法规建设有效推进。北京、山西、广东、江西、贵州对《专利保护和促进条例》进行修订。湖北了《加强专利创造运用保护暂行办法》。截止目前，已有27个省份、16个较大的市人大了专利条例等地方性法规。二是强化工作导向，专利质量保障体系不断加强。各省按照“稳增长、提质量、调结构”的要求，积极落实《关于进一步提升专利申请质量的若干意见》，发明专利申请数量保持稳定增长，专利质量得到明显提升，专利结构更加适合地区发展需要。三是创新工作方式，专利运用水平进一步提高。与中国人民银行等有关部门联合印发《关于大力推进体制机制创新扎实做好科技金融服务的意见》，与人保财险公司签订战略合作协议。四是优化发展环境，专利行政执法能力稳步提升。《电子商务领域专利执法维权专项行动方案》，推进北京、江苏、浙江等重点省（市）建立适合本地实际情况的电商领域专利执法维权工作机制。五是加快职能转变，专利行政管理体系进一步健全。四川省知识产权局推动市州知识产权局机构改革，全省有14个市（州）建立了以“科学技术和知识产权局”为名称的管理机构，并成为政府组成部门。六是夯实事业基础，专利人才体系进一步拓展。出台《全国知识产权教育培训指导纲要（修订版）》，制订《国家知识产权产权局干部教育培训规划》和《关于加强国家知识产权培训基地工作的意见》以及《人才库与人才信息网络平台管理办法》等政策性文件。七是提升服务水平，专利服务体系不断加强。由此可见，知识产权政策的制定被广大的学者和政府所重视，各个地方政府都作出了符合当地的具体相关法律法规，这些都为我国知识产权政策的完善发展铺平道路。
（三）政治源流分析
金登认为政治源流由诸如国民情绪，压力集团间的竞争、选举结果、政党或者意识形态在国会中的分布状况以及政府的变更等因素构成，是政策制定过程中的重要组成部分，独立于问题源流于政策源流而存在。结合我国的国体和政体，知识产权政策中的政治源流主要包括国民情绪、执政党的意识形态、国家发展战略三股主要的支流。面对着一系列知识产权问题和焦点事件，我国国民的情绪受到极大的刺激和波动。与此同时，我国知识产权方面侵权未能很好的打击进一步导致个人的不公平心理、技术人员的浮躁和焦虑心理，严重影响社会和谐与社会安全。我国是社会主义国家，强调“以人为本”，国民情绪的变化，引起了我党和政府领导人的重视，为了疏导国民情绪，巩固执政地位，知识产权政策也是在这个背景之下加以完善的。
2014年10月20日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议提出，我国要完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度和促进科技成果转化的体制机制，国务院常务会议也明确部署建立知识产权评估机制，这从国家层面和战略高度反映了我国对知识产权价值的重视，也从侧面说明了在知识经济时代促进创新成果转化与运用的必要性和紧迫性。此外，2015年专利战略推进工作将深入贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中全会精神，按照国务院常务会议的最新部署，紧密对接《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014―2022年》，制定专利战略推进重点任务，加大投入保障，狠抓工作落实，加快建设知识产权强国，努力开创专利事业发展新局面。
（四）三源流聚合：我国现代知识产权制度建立
金登认为使政策之窗打开的方式有两种：一种方法是问题源流中紧迫问题的出现，使解决该紧迫问题成为必然，因为这让决策者信服了问题的严重性和考虑该问题的必要性；另一种方法是政治源流中有组织的政治力量或者在政治源流中发生的任何其他情况，它们支持或者推动建立提案的审议。我国知识产权制度之所以发生变迁，正是问题源流和政治源流共同作用的结果。
中国知识产权保护制度是从清朝末年开始的。虽然说它是清政府实行新政，向西方学习的产物，但更多是帝国主义列强施加压力的结果。在新中国成立后，政府颁布过一些行政章文来保护知识产权，但始终没有严格意义上的所谓法律制度。在实行改革开放以后加强了知识产权立法工作，先后制定了商标法（1982年）、专利法（1984年）和著作权法（1990年），知识产权法律制度体系初步形成。其间的知识产权立法是一种有选择性的制度安排。主要是因为立法工作艰巨，准备时间不长，虽然主要知识产权法律已经制定，但其他知识产权制度未及考虑，而且因为国际文化交流的不对等，著作权法刚刚实施，这种情况不能参加国际版权合作。这种根据本国的不同发展阶段、不同发展状况作出的选择性制度安排对于中国是有益的，在国际上也是有先例可循的，美国和日本都是如此。这说明任何一个国家，在其知识产权制度发展史上，都有一个从“选择保护”到“全部保护”，从“弱保护”到“强保护”的过渡期。在国家经济社会发展水平不高的情况下，这种低水平的知识保护的过渡期是非常必要的，我国也给予了高度重视，进而推动了其完善进程。
在问题源流中各种问题出现，政治源流中管理的变化以及其它元素的活动，二者共同作用，打开了我国知识产权制度变迁的政策之窗。
三、结论
我国知识产权制度经历了一个漫长的过程，是问题源流、政策源流和政治源流聚合的结果，三个源流能够聚合，得益于政策之窗的打开，政策之窗的打开又与问题源流和政治源流息息相关，政党扮演着中心角色，其领导着整个政策的大致方向，在政策参与者中居于中心地位，他们使问题能够顺利提上议程并能有战略方案，其领导的政府能在政策之窗打开时将问题、方案、以及契机带到窗前，促成三源流聚合。
在现今的处境下，知识产权制度仍面临一些困境，如惩罚力度不够与部分保护标准超越发展阶段并存；制度建设滞后等相关问题。在知识产权保护制度的认识上应该理性的清楚这是把双刃剑，适度保护可以促进创新，激发新思想，过度保护会有垄断的可能性。因此，需要相应的法律进一步制约滥用知识产权的垄断行为。目前，我国各知识产权管理部门的劳力和财力都相对不足，专利和商标分开管理以致降低了效率。我国知识产权政策正处于不断完善的阶段，对知识产权的保护从最初的政策之窗开启，从而形成一个良好的专利体系，到如今面临诸多需要解决的问题，寻求再次开启政策之窗的契机，从而迈向更加成熟和稳定。知识产权作为发展的重要资源和竞争力的核心要素，是国家予以关注的一个话题，也要对知识产权制度加以关注。（作者单位：贵州大学）
注解：
知识产权保护的问题和建议范文篇9
[关键词]《计算机软件保护条例》；著作权保护；WTO；最终用户；合理保护
[作者简介]严倩，中山大学法学院2007级本科生，广东广州510006
[中图分类号]D923.4[文献标识码]A[文章编号]1672-2728(2010)09-0107-04
身处21世纪，科学技术对于一国的影响力越来越突出，科学技术是第一生产力已经成为了各国普遍承认的硬道理，在目前，核心问题是，科学技术进步应服务于全人类，服务于世界和平、发展与进步的崇高事业，而不能危害人类自身。建立和完善高尚的科学伦理，尊重并合理保护知识产权，对科学技术的研究和利用实行符合各国人民共同利益的政策引导，是21世纪人们应该注重解决的一个重大问题。
软件著作权的保护问题，作为一个与知识产权密切相关的热门问题，既是国际贸易竞争中的焦点问题之一，也是我国知识产权法学界亟待解决的重大问题，但在我国立法中尚未得到充分的解决。随着科技日新月异的发展，电脑逐渐成为了中国家庭的必备物品之一，但我国正版软件的使用率仍然不高，随着我国加入WTO，正版软件的使用问题将越来越频繁地出现在公众视线中，由此引发的法律案件也尖锐地摆在我们面前。如何在保护正版软件的合法版权同时，做到不伤害我国广大软件消费者的利益。成了我国知识产权立法与司法实践中急需解决的重要问题。
一、计算机软件著作权保护的概念
计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。根据国家颁布的著作权法，计算机软件作为作品形式之一，受到著作权法的保护。软件著作权人被赋予以下几项权利：(1)发表权，即决定软件是否公之于众的权利。(2)开发者身份权，即表明开发者身份的权利以及在其软件上署名的权利。(3)使用权，即在不损害社会公共利益的前提下，以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利。其中的“翻译”是对软件文档所用的自然语言的语种间的翻译。(4)使用许可权和获得报酬权。即许可他人以上述方式使用其软件的权利和由此获得报酬的权利。(5)转让权，即向他人转让上述使用权和使用许可权的权利。
任何其他人若在未经著作权人许可的情况下行使了这些权利，将构成侵害他人著作权的行为，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并将受到没收非法所得、罚款等行政处罚。
在赋予软件著作权人权利的同时，著作权法也相应给出了一定的限制。
赋予软件著作权人的权利以及同时对其权利加以若干限制共同构成了对计算机软件著作权的保护。
软件具有开发工作量大、开发投资高，而复制容易、复制费用极低的特点。为了保护软件开发者的合理权益，鼓励软件的开发与流通，广泛持久地推动计算机的应用，需要对软件实施法律保护，禁止未经软件著作权人的许可而擅自复制、销售其软件的行为。在当今世界，各国主要是用以下三种方式来对计算机软件进行保护：一是工业产权法；二是商业秘密法或合同法；三是著作权法。我国同世界上大多数国家一样将计算机软件纳入著作权法的保护范围之中，同时还颁布了《计算机软件保护条例》来加以补充和完善。
第一部《计算机软件保护条例》于1991年5月24日国务院第八十三次常务会议通过，自1991年10月1日起施行。后于2001年12月进行修正，新的《计算机保护条例》由2002年1月!日起施行至今。
自新的《计算机软件保护条例》颁布至今，对于计算机软件著作权保护的立足点应在何处，在法学界和民间产生了巨大的争议。
有的学者认为，根据计算机软件功能性、工具性很强，很容易被复制的特点，使得对计算机软件的著作权保护与别的作品不同，不仅要在制造、销售领域予以保护，禁止违法复制和销售，而且要把法律延伸到最终用户的领域，对软件最终用户的非法复制和非法使用也要禁止。这一点可以在新的《计算机软件保护条例》中得到体现。根据新的《计算机保护条例》规定，如果用户使用的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就认定为法定的侵权者。如此一来，造成的后果在中国，上至各级行政部门、执法部门、立法机关，下至千家万户的普通用户，都触犯了该法规。而根据旧的《计算机软件保护条例》第22条规定：“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意。不向其支付报酬，”政府部门以及教育机构应该是法律明文规定，的“合法使用者”，而这样的规定在新的软件保护条例中已经完全消失。
还有一些学者则认为，对于软件知识产权的保护，我国应该采取均衡手段：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识和消费者知识之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些外国超越WTO标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。
根据第二种观点，对于软件知识产权的立法保护。不能盲目跟从信息富国的国际趋势，而应该立足于本国国情，因地制宜地来制定能满足本国各方面需求的软件保护条例。在笔者看来，当今各国的信息网络化水平还很不平衡，我国作为发展中国家的一员、在发展工业化的同时，还面临着信息化的重大战略问题。在立法上更应该立足于本国国情，只顾虑到软件开发者的利益，而忽略广大使用者，必将会对信息产业的发展产生不利的影响，最终抑制信息产业的发展。因此笔者较为赞赏第二种观点，即软件知识产权的保护，不仅要惠及开发者的利益，也要兼顾使用者的感受。没有“使用者”，何来“开发者”?如何在二者之间寻找一个利益平衡点，并以立法加以保障，是我国计算机软件知识产权保护目前要做的重要工作。
二、我国在计算机软件知识产权保护
方面存在的问题
我国在近二十年间，致力于知识产权的保护，创建了较为完善的知识产权法制体系。但是，我们不能不承认，我国的知识产权制度是在为他人作嫁衣裳。在2001年加入WTO之后，我们不断以与国际接轨的姿态，满足了西方国家对中国知识产权保护的制度要求，但是，这种自我束缚的立法模式可能在相当长的时间内影响甚至阻碍中国科学技术的发展。这一点在对计算机软件知识产权的保护方面凸显的问题尤为严重。而2001年底新的
新条例颁布之后，进行了这样的规定：如果电脑使用者的计算机中含有未经软件著作权人授权的软件，他们就成为法定的侵权者。
这是一个关于最终用户使用未经授权软件是否构成侵权的问题。在当今世界，关于这个问题的解决，主要分成以下三种情况：
(1)在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上，法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。
(2)在一些发达国家和地区，将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，是单位使用还是个人使用，等等。
(3)“第三台阶”则在我国新的
而根据我国经济条件和信息产业化进程，实施“第三台阶”，即“超世界水平保护”，都显得极不合理，在当今国情，宜采用“第一台阶”，并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户，才是我国的最佳选择，以下将进行较为详细的阐述：
1国际条约的约――TRIPS协议和WCT。新的《计算机保护条例》的出台，可以说从很大程度是中国加入WTO后，为了追赶世界信息富国的脚步，与欧美等大国在立法上进行妥协的产物，既不符合我国国情，也不符合我国广大消费者的利益。
根据世界贸易组织TRIPS(AgreementonTrade―RelatedAspects0fIntellectualPropertyRights)协议{与贸易有关的知识产权协议)(以下简称FRIPS协议)和
FRIPS协议已经生效，而我国如今作为W70成员国之一，必须遵守该条约的规定。WC了虽然目前在国际范围内约束力有限，但我国已经于2006年底经由全国人大常委批准加入该条约，那么当WC7本身已经生效时，其就对我国的版权问题也具有约束力。
2TRIPS协议和WCF的规定。在了RIPS协议的第10条以及WC了的第4条中，都根据
因此，基于中国必须遵守了RIPS协议和WC了的规定，中国之需要将软件保护的标准定位在“第一阶梯”上即可。
3参考标准――日本立法中的“第二阶梯”定位。日本现行著作权法于2000年5月8日修订，2001年1月1日起实施。根据{日本著作权法》第113条第二款的规定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品的行为，视为侵犯该项著作权的行为，只要在获得这些复制品的使用权利根据时，使用者知道上述侵权。”因此，日本软件最终用户条款的规定就是：在商业行为中／在业务上，在计算机上使用侵权软件的行为，视为侵权，只要使用者明知是侵权软件，简而言之，即明知是侵权软件而在商业行为中／在业务上使用的，方可视为侵权。
日本就软件保护标准的界定定位在“第二阶梯”上，主要针对的是商业上的行为，而不像我国立法中对所有使用者全盘否定，这一做法，值得我国借鉴，但日本如今作为世界上第二大经济强国，我国与其在经济实力和科技实力上都有着较大的差距，因此，我国目前是否适合使用“第二阶梯”尚值得商榷。
综上可得出结论，我国立法采用“第三阶梯”的理论是不合理的。
而该条立法也暴露出了我国知识产权法制制度建设过程中的许多问题。
第一，我国的知识产权保护制度缺乏民意基础。在我国立法过程中，立法机关太过于强调知识产权保护制度的科学性和技术性，使法律失去了应有的简洁和通俗。对于普通老百姓来说，阅读和理解相关立法已经有较高难度，更不用说从错综复杂的知识产权保护条款中寻找到快捷有效的救济方式或者了解基本的法律知识。
1999年5月微软诉北京亚都科技集团在办公电脑中使用未经授权软件一案由传媒曝光，立即引起了我国传媒和全社会的广泛关注。而在此之前，我国大多数的电脑使用者对其自身使用盗版软件从未感到有何不妥，更不会联想到自己的行为可能已经触犯了法律。这一方面是我国群众法律意识不够，对于法律知识了解不足；而另一方面，则是因为我国的知识产权保护体系和保护机构高高在上，断绝了普通百姓了解它的机会，造成了普法不力、丧失群众基础的严重后果。那么，随着2002年新的《计算机软件保护条例》的颁布，许多电脑用户在自身不知情的情形下，就成为了触犯法律者。由此更显示出了法律设置的不合理。
第二，我国的知识产权法律制度的建立很大程度上是借鉴了西方发达国家的经验和法律结构。但是，我国在借鉴和学习的同时，却没有对相关的理论和经验进行仔细的区分和消化吸收，而是不管是否适合我国国情，都加以全盘吸收。特别是在2001年加入WTO之后，迫于国际贸易中美国等国的压力，以及渴望迅速发展国内信息产业化事业、成为世界信息强国的愿望，更是加快了知识产权法制建设的进程。
如此导致的结果就是，我国在知识产权相关立法问题上，出现了许多似是而非、不适合我国国情的规定。无论是专利制度的形式审查还是实质审查，无论是计算机软件保护还是转基因产品申报，都没有明确的可操作规则，面对现实生活中越来越
多的专利侵权纠纷，专利制度的模糊性和不可操作性表露无遗。在新的《计算机保护条例》中关于软件知识产权侵权标准的规定即是体现该问题的典型实例。
第三，在发展知识产权法律制度的同时，忽略了社会公共利益、社会公共秩序以及社会安定大局。在1995年初的《有效保护及实施知识产权的行动计划》提到：“国务院知识产权办公会议将通过建立地方知识产权办公会议，执法小组及临时小组完成3～5年长期、持续的执法。”“依法严格禁止对计算机软件著作权的侵权行为，对所有公共、私人和非营利机构应依法一视同仁。”在这份文件中只涉及到“所有公共、私人和非营利机构”，并未涉及家庭、个人。而新《计算机软件保护条例》中“超世界水平论”则包括了所有单位、家庭和个人，这样，权利人和社会公众利益平衡的原则如何体现?
如果一切诚如2002年《计算机软件保护条例》中所规定的来进行规制，在社会经济条件尚未普及到人人有经济能力购买正版软件的今天，是否对所有无力支付正版软件费用的用户，软件厂商都可以以法律法规作为武器来直接处罚那些“违背”法律的最终用户，执法部门也要同时配合软件厂商来对“违法者”加以制裁?如此一来，社会公共秩序的稳定将如何得到保障?信息市场安全还能得到确保吗?以牺牲公众利益为代价来确定的知识产权法律制度，必将产生严重的社会后果。
三、对计算机软件著作权保护的一些建议
知识产权制度建立发展的20多年来，对于计算机软件的知识产权的保护经历了从1991年《计算机软件保护条例》到2002年新{计算机软件保护条例)的更迭。从历史作用上来说，旧的
2002年《计算机保护条例》中关于软件知识产权保护标准问题上产生的严重分歧，后于2002年3月举办的全国人大和全国政协“两会”得到了重视，民间呼吁也最终得到了最高人民法院的重视。作为对社会舆论和民间呼吁的回应，最高人民法院在2002年10月15日起频布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对最终用户使用未经授权软件的责任问题作出了规定：计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法和软件保护条例的有关规定承担民事责任。这样，司法解释在软件最终用户问题上就将我国的软件保护水平明确定位在“第二台阶”。这是顺应民意、符合国情、遵循法理的重要规定。至此，我国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。但此事也给我国软件著作权保护的立法敲响了警钟。
在未来的软件著作权立法进程中，有以下几点是应当得到重视的：
第一，在学习外国相关立法的过程中，应该具体考虑我国国情，而不应将外国法律法规中的所有优秀因素照单全收。以此防止外国优秀法规在我国产生“水土不服”的后果。
第二，应当建立健全我国的软件知识产权保护记录，以供未来立法改革参考借鉴。
第三，在立法过程中，尽量将法律语言设置得通俗易懂，以确保大部分普通百姓能够接受和理解。
第四，在全国进行广泛的关于软件知识产权的普法活动，让广大群众形成基本的软件知识产权法律观念，提高他们在这一方面的法律意识。
第五，在对待计算机软件著作权保护方面，要遵循尊重并合理保护的原则，综合考虑各方面的利，益并加以平衡。
综上，笔者认为，计算机著作权保护的立法。必须在不违背我国现实国情，且不违背我国广大人民根本利益的前提下进行发展。
[参考文献]
[1]李颖怡，知识产权法[M]，中山大学出版社,2008，
[2]王先林，寿步，等，关于合理保护软件知识产权妁呼吁书[J]，天涯,2002，(1)，
知识产权保护的问题和建议范文篇10
关键词：国际贸易知识产权保护政府企业
一、知识产权保护概述
知识产权，主要指公民或法人等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利。知识产权保护是指利用法律和经济手段，使知识产权的创造者或拥有者在一定的期限内享有排他独占权，获得由此产生的经济效益，并保护这种排他独占权不受侵犯。知识产权保护具有以三个特点：
(一)知识产权的保护范围在不断扩大
现代知识产权的保护范围已从传统的专利、商标、版权扩展到包括计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术等在内的多元对象。发达国家在高新技术方面占有绝对的优势，因此不断地扩展电子、通讯、网络、生物领域的保护范围，如美国、德国、英国、瑞典、南非等国家都开办了基因专利授予业务，美国甚至将网络营销模式等理念都列入了专利保护范围。
(二)战略化
现代企业知识产权保护已由过去的被动防御阶段转入主动进攻阶段，出现了各式各样的知识产权运作策略。比如抢注商标专利，获得相应的知识产权保护。在现阶段甚至相当长的时间内，这些国家或企业并不实施这些专利，而是通过收集贸易目的国的经济信息，特别是侵犯知识产权的事实，采取政府和企业相结合的方式在出口目的国进行权利诉讼，收取高额的知识产权利润来获得巨大的经济利益；或建立知识产权联盟，联合相关权利人组成行业知识产权保护协会，以团体的力量来维护自己的合法权益。
(三)国际化
面对知识产权保护国际化的趋势，各国积极参与和推动国际合作，先后制定了《保护知识产权巴黎公约》、《集成电路知识产权条约》、《商标国际注册马德里协定》、《世界版权公约》、《专利合作条约》、《TRIPS协定》等与知识产权有关的世界性公约协定。各国大力推动知识产权保护的合作与一体化进程，广泛开展多边合作，结成知识产权保护联盟，以此获得国际合作保护。
二、中国在国际贸易中知识产权保护现状
(一)我国已经建立了比较健全的知识产权法律体系
为履行我国加入WTO的承诺，使我国的知识产权保护法律同WTO《TRIPS协定》的要求相符合，我国在2000年和2002年对《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《中华人民共和国海关法》以及《计算机软件保护条例》等几部主要的知识产权保护法律法规进行了修改。2004年4月，通过了修订的《中华人民共和国对外贸易法》，增设了保护知识产权专章，旨在通过实施贸易措施，防止侵权产品进口和知识产权权利人滥用权利。
2008年7月颁布了《国家知识产权展露纲要》，逐步建立了知识产权保护体系。2009年10月1日起生效的新专利法，更是顺应WTO规则对知识产权保护的新的修改法案，使我国的知识产权保护法律同《TRIPS规定》完全符合。
我国已加入大部分保护知识产权的国际公约，知识产权法律保护逐步与国际标准靠拢，所有这些举措将有利于我国国际贸易的开展。
(二)企业、外贸经营者知识产权保护意识增强
我国企业、外贸经营者的发明专利申请一直保持良好的增长势头。据国家知识产权局统计，从1985年4月—2010年4月，我国共受理专利申请6095949万件：其中。国内申请5134526万件，国外申请961423万件。且连年增长。商标方面，2002—2008年。我国商标注册申请量已连续7年为世界第一。版权方面，2009年软件申请登记总量7.09万件，同比增长49.75％其中软件著作权登记量679万件，同比增长48.6％。可见我国企业对于知识产权保护意识大有提高更加重视对自己无形资产的保护。
三、中国在国际贸易中保护知识产权方面存在的问题
(一)缺乏对滥用各类技术标准的防范制度
技术标准指对1个或几个生产技术设立的必须要达到的水平以及为达到这一水平而实施的技术。但是当技术标准与知识产权结合、技术标准涉及的技术被知识产权的方式合法控制时，任何人要使用标准化技术，就触及了他人的知识产权。此时，使用人只有两种选择：要么以昂贵的代价使用他人享有知识产权的标准化技术，生产标准化产品：要么因不甘心知识产权人的宰割而放弃市场。因为标准化是进入国际市场的首要条件，不按标准就不可能被市场接受，而采用标准就必然使用他人受知识产权保护的技术，需要取得许可、支付报酬。我国由于存在严重的知识产权制度实施上的缺陷，在防范国外滥用各类技术标准方面，缺乏有力的武器。
(二)知识产权转化率有待提高
知识产权转化率就是指知识产权所有者通过自己实施，转让或许可他人使用，转化为实际生产力并以此来获取最大利益占知识产权研发所花费费用的总额。从授权数量来看，中国是知识产权大国；但就无形资产质量而言，中国远不是知识产权强国。
中国知识产权报2009年5月27日报道《高校科技成果转化路在何方》，说我国500余万项的专利成果实际转化率不足30％；在商标领域，在国际知名品牌的排行榜单上，中国企业商标无一进入100强，进入500强的只有12家。就外贸而言，中国企业出口200强，70％以上是定牌生产、加工贸易。在合资企业，90％以上是使用外国投资方的品牌。据统计，美国、日本的知识产权利用率高达95％。
只有当知识产权付诸生产时它的价值才能真正体现出来。因此，在获得了知识产权之后的关键性问题是如何使之转化为实质生产力并获取最大利益，实现由量的发展到质的飞跃，这是中国企业要认真思考的问题。
(三)知识产权发展不平衡且人才匮乏
首先，知识产权发展不平衡。从我国专利申请人前10名的分布情况来看，其中有30％是高校，60％是民营企业，作为占据大部分国家研发资金的国有企业仅占10％。
其次，科技的发展需要人才，也离不开人才的储备。而我国知识产权的人才配备与发展需要不相符。按照国际惯例，企业应按技术人员总数的4％比例设立知识产权管理岗位：依此比例，我国知识产权人才的总需求量应该是8万人，我国现在所能培养的知识产权管理人才远远不能满足企业的实际需求。另外，现在所培养的知识产权管理人才也缺乏必需的综合专业知识背景。如果牵连到知识产权争端，往往要支付高额费用聘请外部人员应诉，大大增加了外贸知识产权保护成本。
最后，中介市场也不完善。知识产权机构不仅可减少企业申请或注册过程中所需要的时间，同时还可抓住侵权行为的要害，收集有利证据打击侵权。目前，全国性的中介服务机构已具规模，但在各地发展不平衡，且知识产权人员素质难以满足相应需求。当企业遇到知识产权侵权诉讼问题时，往往因为不了解侵权所在国法律而导致诉讼失败。这就需要在全国各地形成有关专利、商标、版权和技术合同等的中介服务和保护网络。以此来满足我国知识产权保护的需要。
四、对中国在国际贸易中知识产权保护的建议
(一)对政府的建议
1.健全知识产权保护机制，加大知识产权保护力度。应加快发展先进制造业、高新技术产业和现代服务业，在一些重要产业尽快掌握核心技术和提高系统集成能力，形成一批拥有自主知识产权的技术、产品和标准，同时进行全方位的保护。可采取的措施有：加强宣传教育和培训，营造保护知识产权的社会氛围。开展广泛的教育活动，鼓励创新，谴责剽窃、盗版和造假行为：完善自主创新的激励机制，实行支持企业创新的财税、金融和政府采购等政策并完善知识产权保护机制：设立知识产权法律援助中心和知识产权保护服务中心，并依据法律对侵犯知识产权人员进行惩处。
2.积极参与国际标准的评议和制定工作。首先，要积极参与WTO与各种国际标准化组织的有关国家标准的评议工作，很好地利用我国加入WTO和国际标准化组织获得的发言权，避免发达国家利用技术优势和在标准领域里的经验优势控制国际市场。其次，要在评议的基础上参与国际标准的制定工作。鼓励研究机构及企业重视技术创新，开发具有自主知识产权的技术标准。要组织更多的标准化专家参与国际标准的制定，力争把我国的标准化意图和标准充分反映到国际标准中去，为我国产品顺利进入国际市场创造条件。再者，对标准技术性措施造成的贸易摩擦，要积极利用双边或多边协调机制加以解决。努力避免和化解贸易冲突。
3.充分行使海关的监管职能。有效利用打私和征税手段，控制非法贸易。加强对知识产权敏感商品的监控，坚决打击非法进出口行为。使得侵权行为在进出口环节得到有效控制。强化海关国际合作，使海关在国际贸易知识产权保护中发挥更大的作用。
(二)对外贸经营者的建议
1.提高知识产权转化率。企业应及时将创新成果、核心技术、名优产品在国内外申请相应的知识产权。并参与国际国内标准化组织使核心专利成为标准，取得有效保护。要以企业的核心专利技术为依托，构筑自身的知识产权创造、管理、实施和保护措施体系。加大资本与人才投入，从小技术到大专利，不断进行技术创新。充分扩大自己拥有的知识产权贸易量，提高出口产品的附加值，使知识产权进行最大化的实质生产力转化，创建和保护拥有自主品牌和核心技术的产品。
2.强化知识产权人才培养，发展知识产权中介服务机构。知识产权保护问题涉及到贸易、法律等方面的专业问题，特别是知识产权的纠纷和诉讼都有很强的专业性。国家和企业应共同努力，大力培养知识产权专业人才，并给他们充足的空间与资源，发挥其在知识产权战略中的核心作用，造就一支包括各类专业人才和管理人才在内的知识产权队伍，
知识产权保护的问题和建议范文1篇11
一、国外有关知识产权海关保护法律规定
（一）美国“337条款”和“特殊301条款”。美国是最早对知识产权采取边境措施的国家，因而美国有关知识产权边境保护的法律制度最为完善，执行最为坚决，影响范围也最大。美国没有海关知识产权保护的单行法律法规，相关规定体现在《关税法》、《商标法》等法律法规中。
美国海关保护知识产权有两个极具影响力的条款：一是《关税法》337条款；二是《1988年综合贸易竞争法》的“特殊301条款”。根据337条款规定，如果输入美国进口产品可能使美国现有的或将要建立的工业造成损害，则该产品的进口构成不公平行为。美国国际贸易委员会对外国侵权行为可以签发“禁止命令”和“停止命令”，有权对违法者课以民事处罚并在联邦地方法院，要求违法者支付此项处罚。337条款的适用范围非常广泛，大体包括以下行为：进口商品侵害了美国的产品专利、方法专利或设计专利；侵害美国公司的商标权；侵害美国当事人的著作权；外国公司泄露美国公司的商业秘密；盗用美国公司的商品外观；冒充美国公司的产品；虚假广告；伪造产品来源以及灰市进口。“特殊301条款”更是一个重要法宝，它不是针对侵犯知识产权的某一具体行为，而是指向美国知识产权保护不得力的贸易伙伴国。“特殊301条款”授权美国贸易代表署每年对美国主要贸易伙伴国对美国知识产权的保护情况进行调查，从全球战略高度强化和促进美国知识产权在全世界范围内得到充分、有效的保护。迄今为止，美国已根据该条款宣布与23个国家之间有知识产权方面的纠纷。
（二）欧盟第3294/95号规则。早在1986年，欧共体就制定了禁止冒牌商品进入欧共体自由流通之措施，规定在欧共体外国边界，由成员国海关当局对来自第三国进口中的侵犯商标权的冒牌商品采取边境措施和各种制裁措施。1994年为与《TRIPS》协议及其他各项协定保持一致，欧共体颁布了《第3294/95号规则》，并于1999年进行了大幅修改。
欧盟知识产权海关保护主要有以下几个特点：第一，程序简便，责任明确。欧盟海关一旦发现侵权嫌疑货物，即可采取中止放行或者扣留措施，期限一般都规定在10个工作日内。在法定扣留期间内，扣留错误的或者扣留后权利人放弃扣留申请的，海关免责。如对于旅客携带的侵权产品海关一般采取了有限豁免制度，即没有商业价值，且在海关免税范围之内的，明确规定海关不予管理。第二，普遍排斥工业外观设计和专利权的主动保护。对于工业品外观设计和专利权，因其审查制度与商标权等的差异，导致其权利状态不稳定。欧盟各国普遍接受《TRIPS》协议的观点，将其排除在海关主动依职权保护范畴外，完全依靠权利人的申请。第三，权利人的作用十分明显。欧盟海关对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切的信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。第四，申请负担相对较低。欧盟采用的担保形式拥有一套健全的信用制度以及权利人的自律机制，所以总体而言，欧盟各国海关收取的相关费用和现金形式的担保金较少，故权利人的负担相对较低。
（三）《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定。《TRIPS》协议是20世纪九十年代达成的关于知识产权保护方面最重要的国际条约。协议关于知识产权边境措施的特别规定，是世界贸易组织对知识产权国际保护领域的一大贡献。它通过赋予海关对进出口侵权产品采取中止放行、扣押、没收等强制措施，及时阻止进出口侵权商品进入流通领域，限制侵权产品传播，起到了司法保护措施以及其他行政保护措施不具备的独特作用。在世界经济一体化的趋势下，这一措施对权利人在一国或世界范围的利益保障无疑将起到越来越重要的作用，因此为世界各国所重视。
《TRIPS》协议关于知识产权边境措施的特别规定主要涉及以下几方面：
第一，范围：至少包括假冒商标和盗版商品。根据协议第51条，属于边境执法程序涉及的商品至少应包括进口的假冒商标和盗版商品，允许成员的政府自行决定是否也适用涉及侵犯其他知识产权的进口商品。
第二，没有对平行进口或微量进口设定义务。成员自由决定这些程序是否适用于平行进口，即没有义务将这些程序适用于从另一国市场进口的，由权利人投放市场或其投放市场是经过权利人同意的商品。根据《TRIPS》协议第60条，成员也可以不将这些程序适用于微量进口，例如旅客个人行李中或货运物件中非商业目的的少量物品。
第三，可以适用于出口和中转商品。第51条规定，由成员自行决定其海关当局是否可以对预定从其境内出口或中转的侵权商品适用中止放行程序。
第四，指定主管机构。协议要求的基本机制是每个成员必须指定一个“主管机构”（可以是行政或司法性质的），权利人可以向其提交采取海关措施的申请（第51条）。权利人向主管机构提出的书面申请应提供充分的侵犯其知识产权的初步证据。协议要求建立基于权利人的请求而采取行动的制度，但由成员自己决定是否要求主管机构主动采取行动。第58条中对这种依职权的行为做出了附加规定。
第五，防止权利滥用。《TRIPS》协议关于边境措施的规定要求采取基本上是强制性的措施制止侵权产品的进口，所以也就有了关于临时司法措施防止权利滥用的规定。主管机构可以要求申请人提供足够的保证金或同等的担保，以保护被告或主管机构，并防止程序的滥用。但这种保证金或同等的担保不应不合理地阻碍上述程序的适用（第53.1条）。商品的扣留应迅速通知进口人和申请人（第54条）。如果权利人在10个工作日内没有启动对案件是非做出判定的诉讼，商品应予放行（第55条）。
第六，确定行政救济。就救济而言，为避免损害权利人的利益，主管机构应当有权命令将侵权商品予以销毁或排除在商业流通渠道之外。对于假冒商标的商品，除例外情况外，主管机构不得允许侵权商品未加改变就重新出口或者对其适用不同的海关程序。这些救济不影响权利人可以采取的其他行动，例如，通过民事诉讼获得民事赔偿，但被告也有权请求司法机关对该决定进行复审（第59条）。
二、我国知识产权海关保护法制制度与国际相关规定比较
我国知识产权海关保护工作起步较晚，但已经初步形成了基本完备的法律体系，实施《保护条例》及《实施办法》几年来，我国海关查处了大量进出口环节的侵犯知识产权案件，有效地打击了侵权、冒牌、盗版行为，保护了企业权利人的知识产权，维护了正常的对外贸易秩序。现就前面对美国、欧盟及《TRIPS》协议分析的基础上，对我国知识产权海关保护法律制度与国际相关规定做些比较。
（一）关于知识产权海关保护制度适用范围。根据《TRIPS》协议关于边境措施适用的注释规定，各成员方没有义务将边境措施用于由权利人或在其同意的情况下运往其他国家市场的进口货物和过渡货物。边境措施也不适用于通过关税同盟内部边界的货物。对出口货物，《TRIPS》协议允许各成员方自行决定是否也制定相应的执法程序。欧盟禁止从第三国进口、向第三国出口，或第三国在欧共体转口或临时进口的商品包括仿冒商品、盗印商品。专门用于制造仿冒商标和使用仿冒商标的商品及盗版商品的模具或其他母体亦作为仿冒商品或盗印商品对待。
我国知识产权海关保护措施的范围也不包括过境和转运货物，但条例规定，我国对进出口货物都实施知识产权的海关保护，这一点超过了《TRIPS》协议对成员国的要求。
（二）关于知识产权海关保护的对象。在目前所有侵犯知识产权的行为中，假冒和盗版是最常见且性质最恶劣的侵权行为，对知识产权权利人造成的损失也较其他侵权行为更大。所以，《TRIPS》协议明确要求首先必须将假冒和盗版货物包括在内。对于工业品外观设计和专利权，《TRIPS》协议和欧盟将其排除在海关主动依职权保护范畴外。对于其他知识产权的保护，协议的规定是任意性的。
和我国海关目前制止侵犯知识产权货物进出境的职责相比，《TRIPS》协议的要求并不高。根据《保护条例》的规定，目前我国海关查扣的侵权货物不仅包括假冒商标货物和盗版货物，还包括侵犯商标专用权、著作权以及与其有关的权利、专利权和奥林匹克标志专用权的货物。
（三）关于知识产权海关保护的申请。《TRIPS》协议序言中明确知识产权属于私权，侵权行为主要损害的是知识产权权利人的民事权利，所以没有要求各缔约方的海关必须主动地查扣侵权货物，而是规定应当由要求中止侵权货物进口的权利人向有关主管部门提出申请。同时《TRIPS》协议第五十二条规定，权利人提出的中止放行货物的申请，应当提供适当的证据。适当的证据指的是初步证据，不是确凿的证据。
根据我国《保护条例》的规定，我国知识产权边境保护的主管机关是海关总署，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。
欧盟国家权利人的作用十分明显，对侵权货物的判定，很大程度上要借助权利人的力量。法律上明确由权利人向海关提供确切信息，实践中权利人与海关保持良好的合作关系。权利人维护自身权益和依法行使自己权利的意识，即自律意识很强，极少发生权利人滥用权利的情形，虽然法律上保留有和解制度，但在实践中极少发生。
（四）关于中止放行通知和期限。《TRIPS》协议第五十四条规定，海关中止放行准备进口的侵权货物，应当及时通知进口人和申请人。海关除将扣留决定通知有关收发货人外，还必须同时甚至更早地通知有关权利人，这是因为海关扣留侵权货物的依据来自于权利人的申请，权利人对此有知情权。此外，尽快通知权利人也便于要求其协助海关确认侵权货物。关于中止放行期间的计算，《TRIPS》协议将最短期限规定为10个工作日，最长期限规定为20个工作日或者31个自然日中的较长者。
我国《保护条例》规定，海关在扣留侵权嫌疑货物后，书面通知知识产权权利人，并将海关扣留凭证送达收货人或者发货人。海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，应当立即书面通知知识产权权利人。知识产权权利人自通知送达之日起3个工作日内依照本条例第十三条的规定提出申请，并依照本条例第十四条的规定提供担保。可见在时限上我国的规定更为严格。
（五）关于主动与被动执法比较。海关边境执法的国际惯例是被动保护的，即只有在知识产权权利人提出保护申请后，海关才对侵权货物进行扣留、处置。《TRIPS》协议第58条规定：如果成员要求主管当局在其获得初步证据表明有关商品侵犯知识产权时，主动采取行动，中止放行，只有对政府当局及官员们系善意采取或者企图采取特定救济措施的情况，成员才应免除其为采取措施而应负的过失责任。而如前所述，对工业品外观设计和专利权欧盟及《TRIPS》协议都是排除在海关主动依职权保护范畴外的。欧盟国家规定，知识产权持有人怀疑仿冒其商标或盗印其作品的商品正在申请进口、出口或转口，可向成员国海关主管职能部门提出采取临时边境措施的书面申请；但同时为了防止侵权商品贸易因权利持有人的不知晓而逃避程序的打击，也赋予成员国海关当局主动行动的权力，如海关当局有证据怀疑正在申请进口、出口或转口的商品属条例规定的侵权商品，即可主动将此等可能的侵权通知其所知晓的权利持有人，同时暂时中止有关商品的放行三个月，或在该期间内扣留此等商品，以使权利持有人能够进入程序的申请。但这里没有明确的操作程序规定。
我国《保护条例》对于海关主动依职权实施知识产权边境保护措施明确了操作程序，但在海关的责任免除上，《保护条例》及相关法律法规都没有相关规定。
（六）关于救济措施。《TRIPS》协议第59条中的救济措施事实上是指主管部门根据权利人的要求对侵权货物进行的处置。《TRIPS》协议要求各成员在处置货物时，应当遵循第46条规定的原则，即将侵权货物在商业渠道之外进行处置，如不与成员方的宪法抵触，应当销毁。
我国《保护条例》、《实施办法》规定被扣留的侵权嫌疑货物，经海关调查后认定侵犯知识产权的，由海关予以没收。对海关没收的侵权货物，可用于社会公益事业或者有偿转让给知识产权权利人；侵权特征能够消除的，在消除侵权特征后依法拍卖；最后才是销毁。
（七）关于刑事责任条款规定。《TRIPS》协议第61条规定，全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对于有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及任何主要用于从事上述犯罪活动的原料及工具。成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。
我国《保护条例》规定了进出口侵权货物收发货人的刑事责任，同时还规定了海关工作人员的刑事责任，其实后部分规定在《刑法》中可以找到。在知识产权领域，由行政机关依照职权主动查处一些侵权活动时，发现有的活动已经构成犯罪，这时就要移交司法机关处理。因为任何国家的法律，以及国际条约，都没有给行政机关对当事人作出刑事处罚决定的权力。但《保护条例》没有移送标准的具体规定，行政机关对进出口数百万人民币的
侵权产品仅仅以没收罚款了事，难以起到威慑作用。
三、我国知识产权海关保护法律制度存在的主要问题及完善
可以看出，我国目前知识产权海关保护法律制度尚存在一些问题，特别是与《TRIPS》协议相比，仍有一定差距，有些方面还没有达到协议规定的最低保护水平。作为世界贸易组织的一员，我国必须全面履行《TRIPS》协议，不断探索、完善知识产权海关保护法律制度。
（一）现行制度存在的主要问题
1、实体法相关规定不明确或不完善。我国《保护条例》中规定海关措施保护的知识产权范围为专利权、商标权及著作权。论及此范围的宽窄，有学者认为“我国给予边境保护的知识产权范围是较窄的（与美国相比）。所以，我国也应该放宽受边境保护的知识产权的范围，除对侵犯商标、专利和版权的行为采取边境措施外，对其他类型知识产权的侵犯也应提供边境保护，阻止其进入流通领域。”但也有学者认为：“海关对知识产权的保护不同于其他部门，海关保护知识产权的范围极广，几乎囊括了除反不正当竞争法的全部。”同一规定，理解差异很大。
2、未根本转变“重实体轻程序”状况。从整个现行的海关法规体系来看，重实体、轻程序的问题相当明显，主要表现为：一是海关现行法律法规体系都为实体、程序合一，尚无专门的海关行政程序方面的法律法规；二是在一些主要海关法律法规中，实体规范与程序规范的搭配也极不协调，程序规定较少。由于程序规定的不到位，实践中经常导致操作混乱。如关于侵犯知识产权构成犯罪需要移送司法机关的案件，只有原则性规定，却没有具体的移送标准和办法，司法机关有时互相推诿，以致案件久拖不决。欧盟等发达国家不同，他们普遍比较重视执法程序规定。
3、海关依职权保护较多，权利人申请保护较少。我国海关在履行知识产权边境保护职责时，既可依权利人申请启动边境保护程序，也可依职权主动采取保护措施。但从目前我国海关查处侵犯知识产权的案件情况来看，海关依职权主动采取边境保护措施的情形较多，而由当事人申请启动保护程序的较少。出现这种情况与现行制度的一些规定息息相关。例如我国海关保护知识产权实行备案前置原则，该原则的实施虽然可以提高海关的行政效率，提高案件查获率，但却因此使得我国海关保护知识产权的启动程序变得复杂、繁琐，使权利人怠以行使权力。担保制度里单一的担保形式和数额较大的担保金，也使一部分权利人明知有人在进出口环节侵犯其知识产权，却由于交不起担保金或觉得不值得花太大代价而放弃要求保护的机会。证据制度里要求申请人提供相当确凿的侵权证据才给予保护的规定，实际上难以切实有效地保护申请人的权利。
4、海关执法力度较弱，且透明度不高。海关行政程序大部分是由内部性文件规定的，程序的透明度不高。这易于造成相对人因不了解程度规定或程序规则变化而办事费尽周折，更为实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人提供了条件，损害或剥夺了相对人的合法利益和权利。
（二）我国知识产权海关保护法律制度的完善
1、完善我国知识产权海关保护法律制度的实体规定
（1）关于实施环节与保护范围。有必要参照《TRIPS》协议的最低标准，将知识产权保护的一些强制性规定限定在进口环节，而不是在进口和出口环节实施同等的保护。这既符合我国国情和经济发展水平，在执法实践中也更有利于提高行政效率。同样，就保护范围而言，反观有些知识产权保护发达国家的国内法，不少将专利权排除在海关保护之外，或规定有别于商标权、著作权的专门程序予以保护。从这几年的实践来看，立法的高起点和执法面临的困境难以相适应，究其原因，最主要的还是在于专利商品的权利特征隐蔽和权属稳定性差，因此，建议在修改相关法律法规时，参照国际相关做法做出修改并完善。
（2）关于平行进口问题。平行进口是基于知识产权的地域性而产生的一种特殊问题，是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。我国专利法及著作权法有相关的规定，但对商标、版权平行进口没有直接规定。目前，我国已成为WTO成员，随着关税的逐步下降和许可证、配额等进口数量限制的削减和取消，国外生产制造的商品逐渐出现价格上的优势，平行进口特别是商标平行进口问题已经成为国际贸易中有待解决的新问题，而如何处理平行进口货物是海关实施边境措施面临的难题。我们认为有必要在海关法规中或知识产权专门法中明确界定何种平行进口属禁止范畴。
（3）关于刑事责任问题。知识产权一般来讲属于私权，但侵犯它的行为必然是一种具有社会危害性的行为，对于社会危害性大的行为，构成犯罪，犯罪嫌疑人就必须承担一定的刑事责任。对于追究侵犯知识产权嫌疑人的刑事责任问题，《TRIPS》协议和我国的海关保护制度里都有规定。但我国刑法与海关法律法规之间对于侵犯知识产权构成犯罪的如何移交，以及哪些行为应当追究刑事责任，追究何种刑事责任，目前并没有明文规定，也就导致对侵犯知识产权的行为处罚标准难以确定，不能达到《TRIPS》协议的在采用救济手段时，应以符合适用于相应严重罪行的惩罚标准为限的要求。因此，建议按照《TRIPS》协议的“其处罚的严厉程度与所犯罪行的严重程度相符”的移送标准，根据我国的执法实际需要，制定出追究刑事责任的标准。
2、完善我国知识产权海关保护法律制度的程序规定
（1）实施透明度原则。实行透明度原则是WTO的基本原则之一，也是WTO追求的主要目标之一。目前在我国海关系统内，红头文件和内部规定代替法律法规而且一般不公开的现象经常出现，随意实施抽象行政行为、实施主体混乱、越权比较严重，制定规范性文件的程序规则不完善，缺乏有力的抽象行政行为的监督体系。这将会损害海关法制和政令的统一，严重影响海关依法行政的效能。
海关实施透明度原则，首先应当将有关知识产权海关保护的规章以下的规范性文件进行公布；其次应当制定并公布职能部门的工作职责、操作规程；最后还要建立告知制度。当然，我们也要扩大宣传力度，使知识产权海关保护观念深入人心，对进出口环节的侵权行为，形成人人喊打的态势，为海关执法营造良好的社会氛围。
（2）明确证据制度。无论是依当事人的申请采取被动保护，还是海关依职权采取主动保护，知识产权海关保护都必须以一定的证据为基础。知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性，取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程。同时，发生侵犯知识产权行为，难以为一般权利人所知晓，而且权利人信息匮乏、手段有限，对于侵犯自身知识产权的证据比较难以收集。所以，在《保护条例》和《实施办法》中规定，知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的，应当提交申请书及相关证明文件，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据，在实践中其实难以操作。而《TRIPS》协议规定，向海关申请对其知识产权采取边境保护措施的权利持有人，必须提供适当的证据，该证据要能够证明其拥有知识产权及被侵权的事实。对于海关依职权采取保护措施的，海关也必须在获得初步证据的前提下采取措施，仅要求申请人提供初步能证明其拥有知识产权和被侵权的证据即可。只要海关接受当事人的保护申请，海关就介入了调查，举证责任就转移到了海关。可见，海关调查就是收集侵权证据的过程。当然，对于那些未向海关申报，而偷运进出境的货物，只要海关当场查获，就可以认定侵权。所以，我国知识产权海关保护过程中的证据收集、举证责任和举证范围，也应区分申请人申请保护和海关主动保护分别予以规定。
（3）完善执法程序。与《TRIPS》协议相比，在实施方面，应制定更加具体和可操作性的实施办法，以便于执法操作和更好地保护知识产权权利人的合法利益。应当在《实施办法》中明确规定侵权由哪个具体部门作出认定结论，经过何种具体程序进行认定以及认定过程中的审查期限、放行程序、放行期限等细节性问题。如《保护条例》只规定了海关在货物被扣留的30日内开始调查，却没有规定具体调查时限。为了提高海关执法效率，防止案件久拖不决，保障口岸畅通，建议规定明确的调查时限。
知识产权保护的问题和建议范文篇12
论文关键词：知识产权争议；adr；仲裁；调解；行政处理
随着人类社会从工业经济时代向知识经济时代的嬗变和转型，知识产权在整个财产权中的地位逐渐由附属向主导转化。知识产权无论对于个人、企业还是国家而言都成为参与竞争的核心资源，因而这些主体在知识产权领域的冲突十分尖锐和普遍。知识产权争议发生后，解决争议的路径是多元化的，其中最正统和最权威的途径仍然是诉讼，但是各类型的诉讼外争议解决机制(al—ternativedisputeresolution，以下简称adr)在定纷止争和维护知识产权法治秩序方面的作用不容小觑。在我国，随着知识产权总量的不断积累以及全社会知识产权保护意识不断增强，各类知识产权争议数量将会持续增长。面对这样的情形，国家及立法者却片面强调司法在知识产权保护中的重要作用，轻视知识产权争议adr的规范性发展。而与之相反的现实是，在发生知识产权争议后民事主体主动选择adr予以解决的比例却相当高。因此，对于知识产权争议adr功能、价值及具体模式的澄清和探讨，不仅能够为当事人选择恰当的争议解决模式提供指引，实现争议解决的经济高效，保障当事人的合法权益和维护社会公正，而且有助于在我国建立起完善和谐的知识产权争议多元化解决机制。
一、知识产权争议adr的功能
(一)救济诉讼能力不足
在我国，目前诉诸法院要求解决的知识产权争议数量不断攀升，法院不堪重负。司法资源和能力的不足使得通过诉讼解决这类争议出现了明显的阻滞，“司法功能并未为法治的实现带来切实的保障和期望，自身也面临多方面的压力，包括来自诉讼增长的‘量’的压力和裁判效果差的‘质’的压力及综合社会评价压力等。”因此，知识产权争议adr的首要功能在于通过向社会主体提供低成本和高效率的争议解决方式，分流争议，缓解司法机关案件负担和压力，同时能够缓解诉讼高成本、迟延、过分追求形式等诸多问题，对其进行补偏救弊，维护司法的正统和权威。
(二)实现争议解决的实质正义
一般而言，现代国家实现社会正义是通过诉讼机制以法治的规则解决冲突从而对当事人提供权利保护。诉讼所追求的正义，关注的是根据程序的正当性和合法性而获取结果的有效性，但与结果的合理性不存在完全的对应关系。与此相反，adr尊重当事人在争议解决过程中的诉求和意愿，在法律框架范围内，鼓励当事人选择最符合自己利益的途径、方式及程序解决争议，追求最符合情理和当事人需求的解决结果。从这个意义上说，adr实现的不是依照普遍的、统一的标准实现的强制性正义，而是个体正义或者说实质正义，是由不同的社会主体或集团根据自己的主观诉求获得的最符合其追求或向往的正义。
(三)维护知识产权法治秩序
知识产权法治秩序的构建需要国家通过制度配置和政策安排对于知识资源的创造、归属、利用以及管理等进行指导和规制，包括制定法律法规、提供实施条件与手段等，构建系统的争议解决机制也是国家推行知识产权公共政策的重要内容之一。知识产权的保护仅仅立足于实体法规范的构建和完善是片面的，忽略争议解决机制的发展造成争议解决的阻滞，不仅使得权利空置，合法利益得不到及时的保护，而且会阻碍知识产权制度发挥促进智力创新和技术进步的激励作用，国家构建知识产权制度促进经济增长与社会发展的公共目标也会因此落空。所以，发展和规范知识产权争议adr，不仅有利于实现创造者的私权，而且有利于国家维护知识产权法治秩序的和谐。
二、知识产权争议adr机制的价值
与其他普通财产权相比，知识产权具有客体无形性、地域性、易逝性、法定性等特征。由此，解决围绕知识产权发生的争议也相应地存在一些特殊需求，比如，专业性、时效性、保密性、多元化等。
在各类争议解决机制中，诉讼是一种正统的、公开的、最符合形式理性的争议解决程序，其特点在于公权性、强制性、程序性等，然而诉讼所具备的这些解决争议的天然特征在知识产权争议解决中却存在很多局限性。虽然adr并不能完全克服诉讼在解决知识产权争议中存在的弊端，但是adr本身所具有的诉讼所没有的诸多优点，却往往成为争议当事人选择adr解决知识产权争议的原因，也彰显出adr相对于诉讼存在的价值。
(一)专业性
知识产权争议发生在文学、艺术、科学等诸多领域，争议事实涉及范围较广，而且解决这类争议需要厘定的专业性和技术性问题也较多。比如，在著作权侵权争议中，判断被指称侵权作品是否与原作品相同或相似，被指称侵权作品是否剽窃、抄袭、歪曲和篡改了权利人的作品；又如，在专利侵权争议中，将所指称侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同效果等。并且知识产权没有外在的表现形态，完全依赖法律对该权利的范围和内容作出界定，因而这些与智力创造产品相关的法律往往有着相当程度的技术含量，通常只有那些具有相关技术和法律背景的专业人士才能充分地理解并把握。在诉讼程序中，争议的裁决者是职业法官，而法官一般只是法律领域的专家，其所具备的只是如何适用法律、如何正确判定证据以及顺利开展庭审的专门知识和能力，因而通常无法很好地应对知识产权案件中有关技术专业性的问题。与诉讼不同，adr却能够较好满足知识产权争议解决专业性的需要。在adr解决知识产权争议过程中，当事人可以协商选择相关领域的技术专家、法律专家以及具有丰富adr经验的专业人士作为中立第三人参与解决争议，专业训练和经验积累让争议解决角色担当者行为更合理化、规范化。作为第三人的专家能够提供对有关专业性或者技术性问题的认知和评价，帮助当事人形成对事实、证据相关技术及法律问题更清楚的认知，从而有利于最大限度地保障当事人在正确判断的基础上作出决定，实现争议的理性解决。
(二)低成本
诉讼是国家强制性适用法律解决争议的过程，具有一套严格的技术规范体系，完成每一步的程序或步骤必然会耗费一定的时间，因此解决争议周期通常比较长。而知识产权诉讼周期通常比普通的民事案件还要长。一方面，因为知识产权争议法律问题与技术问题交错的复杂性，问题的澄清、整理等本身需要较长的时间；另一方面，在知识产权诉讼中，除了完成一般民事诉讼所需要的程序外，经常还会涉及诉讼中止等情形，从而进一步加剧了诉讼周期的拖延。知识产权诉讼在世界各国都具有审判周期长以及成本高的特征，而且普遍存在的积案现象还进一步导致诉讼解决争议的高耗费。在adr中，由于当事人具有充分的控制权和引导权，争议解决的速度和效率取决于当事人的意图，当事人能够将争议解决的时问耗费和金钱投入控制在一定范围之内，因此adr具有节约时间和费用的优势毋庸置疑。另外，adr为当事人节约的成本不仅包括当事人争议解决过程中支付的直接成本，还包括纠纷过程所派生的间接成本，如业务中断、当事人之间关系的破坏以及未来商业机会的丧失等。“事实证明，在知识产权争议中越早使用诉讼外的争议解决方式，当事人能够节约的争议解决成本就越多。”-o
(三)灵活性
诉讼是国家司法权行使和法律实现的重要环节，因此其运作过程和技术高度严谨、合理和专门化，具有一套独立的程序体系和规范。但是知识产权争议权益关系复杂，当事人利益异质，需求多样，很难用整齐划一的方式来解决各种类型的争议。而“adr是以合意为基础的、以当事人为中心的程序，这使得争议的解决能够避免一无所获的僵硬的选择，使adr具有实体上的高度灵活性和变化性，并对当事人(进行)总体补偿。”…在adr中，当事人有权选择并决定关涉自我利益争议的解决方式，当事人可以结合对知识产权争议性质的理解和解决关注点而设计程序形式，当事人能够根据自主和自律的原则选择适用恰当的知识产权法律规范、行业规范、商业惯例等，或者简单地依据某些法律原则或规则进行协商达成争议解决协议。
(四)保密性
知识产权中除了公开的智力成果外，还存在大量的处于未公开状态的商业秘密等内部保密信息，如产品配方、生产流程、技术工艺或者客户资料、商业计划、运营方法、成本、利润等，这些信息可能是当事人在商业竞争中制胜的关键性因素，当事人不希望公开并为竞争对手所知悉，因而在争议解决过程中要尽可能地保护这些专有信息的秘密性。而诉讼天然具有公开性，证据、诉讼过程和结果等都是对当事人和社会大众公开的，因此个人隐私和商业秘密存在很大的暴露风险。与此不同的是，adr通常是具有保密性的程序。许多国家的adr立法(主要是仲裁和调解立法)以及各类adr组织的程序规则中都对保密性作出了明确规定。对于那些希望保护个人隐私、商业秘密、不公开的商业资料的当事人而言，adr程序保密性给当事人带来的益处远远超过当事人通过诉讼证据交换或者证据开示所获得的利益。
(五)利于关系维护
在许多知识产权争议中，双方当事人往往有着长期买卖关系、服务提供者和客户关系、企业合资者关系等，这些关系的建立并非朝夕之功，并且在激烈的商业竞争中，合作机会也不是可以常常获得的，因而当事人对这些关系通常较为珍惜和重视。在发生争议后，当事人解决争议的利益考量往往并不仅仅停留在一次性得失的层面上，维持长期的交易关系越来越成为利益权衡的决定性因素。诉讼是对抗性的争议解决机制，法官审判的任务在于阐明并保障那些体现在法律等权威性文本中的价值，保障当事人的法定权利和实现社会正义，因此判决的结果是“要么全有要么全无(allornothing)”、“非黑即白”，因此当事人在审判之后还有可能处于无休止的冲突和对立状态。与诉讼机制不同的是，adr能够提供一种有效但是非对抗的方式解决争议，综合考虑当事人之间长时间的交往关系，回避根据法律确定的权利义务关系简单地作出裁断，争议解决的结果不是简单的胜负机制，相对较少损害到当事人之间的感情。
(六)结果恰当性
司法审判针对的是发生在诉讼之前的争议，所解决的是当事人争议的诉讼标的，将当事人之间的权利义务关系进行绝对的划分。但是，相当多的知识产权争议并不能简单归结为权利义务关系，更多的可能是利益平衡问题。adr解决争议不纠缠于过去，在解决争议时更多关注未来利益。
这种根据利益原则作出的妥协和让步，相对于无效益的争取权利更为恰当。比如，在专利侵权争议中，专利侵权一旦构成，大多已经成为既定事实，侵权产品已经有了一定的市场，一些侵权企业甚至有了一定的规模。相对于诉讼所获得的停止侵权或者损害赔偿等救济结果，双方如果通过许可使用、建立合资企业或者其他互利交换的合作形式结束争议，不仅有利于实现双赢，而且可能创造出更丰厚的社会经济效益。
三、知识产权争议adr的模式
(一)知识产权争议adr具体模式
知识产权adr包括所有在法院正式诉讼途径之外解决知识产权争议的机制。目前，我国知识产权adr的主要模式有行政处理、仲裁、民间调解、谈判等。
行政处理是指由知识产权行政机关依法解决平等主体之间的民事争议，包括行政调解和行政裁决两种形式；仲裁是指双方当事人在争议发生之前或争议发生后达成协议，将争议提交给共同认定的第三方审理，并服从审理结果的争议解决模式，类似于私人化的审判；民间调解主要是指在中立第三方的介入下，促成当事人达成争议解决协议的活动，包括社会团体、自治组织和行业协会的调解、律师调解等；谈判是指争议双方当事人通过自身或私人力量相互妥协和让步解决争议。另外，在国外还存在着多种形式的adr可以用于解决知识产权争议，包括指导性评估、小型审判、调解——仲裁以及仲裁——调解等，以及各类基本adr形式的重复、交叉适用或者局部改变的争议解决方式。
(二)知识产权争议adr具体模式之比较
各类知识产权adr模式都有其特点和利弊，表1从自愿性、拘束力、第三方、正式程度、程序性质、结果以及公开性等几个方面来揭示其主要异同。