民事法律论文(6篇)
民事法律论文篇1
摘要：在我国目前市场经济条件下的法律体系中,没有关于形象权的明确规定,本文提出构建我国法上形象权制度的思路,对形象权的侵权、救济问题进行了分析,系统提出了形象权的侵权要件和救济方式、赔偿方法。
关键词：形象权基本内容权利保护
形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。所谓形象权,是指将蕴含商业信誉、能够产生大众需求的知名形象进行商业性使用并享有利益的权利。作为形象权的保护对象形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格标识。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。虚构角色包括两种:一种是文学作品中的角色形象。即通过小说、故事等作品的语言进行描述来表现人物的典型特征;另一种是艺术作品中的角色形象。
形象权在我国的研究尚处于初始阶段,目前学者对形象权基本理论问题的探讨还刚刚起步,对形象权的定义、性质、内涵等内容的界定还相当混乱。而现实生活中发生的形象权侵权纠纷的案件日益增多,因此在司法领域中存在着诸多困惑。实践表明,民事立法及司法应及早对形象权法律制度做出回应。为此,笔者提出了下列构建形象权制度的思路。
一、形象权的保护期限
形象权在本质上是一种财产权,与知识产权一样应有保护期限的设定。而且形象权是在平衡知名人物经济利益与社会公共利益的基础上产生的,因此应对形象权的保护设定一定的时间限制。一般认为,形象权的保护期限及于权利人终身及死后几十年。至于具体的延续期限在理论界和司法界还存在很大的争议。由于形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同,其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。因此,关于形象权的期间,可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核,也考虑到国外相关立法例的合理规定,充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
二、形象权的侵权与救济
1.形象权的侵权
形象权的保护对象是指真实人物的各种形象确定因素,如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用,即构成侵权,但法律有限制规定的除外。
形象权属于新型知识产权中的一种,对于其侵权行为的构成要件或者说构成侵权行为的标准有多种提法。笔者认为形象权侵权的构成须满足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所谓非法利用,是指未经他人同意而非法再现他人形象的行为。具体来说,非法利用他人形象的行为包括对他人形象的使用、复制、模仿等。对法人或其他组织形象的使用,也构成违法。第二、未经权利人许可。这里的权利人,不仅指形象权人,还应包括形象权许可使用人、开发人以及经权利人委托授权的形象权管理人等。第三、主观存在过错,侵害形象权的侵权责任是过错责任,而不是严格责任。侵害形象权应当具有主观过错才可能承担侵权责任。过错包括故意和过失。在行为人未经本人同意以营利为目的而利用他人形象的情况下,可以推定使用人具有主观过错。如果未经本人同意,但并非以营利为目的,则只有在使用人具有主观恶意的情况下,才能认定其具有主观过错。此种恶意是指希望通过使用他人形象毁损他人名誉、侵害他人形象,并期待发生所希望的损害后果。如果权利人具有抗辩事由,也不构成侵权。抗辩事由包括法定的抗辩事由和约定的抗辩事由。第四,物质性损害结果。构成形象权的侵害要有利益的损害,即需有财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害,应是权利人对其形象所享有的商业价值,即形象商品化的财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格,如将他人肖像用于厕具,即构成亵渎性使用,应以侵犯一般人格权论处。
2.形象权的救济
形象权的救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失两种。当侵害行为已经发生而且正在进行时,这时无需考虑侵害人的主观过错,就可以对其课以停止侵害的民事责任。由于形象因素的非物质性特征,对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉,因此法律救济的主要手段是禁令。对于可能出现或已经发生之侵害,都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中,如果损害数额不大或损害赔偿很难计算,下达禁令特别是永久性禁令。所谓损害赔偿,则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时,权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用,涉及两个问题:一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用,应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则,以规定过错责任或过错推定责任为宜;二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害,以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。赔偿的标准是“与相当因果关系之一切损害,均应赔偿”,既包括直接损失,也包括间接损失。具体有两种表现形式:一是因被告的侵害行为对原告造成的经济损失;二是因被告的侵权行为而让被告获得的不当得利。因此,在计算赔偿数额时,应考虑形象确定因素的市场价值,或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市场价值。这一价值可由法院根据原告的名声、原告以前为类似许可时所获的报酬和专家对等同知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定。我国民法通则没有关于惩罚性赔偿的专门规定,笔者不主张针对侵害形象权的行为实行惩罚性赔偿,赔偿额应以补偿损失为限。
三、结束语
我国确立形象权制度具有重要的理论意义和实践价值。目前我们对形象财产利益保护的实践经验还不够丰富,对相关理论的研究也不够深入,尤其是对形象权法律制度的具体内容研究不够,在具体的制度设计方面也欠缺周密详实的论证。虽然笔者也试图将上述问题阐释清楚,但限于研究能力,最终也未能如愿。形象权研究之路尚且漫长,本文或许可以作为一块小小的铺路石。
参考文献:
[1]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学,2004,(4).
[2]郑成思.知识产权论.北京:法律出版社,2003.
民事法律论文篇2
主题词：无效担保合同法律地位原因民事责任承担
一、无效担保合同民事责任的法律地位
无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。
二、担保合同无效的原因
担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：
（一）主合同无效导致担保合同无效
担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践应用中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。
（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效
担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权力能力和民事行为能力的法人，其他组织或者公民，不具备民事权利能力的法人的分支机构，只能部门。不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。担保法对担保人的主体资格作了特殊规定，因担保人的主体资格欠缺而导致的担保合同无效。
主要表现以下几个方面：（1）无民事行为能力人为他人提供的担保无效。担保是一种民事法律行为，设立担保是一种重要的民事活动，当事人订立担保合同的，应当具有相应的民事权利笔民事行为能力，无民事行为能力订立的担保合同无效，限制民事行为能力人订立的担保合同未经其法定人追认，不具有法律约束力。（2）企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保无效。因为企业的分支机构和职能部门不具有法人资格。不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任。（3）国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体为他人提供的担保无效。国家机关的资产是国家财政拔付的，其本身没有所有权，无可供强制执行的财产。因此，国家机关为他人提供担保无效。以公益为目的的事业单位、社会团体的财产是发挥公益职能所必须的，其若为他人提供担保，当承担担保责任时，必然会损害社会公众的利益，故其为他人担保亦无效。
合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，应指保证人与债权人之意思表示真实，同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。
（三）违反法律、法规强制性规定，导致担保合同无效
担保人以自己不具有处分权或法律禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。主要有以下几种情况：（1）董事、经理违反公司的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效。（2）违反国务院关于《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定擅自对外提供的担保无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定无效。如：以土地所有权设定担保，以迷信物品、设定担保，以枪支、弹药等武器设定担保，以人民法院依法查封、扣押的财产设定担保，以违法、违章建筑物设定的担保。另外，担保法规定，当事人以下列财产提供抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，抵押合同无效。（1）以无地上定作物的土地使用权抵押的，应当在核发土地使用权证书的土地管理部门登记；（2）城市房地产或者乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，应当在县级以上人民政府规定的部门登记；（3）以林木登记的，应当在县级以上林木主管部门登记；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，应当在该运输工具的登记部门登记；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，应当在财产所在地的工商行政管理部门登记。
（四）损害国家利益和社会公共利益，导致担保合同无效
主要表现为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体将教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施为他人设立担保，损害公共利益，该担保合同应为无效。
三、担保合同无效后担保人的民事责任承担
担保合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应得无效保证责任。《担保法》第5条规定；但保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应得民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非但保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。
（一）主合同无效担保合同也无效的情况
担保合同对于主合同具有附从性，在主合同无效，担保合同也无效时，首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任，然后确定无效担保合同中担保人有无过错，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（二）主合同有效而担保合同的无效的情况
在审判实践中，主合同有效而担保合同无效情况大量存在。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任：债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。
另外，国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供担保无效后，因此给债权人造成损失的，根据其过错承担相应的民事责任。董事、经理违反公司法的规定，以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效后，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人、应当对债权人的损失连带赔偿责任。以法律规定不行设立担保的财产设立担保的以及以公益设施为他人提供的担保无效后，担保人应根据其过错承担相应的民事责任。无民事行为能力我提供担保，限制民事行为能力人提供的担保未经其法定人追认的，因人无民事行为能力或民事行为能力受限制，担保合同无效过错属主合同当事人，担保人不承担民事责任。企业的职能部门提供的担保合同无效后，债权人知道或应当知道为其提供担保的是企业的职能部门，造成的损失由债权人自行承担，担保人不承担民事责任，债权人不知道为其担保的是企业的职能部门，债权人无过错的，由担保人所属的企业法人承担民事赔偿责任，债权人也有过错的由债权人和担保人所属的企业法人根据其过错程度承担相应的民事责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，担保合同无效给债权人造成损失的，根据债权人是否有过错，由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失，企业法人的分支机构经法人授权提供担保的，但书面授权范围不明，企业法人及其分支机构对担保合同约定的全部债务担保责任，企业法人的分支机构需要承担责任时，可先由分支机构经营管理的财产承担，其经营管理的财产不足以承担责任的，由企业法人承担。
担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要也终止；只有当合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性、担保合同被确认无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关。故其首要的、最终的责任承担人应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债权人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任，其对损失的造成是间接的，责任也具有补偿性。为此对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。
综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性、对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护，这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。
参考文献：
1、王利明著《合同法研究》第一卷
民事法律论文篇3
第一，“民事法律行为”命题的逻辑错误?
我国之所以提出“民事法律行为”的概念，是考虑到法律行为的概念已经超出了民法的范畴，其他部门法中也有类似的概念，而且已经上升到法理学的范畴，加上“民事”二字是用于区别法理学和其他部门法中法律行为的概念。在这个大前提下，用“民事法律行为”这个命题是合情合理的。但是，如果我们在民法这个前提下讨论法律行为，则没有必要加上“民事”二字加以限定。因为民事法律规范是专门调整民事法律关系的法律规范，其中的任何一个具体概念都没有必要重复最上位的概念或大前提。从这个意义上来讲，“民事法律行为”的命题在逻辑上是不能成立的。因为在民法或民法典中，“民事法律行为”所指向的对象必定是属于民法范畴，民法这个上位概念已经包容了其下位概念的外延，而其下位概念不应该包容其上位概念外延的表达成分。例如，我们不会在民法中做出诸如“民事物权”、“民事债权”这样的规定。所以，用“民事”二字对法律行为加以限定，在逻辑上是不成立的，在理论上也无必要。?
第二，“民事法律行为”概念的弊端?
我国《民法通则》规定，民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。在我国民法学界也有许多学者持有此种观点。但本人认为我国立法采用此种观点会产生许多弊端。以这样的定义概括法律行为的含义，不仅与传统民法学中法律行为概念的含义相去甚远，造成我国民法体系内概念与规则的不和谐，而且不能将法律行为与事实行为和准法律行为相区别开来。许多事实行为均为合法行为，例如无因管理，其也可以引起民事法律关系的变化，从而产生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果。我国立法上采用这样的概念实为不妥。?
第三，独创“民事行为”的概念没有意义?
我国《民法通则》的立法者独创“民事行为”这一概念，是为了解决传统民法理论中法律行为“合法却无效”的矛盾。张俊浩教授认为，“无效的法律行为”与“可撤销的法律行为”等用语，其实并不存在自相矛盾之处，它们均可以纳入“不完全的民事法律行为”的范畴。其实产生这一矛盾的根源就是在于合法性是否是法律行为的成立要件。本人认为，合法性并不是法律行为的本质特征，故合法性不应是法律行为的成立要件。关于法律行为合法性的问题，本人会在下文详细论述。法律行为可以分为成立与生效两个阶段，法律行为的成立是法律行为生效的前提，我们可以把合法性从法律行为的成立要件中去除，将其放入法律行为的生效要件中，这样“合法却无效”的矛盾就可以解决了。再者，《民法通则》所规定的“民事行为”，其内涵与外延实际与传统民法理论中“法律行为”的含义相差无几，而传统民法理论中“法律行为”规则实际上也可以适用于全部“民事行为”。由此可见，“民事行为”概念并不产生实际意义，只不过是在传统的法律行为概念体系中独创出的一个概念。至此可见，我们完全可以把合法性从“民事法律行为”这一概念中去除，从而不必要独创出“民事行为”这一概念。?
第四，使用传统民法学中“法律行为”概念的益处?
民事法律论文篇4
一、调解在民事审判中的地位演变
我国的诉讼调解制度具有深厚的文化传统和积淀，其在计划经济时代作为民事诉讼中的一种主要审判方式，为解决民事纠纷发挥过重要作用。随着上个世纪九十年代开始的民事审判方式改革的深化，我国民事审判方式从举证责任入手，逐步向程序的正规化和当事人主义的目标渐进，调解制度一度经历了从“调解为主”到“着重调解”再到“根据自愿合法的原则调解”的立法淡化过程。然而在这个从调解型审判模式向判决型审判模式过渡过程中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使不能随之同步适应的司法资源不堪重负，而现代诉讼中迟延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民众中的威信，加之民众基于传统道德、伦理而形成的价值取向与通过强调程序正义的诉讼得到的判决结果严重脱节，诸如此类的因素使法院大量的判决得不到当事人的理解，其不但没有平息社会纠纷，反而加剧和扩大了社会关系的对抗性和紧张性。近年来，最高人民法院对民事审判方式改革进行反思，重新重视调解，提倡当事人的和解，并于2004年出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。
二、民事调解制度的现存问题
最高人民法院重新重视调解并出台《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，然而目前法院仍然实行调审合一的传统模式，许多法官仍然存在将调解视为法院的职权和与审判并行的结案方式而非当事人自治解决纠纷的传统司法理念，以拖压调、以判压调、以诱促调、以骗促调的现象仍未得到真正有效的抑制。调解制度的诸多弊端依然存在。
1、民事调解制度的让步息诉与当事人权利保护的矛盾
这是一个实践中常见的案例，某甲借给某乙一万元，因某乙有钱就是不还，诉至法院。双方同意调解，但某乙只同意还一千元，经法院做工作同意还五千元。这时，法院以被告已让步为由做原告工作。原告起初要求本息一万零八百全部还清，但经过法官不懈的工作，就把八百元利息放弃了。之后，法院又做被告工作，被告又作让步，同意还款八千元。法官又过来要求原告让步，最后以还款九千元调解此案。
一般认为，调解中的让步是双方的。深入分析就会发现民事诉讼中的调解不同于商务谈判，在商务谈判中，没有预先设定的正误标准和客观的参照物；而诉讼中的调解有判决作为其参照物，判决结果预先设定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方当事人都做出了让步要与依法判决形成的判决结果加以对照。而一旦以判决为标准来检验民事诉讼中的调解就不难发现让步大多数是单方的。调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿做出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。可以说，偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系，法院越是注重调解解决民事纠纷，就越偏离民事诉讼法确定的保护当事人的合法权益的目标。这正如徐国栋先生所言，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法制的一般要求。”
从调解的角度而言，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是合理和值得的。但是我国的民事调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼法的角度而言，这种做法的合理性就存在较大的疑问。在社会高速发展的今天，恢复和睦关系肯定不是现行民事审判的首要任务，弱化权利保护也肯定不符合国家设立民事诉讼制度的本意。
2、严格依法解决纠纷与适用法律的随意性和流动性的矛盾
我国的民事调解是人民法院行使审判权的一种方式，因此，民事调解的运用必须服从我国民事诉讼法规定的“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理民事案件、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”的民事诉讼任务。这就意味着民事调解同样应当严格依法进行。但是，另一方面，民事调解又是双方当事人在法院的主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和当事人虽然也都要援引特定的法律法规，但是经过协商达成的调解协议往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法做出的判决结果总是存在或多或少的差异。此时，民事调解在合法性问题上不得不发生分裂，出现严格依法解决纠纷与适用“法律的随意性和流动性”的矛盾。
《人民法院报》曾刊载过浙江大学法学院副院长孙笑侠在《法官是怎样思考的》一文中所举的一个案例：两个老太太为了一只母鸡的所有权而诉诸法院，审判该案的法官考虑到两个老太太为了一只母鸡纠缠了这么久，费了那么多心血，觉得太可怜，于是在一次上班途中经过菜市场时灵机一动，买了一只母鸡送给原告，最后结了这个案件。这个案例可以看出，调解与判决存在显著的差异，如果说判决要求事实认定和法律适用具有严格的合法性的话，调解则只是要求相当宽松的合法性。这导致了法官在民事调解中所受的法律约束也相对判决软化。而调解制度中法律对法官约束的软化，助长了我国司法实践过程中的司法不公、司法腐败等不正之风。
3、民事调解在司法实践中对自愿原则的背离
在我国的民事调解制度中，法官作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，解决矛盾，消除分歧，促使当事人达成调解协议。另一方面，法官又是诉讼中的审判人员，他可以认定或否认当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使得调解人具有潜在的强制力。
调解相对判决而言，法官几乎没有风险：判决一经做出，可能引起上诉、申诉，有被改判、发回重审甚至被错案追究的风险；而调解则可以回避判决的困难，只要当事人达成协议，一切问题便迎刃而解，调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和再行。正是由于对调解和判决的选择背后潜藏着法官自身的利益，因此，只要把调解和判决共同作为法院行使审判权的方式并使二者同时居于民事诉讼程序中，法官基于趋利避害的选择必然偏重调解。法官身份上的竞合，在主持调解过程中必将有意或无意的摆出审判人员的身份进行调解，或明或暗的强制就会在调解中占主要的地位，在潜在强制力的作用下，当事人的自愿原则也必将扭曲、变形。
三、民事调解制度完善途径的构想
调解与审判各有不同的程序价值和目的功能，其作为一种高效率、低成本的纠纷解决方式，具有审判所不可替代的功能，调解在改革中地位的冷热反复也说明了调解制度是不可废弃的。但我国传统调解模式的诸多弊端已严重地阻碍了我国的司法进程，究其症结所在，主要是调解与审判在主体上的竞合和程序上的混同所致，因此在重构我国调解制度时，首先确立调审分离的立法指导思想，即将调解与判决这两种浑然不同的解决纠纷机制按照其特点分别加以规定，绝对禁止调解法官与审判法官在双重身份上的竞合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且为避免案件在调解法官和审判法官之间来回移动，造成诉讼资源的浪费，应严格限制调解适用的时间，开庭审理后，则可以用诉讼和解制度加以弥补，因为调解多多少少还带有职权主义的色彩，而和解则更强调当事人的自行合意。
调解体现了和合性的诉讼文化，而判决则更多地反映了对抗性的诉讼文化，两者之间存在着极大的差异，而我国民诉法中规定的调解原则与判决的要求几无差别，因此有必要确立法院调解的基本原则，修正对基本原则的理解，以求法院调解得到进一步的发挥。
1、自愿原则：调解解决的正当性并非来源于方案严格基于法律而形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。自愿原则反映了法院调解的本质属性，对法院调解活动具有指导作用，处于核心地位。调解设立的目的以及柔性程序的性质决定调解是一种合意解决方式，选择调解还是判决，能否达成协议以及达成何种协议，都取决于当事人的意愿，调解者归根到底只是处于中立第三方。
民事法律论文篇5
（一）商事习惯
青海地区以虫草质地优良而著名，尤其是玉树地区，虫草市场更是热闹非凡。那么藏族人民是如何依照民商事习惯来维护虫草市场的经济秩序的呢？经过调查发现，虫草市场并不是相关部门批准后设立的，而是藏族的商人们自发形成的，虽然没有工商管理部门进行法律规制，但是虫草市场的秩序井然，能够自我调节，就算偶尔发生一些小的纠纷，他们也能够自己解决，很少需要工商管理部门。在商人们进入市场后各自选择货物并检验货物，找到他们自己看上的货物后，卖家和买家进行一对一的交流，但是他们的交流方式很特别，买卖双方采取秘密的交流方式即两个人袖口对袖口，然后在袖子里面用指头比划，通过这种方式来讨价还价。如果达成协议就可以一手交钱一手交货，如果打不成一致的协议就可以继续到其他卖家那里继续这样谈价钱，直到买到合适的商品为止。青海藏族人民是通过这样一个秘密的方式进行交易的。这里面也有许多交易规则和秩序，例如采用摸手指的方式进行讨价还价，这种秘密的交易方式是很独特的，它不仅可以减少因为谈价还价而产生的摩擦，以很礼貌的方式避免了矛盾的发生，而且买卖双方的交谈不为第三人所知，在达不成一致的协议时不影响卖家与其他的买家进行交易，既防止了压价也防止了抬价，是一种很好的交易方式。除此之外，青海藏族人民在交易中发生矛盾后解决纠纷的方式也很特别。一般发生纠纷都会由同伴进行调解，如果情况比较严重的就由派出所出面解决，几乎没有人去找工商管理部门解决。当问及当地的居民是否了解相关法律法规时，当地居民说大概懂一点，不过他们一般不依据法律法规来解决纠纷而是通过他们民间的民商事习惯法来解决，就算没有国家法律的存在，他们也能够井然有序地生活。这些地方的人民在生活中无形地形成了一套有效的自治系统，不仅有宗教、习惯、社会等因素，还有一些自发形成的民间组织提供保障。在人民心中自然而然地形成了一些本地区人民都认可的民商事习惯，这也许就是我们所说的秩序。
（二）民事习惯
藏族人民的民事习惯也与众不同，他们各个家庭的赡养老人的具体做法也不相同，不过一般是由共同生活的子女赡养老人。让人出乎意料的是，他们这里几乎没有不赡养老人的现象发生。而且他们家庭分工明确，一般是男主外女主内，如果遇到重大的事情都是全家商量决定。对于遗产问题，一般不会产生很大纠纷，老人在去世之前会把财产进行分配，就算有一些老人去世的太突然没有来得及分配财产，一般由共同生活的子女继承。这一整套的民事习惯很好地调整着人们的生活，减少了各种纠纷发生的概率，就算偶尔有一些小纠纷发生，也是请来当地干部或有威望的老人出面进行解决，很少有求助国家机关解决的情况。可见一套决定成俗的民商事习惯对人们的生活是多么重要。尤其是一些边远的少数民族地区来说，民商事习惯是不知法不懂法不了解法律人们的保护伞。
二、回族民商事习惯
回族民商事习惯的主要内容是来源于伊斯兰教伦理中，并在穆斯林的长期生活实践中总结出来的。
（一）商事习惯
伊斯兰教给与商人很高的评价，鼓励人们去经商，因此自古以来就有“回回善于经商”的说法。“天职观”灌输给穆斯林一种这样的思想，进行商业行为是一种天职，穆斯林商人应该对商业行为有尽职尽责和敬业的态度，同时宗教教义也教育他们要有吃苦耐劳、勤劳勇敢的精神。在穆斯林的心里，进行商业活动不再单纯地追求经济利益，而是有伦理道德的支撑。他们的目的是通过勤奋勇敢地劳动和给与他人帮助来获得真主的认可和喜悦。这正是伊斯兰教所规范的穆斯林的行为目的，就算没有国家的相关法律的约束，没有市场经济条款的制约，回族的穆斯林们也会在宗教教义的指导下墨守成规，认真工作，按照圣经和《古兰经》的内容而形成的商事习惯经商。区域市场的法治不仅仅需要国家强制力来保障实施，靠民商事习惯也同样甚至更好地保障市场的经济秩序。当“天职”渗透到穆斯林的心里时，就形成了一种莫名的能够真正指导、约束人们的商业行为准则，即商事习惯。回族穆斯林商人在经商过程中所坚持的商事习惯基本原则有：公平合理原则、诚实信用原则等，在穆斯林商人恪守这些原则的背后，看到的不仅是一种商业的自治，更多的是深厚的宗教精神。回族的买卖习惯法多为禁止性规定，也就是说双方进行交易的商品必须是符合伊斯兰教法规定的，必须是“洁净”的商品，对于宗教教义上规定的违禁品是不能够买卖的，例如猪、马、驴、血液等等。一般的交易中都需要签订契约，对于一些数量大或时间跨度大的交易还会聘请证人。对于买卖合同的成立，根据《古兰经》的规定可知，当缔结盟约的时候，双方当事人就应当履行。一方不得因为任何理由而刁难另外一方，已经签订的契约应当严格信守。由于回族的穆斯林会严格按照圣经和《古兰经》的内容严格遵守交易规则和习惯，所以他们之间是很讲信用的，一般的交易都是口头约定，就算一些交易数额很大的买卖或借贷一类的交易都只有口头上的协议。可见诚实信用原则在回族穆斯林的商事交易中是实践得很好的。和藏族人民的交易习惯一样回族人民也采用“袖筒捏价”的方式来谈价还价。具体来说，一个指头代表一、十、一百、一千，两个指头代表二、二十、两百、两千，依次类推。回族穆斯林的借贷习惯是具有民族特色的，由于的原因，他们很注重社会的公平与商业合作。也许是受到伊斯兰教教化的原因，经济比较富裕的人会向贫困的人民提供帮助，以求达到生活上的公平和平等。基于此原因，民间的借贷习惯是很特殊的，与其他的民族不同，回族穆斯林之间的借贷是不需要任何利息的。伊斯兰教认为，借高利贷的人肯定是经济上有困难的人，如果再向他们收取利息是极其不人道的行为，不仅会侵害他人的财产权利还会影响正常的商业秩序。归根究底，这样的商事习惯可以防止有钱的人产生懒惰和不劳而获的心里，依靠向外借高利贷吃利息生活。因此一旦有了利息，人们之间的互助与行善就是无稽之谈了。伊斯兰教教育人们许多好的品德，例如要帮助弱者，要维护社会的公平等等。正是由于这种原因，回族穆斯林很少有人把钱存入银行，就算存入了银行，对于所得的利息也是依照伊斯兰教中天课的规定将其散出。因此，许多穆斯林地区根据当地的商事习惯建立了“穆斯林银行”，这种银行不实行国家规定银行利息制度，而是将利息制度改为扶助慈善事业或者给储户奖品的制度。这种制度不仅符合当地穆斯林的和民商事习惯，还可以很好地利用资金。
（二）民事习惯
回族人民的婚姻家庭习惯法长期以来一直保持着相对完整的形态。由于伊斯兰教在中国的传播对回族人民的形成起到关键作用，所以伊斯兰教法中的规定对穆斯林产生了很大的约束力。在婚姻家庭中以《古兰经》和圣训为主要的依据，结合其他民族的婚姻家庭习惯，形成了具有很强的选择性的结婚范围。为了防止回族被同化，一般本族人们都会先选择族内婚，这样不仅可以保证本民族的纯洁性，还能够保证“认主独一”即婚后的两个人及其家庭成员之间都能够有一样的信仰。如果回族的男子要娶其他民族的女子为妻，必须让那个女子也入伊斯兰教，入教以后即成为回族穆斯林的成员了。相反，如果一个回族的穆斯林要嫁给其他民族的男子，这种情况是绝对不允许发生的。这是回族婚姻制度的一个特色，是长期生活的实践经验而形成的民事习惯所决定的。虽然伊斯兰教法是禁止直系血亲和两代以内的旁系血亲结婚，但是由于回族是少数民族，本来就有限的人口再加上通婚范围选择的特定性，在一些偏远而人口又少的地区，常常会出现亲戚之间通婚的现象，即产生“亲上加亲”的关系。回族的民商事习惯是回族社会生活的一种制度规范，它作为一种社会规范体系，除了调整回族穆斯林之间的民商事行为外，还对回族社会的形成、发展起到至关重要的作用。民商事习惯功能包括：文化传承、民族团结、社会秩序等，这一系列的功能共同为回族穆斯林的生活而服务，使人们更好地进行政治、经济、文化生活，还能够在与国家法律的步伐保持一致的前提下，结合他们的和地区市场需求，经过实践形成了一整套的民商事习惯，既符合国家的政策又有自己的民族特色。
三、民商事习惯的优点
民商事习惯是一个地区的民族经过长期的实践经验总结出来的，有很悠久的历史文化。从民商事习惯的内容来看，几乎含盖了生活的方方面面，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响。而且，民商事习惯更加贴近人民的日常生活，比国家法律的强制性规定更能让人民接受。具体来说有以下几点：第一，民商事习惯是人人皆知的，就算不知道国家法律法规的存在也会知道习惯法的存在。因此，民商事习惯法在绝大多数的情况下规范着人们的生活准则和行为，从根本上保证了人们遵纪守法。第二，民商事习惯对于当地的立法工作也具有很大的借鉴意义。立法机关可以在民商事习惯的基础上，结合国家法律法规的需要来制定少数民族的自治法，这样不仅可以能给习惯法法律上的肯定地位，还能够让本地区的人民很好地理解这些法律。第三，民商事习惯具有很好地解决纠纷的机制，能够自我管理，自我约束。当遇到纠纷时，人们能够根据民商事习惯进行解决，减少使用公权力通过比较繁琐的过程解决纠纷，减少国家机关的工作负担。第四，由于少数民族地区较偏远、稀疏，对很多地方国家和政府机关不能很好地管理到位，这时候民商事习惯就能够很好地发挥作用，在本地区调整市场秩序和人们的行为。
四、民商事习惯存在的问题
通过上述介绍，我们了解到藏族和回族人民的部分民商事习惯，但是在区域市场法制中，这些民商事习惯也存在一些不足之处。下面主要以回族的民商事习惯为例，探讨一下问题所在。首先，民商事习惯主要是有特定的文化背景的，并经过了相当长的一段时间所形成的，在当地人民的心中早已根深蒂固。但是这些习惯的本身或多或少存在一些与社会发展或当代法制相矛盾的地方。回族民商事习惯的形成主要是受到伊斯兰教的影响，从而使人们在心里遵守的是而不是当代社会的法律法规。这样一来，人们所认定的民商事习惯就是永恒不变的，不会随着社会的发展而变化，呈现出静止或者封闭的状态，处于与社会脱离的状态，使自己封闭在一个小的社会圈子中，本地区的人民遵守着与社会不相容的民商事习惯。当经济发展到一定的阶段时，这些商人与没有共同的的其他商人进行经济往来时就会感觉到举步维艰。外地商人由于不熟悉本地的民商事习惯或者商业规则，就会尽量减少与当地商人经济往来，尽量避免因为不懂习惯而承担相应的法律后果，这样就会使回族的经济发展受到限制。再者，回族的民商事习惯是根据《古兰经》和圣训发展形成的，而伊斯兰教法是在很早以前制定的，那时的商品经济和社会的状况与现在的发展是截然不同的，由此产生的民商事习惯也只能在当时适用，一味的生搬硬套只会对当地的经济与社会造成不可估量的损失。现代的区域市场法治要求商人们意思自治，鼓励和支持商事交易活动，以促进经济的快速发展。因此，民商事习惯与区域市场法治是相互冲突的。第三，根据伊斯兰教的教义可知，回族的民商事习惯呈现出义务本位的倾向，也就是说，无论在何时因为何事，只能以维护族群的整体的利益为主，就算会损害当事人个人的利益也会依照民商事习惯来处理。这就与现实的法律法规的内容所冲突，民法的相关规定主要是要求私法保护，从最大的程度上维护当事人的合法权益。从这一方面可知，在一定的程度上民商事习惯与区域市场法治是相互冲突的。第四，当发生纠纷时，一般都是根据民商事习惯自己解决或者是请求当地有声望的老人进行调解解决，很少有人去请求当地的工商管理部门或者其他的组织进行解决。因此，在这些地区国家的相关管理部门形同虚设，基本上对人们的生活纠纷没有管理的机会。在其他的民族或地区的人民发生纠纷请求公权力予以保护时，这些地区的人们只能够利用民商事习惯进行自我调节。第五，在产生违约责任或其他的侵权责任时，根据民商事习惯进行解决，大多数是赔偿受害人一些经济损失。而依照国家的或区域的法律应当剥夺其某些民商事权利甚至限制、剥夺人身自由。在这一方面，民商事习惯对纠纷的惩罚力度大大低于区域市场的法治。不利于打击犯罪、保护人民，不利于市场经济的协调发展，不利于社会和谐和民族的稳定。
五、实现区域法治的建议
民事法律论文篇6
【关键词】民事诉讼公益诉讼公共利益
1997年4月，中国公民王英的丈夫酗酒而死，年仅41岁，王英一纸诉状把酒厂告上法庭，要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元，并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记，该案从一审到二审再到再审，王英均败诉。诉讼期间，酒厂多次表示愿意给王英以经济援助，但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为，自己之所以费劲打官司，并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。
在中国目前的司法实践中，对于有些带有公益诉讼性质的案件，法院在作出不予受理或者驳回的裁定中，常常会有这样的表述：该案不属于法院受理案件的范围，或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定，因此，法院作出的裁判是无可厚非的。
由于我国缺失民事公益诉讼法律制度，当社会公共利益受到侵害时，虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济，但这两种方式都存在缺陷，不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中，公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷，使得侵害公共利益的行为屡禁不止。
一、民事公益诉讼的涵义及其特征
1、民事公益诉讼的涵义
公益诉讼起源于古罗马，古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼；而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼，除法律有特别规定的之外，凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国，美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并且在胜诉后分享一部分的罚金，《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体。在环境保护法中，公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提讼，要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]
民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼，要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。
2、关于“公共利益”
“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念，是社会公众的需要，是社会成员利益的结合体。
在我国现行的法律中，涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念，这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“，《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时，“不得损害公共利益“，有关社会利益的规定，如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时，不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”，有关社会公共利益的规定的：《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”，“违公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时，通过公益诉讼来救济和保护。
3、民事公益诉讼的特征
相对于普通的民事诉讼而言，民事公益诉讼有如下的特征：
（1）公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。
私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益，民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此，建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。
（2）民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织（包括特定的国家机关）。
（3）民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。
二、民事公益诉讼的法理依据
1、宪法依据我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民按照法律的规定，通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务，管理管理社会事务。”这体现了在民原则。一方面，人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面，为了人民真正实现人民当家做主，也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。
当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，人民有权依法通过公益诉讼来行使的具体体现。我国是社会主义国家，公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。
2、民法依据《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，破坏国家的经济计划，扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定：民事法律行为应当具备下列条件，不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会的公德，不得扰乱社会的经济秩序，损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的，但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护，如何维护？民事诉讼法没有规定，程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”，社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。
3、诉讼法依据《刑事诉讼法》第22条规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中，第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。
三、民事公益诉讼提起的主要障碍
如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益，要建立民事公益诉讼制度，从目前来看，存在如下困难：
1、法律上的障碍
当事人享有诉权有两个必要的条件，一是主体方面的要件，即有权请求诉讼救济的主体，即当事人适格问题；二是客观方面的要件，即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要，即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论，当事人适格必须在具体的案件中享有，诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定，维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系，而而求告无门。在我国宪法和其他法律中，虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是，大都比较抽象，没有具体配套的制度，导致权利无法落实。
再就举证责任而言，“谁主张。谁举证”，在公共利益受到侵害的时候，原告往往处于弱者地位，难以举证。
2、经济上的障碍
民事诉讼法第10条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中，侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大，提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用，一旦败诉，个人就要承担巨额的诉讼费用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告，原告受不了诉讼延迟的折磨，民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松，这使得原告望而却步。
3、文化上的障碍
传统文化上，我国是一个义务本位的社会，民众的公众意识薄弱，对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪，莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照；另一方面，由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响，老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益诉讼制度之构想
如何建立我国民事公益诉讼制度，既涉及到理论问题，由涉及到技术造作的问题，针对大量的侵害公共利益的行为，迫切需要修改现行民事诉讼法，尽快消除公益诉讼的障碍。
1、诉权理论之发展
“有权利必有救济”，提讼的前提拥有权。关于诉权理论，学者有多种看法。通说认为，诉权是因民事权利义务发生纠纷，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下，诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么，就必然导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷也得不到及时地解决。但是，我们认为，诉权从本质上来说是一种公民权，民众将权力委托给国家行使，公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决，公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。
2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大
民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人，相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。
3、检察院提起民事诉讼
宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，公诉是检察院的法律监督职能之一。
（1）公民提起民事公益诉讼应当受理的案件，法院未受理的，可由检察机关行使公益公诉权。
（2）在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的，当事人不服的，可在法定期限内上诉，检察机关也可以提出抗诉。
（3）公民可以向检察院申诉。
（4）检察院对民事公诉调查、提起公诉、出庭应诉的程序及相关制度配置。
4、诉讼费用的承担和举证责任的承担
公民提起民事公益诉讼，主观上大都为了公益，但要花费大量的时间和精力，应给予原告以法律援助，减免诉讼费，给予胜诉原告以奖励，有利于鼓励更多的人监督、维护社会公共利益。
参考文献
[1]周楠、吴父翰编著《罗马法》，群众出版社1983年版，第350页