诉讼法制度(精选8篇)
诉讼法制度篇1
“鉴定”有三层含义：(1)鉴定的主体是具有专门知识的鉴定人，其基本条件包括经过相关专业教育和训练，通过相应的资格考试具有鉴定权，在国家认可的鉴定机构从事鉴定工作。鉴定人属于自然人，其从事鉴定工作是个人行为，若干鉴定人集体作出的鉴定，应分别署名、各负其责，鉴定部门加盖鉴定专用章，仅证明鉴定人身份。(2)鉴定是鉴定人对案件中专门性问题(鉴定客体)进行分析研究，并得出鉴定结论的活动，它使复杂的科学问题变得更加明确，从而证明案件事实。(3)鉴定是一种诉讼活动，这体现为鉴定要依法律程序进行，鉴定人要根据诉讼法的规定接受委托和指派。在我国，鉴定人原则上不能接受当事人个人委托，鉴定活动的启动是由司法机关提起的。在有些案件中，委托鉴定必须告知诉讼双方当事人，鉴定的内容要严格按照委托的要求，鉴定人不能擅自修改变更鉴定目的。鉴定的程序和过程必须遵循诉讼法和相关法律法规的规定，鉴定人作为诉讼参与人出庭作证，接受法庭质证。
司法鉴定的本质及其最终目的是为司法机关提供鉴定结论。鉴定结论除具有证据的一般特点外，还有两个特殊功能：(1)转化证据。它是指案件中的其他证据，如书证、物证和视听资料等，通过鉴定转化为鉴定结论。换言之，它是指当事人提供的普通证据，通过法官委托鉴定从而变成定案的关键性科学证据。转化证据体现了鉴定人帮助法官审查证据的职能，反映了司法鉴定的重要性。(2)印证证据。由于鉴定结论产生的特殊性和鉴定结论的科学性，法官审查判断证据时，往往认为鉴定结论优于其他证据，从而鉴定结论成为判断其他证据真伪的标准。
一、司法鉴定的历史
(一)以“神证”为主的司法证明所谓“神证”，就是用一定形式邀请神灵帮助裁断案情，并且用一定方式把神灵的旨意表现出来，作为认定案件事实的依据。“神证”的方法包括“神誓法”和“神判法”。
1、“神誓法”在古代社会中，由于人类认识能力的局限，司法官员在裁断案情的时候往往要求助于神灵的力量，“神誓法”即是其中的重要方式之一。所谓“神誓法”，就是当诉讼双方的陈述相互冲突时，裁判者便要求双方分别对神灵发誓,以证明其陈述的真实性。如果哪一方不敢对神发誓，或者在发誓过程中神态慌乱及显示出某种神灵报应的迹象，裁判者就可以认定其说的是假话并判其败诉。
2、“神判法”古代司法活动中广泛使用的另一种“神证”方法是“神判法”，即通过让当事人接受某种肉体折磨或考验来查明案件事实的方法。在“神明裁判”的情况下，法官的基本职能并不是查明案件事实并在此基础上适用法律，而只是扮演仲裁仪式主持人的角色。
虽然在现代人的眼中，古代各种“神明裁判”方法都是荒唐滑稽的，但是这些早期的司法证明手段实际上比现代人所理解的更有效力。“神证法”的基础是当时人们对神的无可争议的信仰和崇拜，在当时的社会条件下，诉讼被视为私人之间的争斗，人们对司法活动的控制主要表现为防止当事人把法律握在个人手中作为复仇的工具。因此，权威性的判决显然比合理性的判决更为重要，“神证法”提高了人类司法判决的权威性。
(二)以“人证”为主的司法证明
在以“人证”为主的司法证明时期，当事人特别是被告人的陈述无疑是最主要的证据。在刑事案件中，以获取被告人供述为主要目的的审讯问案法便很自然地成为司法证明的主要手段，而刑讯逼供的盛行也就成为一种历史的必然。中国的刑讯制度有着悠久的历史，早在两千多年前的周代，刑讯就已经广泛地运用于审判之中。
随着社会文明的进步，刑讯逼供方法受到越来越强烈的抨击和反对。辛亥革命之后，我国刑讯逼供也被废止，虽然到现在为止其并没有从根本上杜绝，但它毕竟反映了人类司法证明方法的进步。
在“人证”作为司法证明主要方法的时期，世界各国的司法人员也在不断探索科学的调查方法。例如，中国古代的司法人员早就总结出“以五声听狱讼”等科学审讯方法，西方学者则从19世纪开始研究测谎等科学讯问技术。与此同时，人类也越来越多地在司法证明活动中使用各种各样的物证。
(三)以“物证”为主的司法证明
物证在司法活动中的应用和推广是以一定科学技术的产生和发展为基础的。物证虽然是客观存在的，但是并不能直接证明案件事实，还必须借助于人的力量，必须由人来解释物证所反映的案件情况。在大多数情况下，物证离开了科学技术便无法发挥其证明作用。正是在这种意义上，我们可以把物证及其相关的检验或鉴定结论统称为“科学证据”。
20世纪以来，为司法证明服务的科学技术的发展日新月异。特别是20世纪80年代出现的DNA遗传基因鉴定技术，更带来了司法证明方法的一次新的飞跃。目前在一些发达国家，物证已经在各种司法证明手段中占据首位，成为新一代“证据之王”。
二、我国司法鉴定的现状
在我国的司法实践中，对于具体的司法鉴定活动有不同的称呼，如刑事技术鉴定、法医技术鉴定、法庭科学鉴定、物证技术鉴定等。司法鉴定是我国诉讼制度中的重要一环，在案件侦查、、审理过程中，鉴定结论作为一项法定证据，直接或间接地影响着司法人员对其他证据的判断。司法鉴定本应以其科学性、客观性、权威性、中立性成为保护公民合法权益和本文为全文原貌未安装PDF浏览器下载安装原版全文捍卫司法公正的手段。但是长期以来，由于缺少相关的法律规范，我国司法鉴定活动的混乱在一定程度上影响了对案件的公正处理。公、检、法、司各有各的鉴定机构，社会鉴定机构也未纳入统一管理，自审自鉴、多头鉴定、鉴定缺乏统一标准等问题突出，妨碍了司法鉴定的客观性、独立性和公正性。而由于鉴定活动的不规范和缺乏有效的监督，导致鉴定结论模糊，一个案件多个鉴定结论，甚至鉴定结论截然相反的情况时有发生，致使案件久拖不决、当事人频频上诉上访，这些无论是对司法机关还是对司法鉴定机构的公信力都是一种打击和破坏。
在一些具体的司法实践中，司法鉴定每出现一次结果，法官就会作出与之相适应的判决，“打官司”变成了“打鉴定”。司法鉴定当然是重要的，但这种司法鉴定直接支配审判结果的现象却会给人一种误导，使现在一些民事案件中许多当事人往往把主要时间和精力用在司法鉴定上，导致在诉讼过程中，重复鉴定、多头鉴定等情况经常发生，司法鉴定中也由此出现了不正之风。
在我国司法实践中，对于鉴定制度和鉴定结论，存有诸多问题，集中表现在：(1)鉴定机构多、乱，(2)鉴定结论的取舍与采信标准不一，(3)鉴定事项杂、滥。
在我国司法实践中，一些司法人员认为鉴定结论是各领域的专家依据科学知识，对案件中的专门性问题所提出的分析、鉴别和判断意见，这些专家经过了该学科科学教育或者从实践中获得了特别知识，他们所作出的鉴定结论不会有错。即使有错，由于审判人员自身不具备这方面的专门知识和技能，也就无从发现，从而将司法鉴定视做“科学判决”，将鉴定人视为“科学的法官”，从而最终导致了冤假错案的发生。
分析产生上述问题的原因，从司法审判实践的要求以及诉讼制度发展与进化的高度来看，现行鉴定制度依然不够完善，集中体现在以下三个方面：(1)现行鉴定制度受苏联模式影响很大，而苏联模式的社会基础是高度集中的计划经济，这就决定了我国现行鉴定制度对市场经济的适应不够，尤其缺少解决某些特殊社会冲突的诉讼手段。(2)我国现行程序立法是在改革以来大规模法制化建设中产生的，应当说立法的经验还不很丰富，同时对经济转轨期出现的某些矛盾认识还不充分，因而在立法方面比较粗糙，有些立法过于原则。(3)现行诉讼立法所包含的某些传统原则，正受到现展趋势的冲击。所有这些，都在一定程度上动摇了传统诉讼制度中的某些原则和规定。
三、司法鉴定的展望
2005年2月28日，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)经十届全国人民代表大会常务委员会第14次会议审议通过并正式颁布。该法律性文件的颁布对于解决司法鉴定工作中长期以来存在的问题，加强对从事司法鉴定活动的鉴定机构和鉴定人员的管理，维护司法鉴定的独立性，保障司法审判的公正性都具有非常重要的意义。
(一)解决了鉴定机构独立性的问题
独立是公正的前提，有效的司法鉴定应该建立在尊重科学、尊重事实、不受外界干扰的基础之上，任何一种可能来自相关部门的预设结论都是对司法鉴定权威性的损害。为此，《决定》排除了侦查机关接受社会委托从事有偿鉴定服务及法院和司法行政部门自设鉴定机构的情况把司法鉴定机构放在不依附于任何一个司法机关、更为中立的立场上。《决定》指出，“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”，“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。
(二)对从事司法鉴定工作的机构和个人的资质条件有了严格的规定
具有相应的资质条件是司法鉴定科学性、准确性的保障。《决定》从鉴定人员的专业技术职称、学历、从业年限以及鉴定机构的业务范围、规模、技术设备、认证许可等方面对从业的单位和个人进行了规定。《决定》指出，“省级人民政府司法行政部门……负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”，“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作”。
(三)鉴定人出庭作证制度有了法律的规定
鉴定人根据法官要求出庭作证、接受质证是保障鉴定意见客观性、公正性，避免暗箱操作带来的种种疑点和猜忌的一项重要制度。在实践中，由于鉴定人不出庭作证，当事人对鉴定结论有疑问却无从解决，只能再找其他鉴定机构重复鉴定，客观上增加了司法成本并加重了当事人的负担，也容易引起当事人及社会对鉴定乃至司法公正性的质疑。为此，《决定》指出：“在诉讼中，当事人对意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”①
(四)规定了有关监督管理的措施和法律责任
诉讼法制度篇2
论文论文摘要：在我国，随着社会主义市场经济体制的确立、依法治国方略的提出、公民权利意识和宪法观念的增强，建立宪法诉讼制度的问题目益引起人们的关注。本文对宪法诉讼的概念进行理论上的梳理和澄清，并在借鉴国外宪法诉讼制度的基础之上，结合中国国情，研究在中国建立宪法诉讼制度的可行性，并对我国宪法诉讼制度构建的具体程序进行初步探讨。 【论文关键词】宪法诉讼 复合模式 宪法法院 一、宪法诉讼的概念 在我国，宪法诉讼是一个至今尚未定论的概念，关于宪法诉讼的概念，学界有多种学说综合分析，把宪法诉讼的概念界定为特定机关按照司法或准司法程序，适用宪法及其理念解决有关的宪事纠纷并制裁违宪行为，最终达到维护宪法权威、保障宪法秩序的一项制度。 二、我国构建宪法诉讼的可行性 (一)依法治国的提出提供政治条件 法治，作为一种治国方略、社会秩序、价值观念，就是要求凡事依法而行。它之所以为人们所追求，就在于它能使人们的生活相对稳定有序，使人们对自己行为所产生的后果有预期，自由而有序的生活；它作为一个至高原则，使每一个人在法律面前平等地得以对待，其权利不受恣意侵犯；它能把国家权力束缚在合法范围之内，很好的避免公权力的滥用。党的十五大上依法治国方略提出，并写入宪法。这标志着我国治理国家的策略与方式至少在思想上先行有了一个飞跃，为宪法诉讼的真正建立奠定了政治法律基础。 (二)公民权利意识觉醒提供人文支持 宪政理想的实现最终要依赖于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都只能是海市蜃楼。经过多年的普法教育，我国公民的法律意识，尤其权利意识已经得到了显著提高，诸如老农民拿着宪法阻止拆迁、高考考生诉教育部等一系列案件，都体现了宪法所规定的权利在普通人眼中已经不再只是“一纸空文”，这就为宪法诉讼的到来提供了一个坚实的人文基础。 (三)宪法的原则性、概括性的内容也是可以进入诉讼的 一般认为一些原则性的东西不宜进入诉讼，实则不然，宪法规定的原则性、概括性的内容正好可以弥补其它具体法律的过于具体性，太具体的东西看似严密，也难免有遗漏之处。因为越是具体，覆盖面就会越狭窄。而宪法具有调整的社会关系的广泛性这一特点，正是任何一部具体的法律都不具有的特质。正如在成文法的西方国家宪法存在的理由之一就是弥补一般法律的漏洞，我国宪法也一样，并不存在不适合进入诉讼的理由，反而具有原则性、概括性的宪法一旦进入诉讼，与一般法律正好可以优势互补，相得益彰，发挥更大的作用。 三、我国宪法诉讼制度的具体构建 我国构建宪法诉讼制度的条件已基本具备，如何构建宪法诉讼，构建一个怎样的宪法诉讼是当务之急。我们知道，构建一个切实可行的宪法诉讼模式必然要全面考虑与之相关的政治、经济、文化与技术要素。从我国的政治体制出发，我国实行的是人民代表大会制度，全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关，在我国的政治体制中处于最高地位，其他国家机关，如行政机关与司法机关由其产生并向其汇报工作。因此，在这种体制下，我国不可能建立普通法院模式，也不可能像法国、德国那样建立一个独立于全国人大之外的宪法委员会或宪法法院来行使宪法审判权。从我国具体情况分析，建立一种复合模式是最为合理的，它是指一国的宪法审判权由两个或两个以上的国家机关共同行使，并依据法律规定或国家认可的权限、程序和方式对案件进行合宪性审查和裁决。根据中国国情并结合现行监督体制的现状，权衡利弊，我们认为具有中国特色的宪法诉讼复合模式的构建应该是：在宪法上，保留全国人大监督宪法实施的规定，增设宪法法院行使宪法诉讼审判权，取消全国人大常委会监督宪法实施的规定这样，我国的宪法诉讼体制便成为全国人民代表大会的宪法监督与宪法法院的专门审查，以宪法法院的审查为主的体制。 (一)宪法诉讼的主体 在宪法诉讼的复合模式下，我国宪法诉讼案件的主体自然就有宪法法院、全国人大、宪法诉讼的原告(公民个人、国家机关、社会团体、企事业单位等)、宪法诉讼的被告(公民、国家机关、社会团体、企事业单位等)。 (二)宪法诉讼的范围 我国的宪法诉讼范围应当包括： 1、法律及法律性规范文件的合宪性，包括两方面：一是对法律、法规等的抽象审查，即在法律、法规等规范性法律文件公布后，有关主体可以向宪法法院提出 诉请，要求宪法法院就其是否违宪进行裁决：一是对法律、法规等的具体审查，即各级人民法院在审理刑事、民事或行政案件时，如对案件判决有决定性影响的法律、法规的合宪性存在疑义时，则应当及时中止审理，在相关当事人向宪法法院提出对法律、法规违宪审查请求的基础上，宪法法院审查做出裁决。 2、国家机关间权限争议，由于各机关之间存在权力交叉关系，国家机关的权力界限在现实生活中难以划清，因此当国家机关之间产生权限争议时，有关机关可向宪法法院提出申请，由宪法法院依据宪法做出一个明确的裁判。 3、弹劾案，它是指宪法法院对具有较高职位的国家领导人、政府官员等的违法、犯罪行为进行审理，以决定是否罢免其职务或追究法律责任的行为。 4、选举权案，我国选民资格纠纷已经被纳入民事诉讼的范围，基于选举事件性质的政治敏感性，更为合理的是在我国建立宪法诉讼制度之后，统一将之纳入宪法诉讼范围，由宪法法院来进行审查选举争讼、确定选举结果并查处违宪行为。 5、社团违宪案，它是指依法成立或事实存在的社会团体(包括政党)的宗旨或其成员的行为对国家的存在和安全以及民主与宪政秩序造成了重大损害或有造成重大损害的危险性时，就可以由有关宪法机关提出解散申请，宪法法院依宪法和政党法以及其他相关法律做出裁决。 6、宪法诉愿案，当公民、法人或其他组织认为自己的基本权利受到国家公权力的侵害，在穷尽其他救济手段后，向宪法法院提起诉讼，由其进行审理并提供救济。 (三)宪法诉讼的程序 宪法诉讼的一股程序可分为：宪法诉讼的受理程序、审前程序、审理程序与裁决程序。 宪法诉讼程序的启动以当事人的申请为前提，宪法法院应当在对当事人的申请进行形式审查或一定程度上的实体审查的基础上做出裁定，具体分两种情况：1、经过审查，宪法诉讼申请符合法律要件，给予登记理案，进入实体审查的诉讼程序。2、经审查，认为宪法诉讼申请不合法，则裁定予以驳回。我们认为不合法包括以下情形：(1)诉讼时效问题，申请者在案件尚未成熟或案件已过裁判时机后才提起诉讼，已过了诉讼时效期间。(2)申请人所列举被侵害的权利，然而经过查实认为按照通常的评价和解释，申请人不应享有该项权利。(3)申请人所指责的因某项法律、法规或某些行政行为受侵害的宪法权利，经调查其并未受到上述有违宪嫌疑行为的实际影响。(4)申请人对于被侵害的宪法权利，没有穷尽其它救济方式。 当事人的诉讼请求受理后，宪法诉讼就进入审前准备阶段。主要处理以下工作： 1、确定审查人员。当受理事项诉讼请求或接受审查任务时，通常先行指定法官专门负责办理。 2、通知各方当事人。在受理宪法诉讼请求的同时，宪法诉讼机关通知有关当事人。 3、预审。对诉讼请求、有关法案及当事人提交的文件材料进行初步研究之后，可以组织有关当事人进行一个非正式的对辩式预审。 4、通知当事人出庭。宪法法院开庭通知书、书面请求复印件、受审查文件复印件等，应当在开庭前10日送达宪法法院法官和诉讼程序的参加者。同时，将开庭公告张贴和刊登。 准备阶段完毕后，就进入到真正的审查阶段，一般应包括以下几个程序:1、开庭，双方当事人应各自参加诉讼:2、质证。在审查引起争议的法律法规时，必须在听取有关机关的陈述意见之后，才能宣告裁决。宪法诉讼机关可以依照法定程序要求双方当事人就被审议问题的意见做出自己的说明，或提供有关证据。宪法诉讼的审理程序与民事审理程序有诸多类似之处，如缺席审理和延期审理就同样适用，这里要特别强调一下宪法诉讼中的中止审理，宪法法院在审理案件中，对必要的证据必须自行调查核实，对有关事实特别是重要的事实内容以及对于法律的适用等，都必须自行分析和判断，但经常会遇到其他法院所审理的案件与宪法法院所审理的案件有某种联系，而且其他法院的审理或裁判对宪法法院正在审理的案件的裁判有重要参考价值，为了体现诉讼经济原则，宪法法院可以裁定中止对该案的审理，待其他法院对有关问题做出结论后再恢复审理程序。 法庭调查与辩论结束之后，宪法法院对案件进行裁决。裁决主要包括三个方面的内容: 1、确认案件事实。宪法法院实行证据裁判主义，只有全面了解和确认案件的事实内容，法官才能经过自由心证，审查事实，确认事实，进而做出正确裁判。 2、确认应当适用的法律。宪法法院应当认真调查和确定所应适用的法律内容，即适用法律必须具体，这样才能保证裁判客 观、公正、准确无误，从而使其具有说服力。 3、确定违宪责任的追究方式。宪法法院对违宪责任的追究方式主要有:(1)撤消，撤消违宪的法律、法规:(2)取缔，取缔违宪的社团组织:(3)弹勤，这是追究国家领导人与政府高级官员以及法官等的违宪责任的方式;(4)取消与确认无效。宪法法院对违法的选举、权限争议案应做出取消与确认无效的判决。(5)认容。宪法法院经审判后认容宪法诉愿时，应当写出认容决定书，在决定书中写明受侵害的基本权利、作为侵害原因的公权力的行使或不行使等内容。宪法法院宜实行一审终审制，所做裁决为终局性裁决，裁决一经宣布，立即生效
诉讼法制度篇3
关键词 民事诉讼 代表人诉讼 公告秩序
作者简介：刘思芹，中国政法大学，研究方向：民事诉讼法。
一、我国代表人诉讼制度的实践运行情况
我国代表人诉讼制度的建立已有二十多年的历程，随着现代型纠纷案件的日益增多，理论上来说该项制度在解决现代型群体诉讼功能上的发挥空间应该更加宽阔。然而实践中对此制度的适用现状与立法者的初衷以及学者的期望却大相径庭。法院在处理群体性纠纷时并没有严格按照法律规定的代表人诉讼程序进行，而是根据情况采取了较为灵活的方式来处理。这使得我国《民事诉讼法》中规定的代表人诉讼制度事实上处于一种备而不用的状态，并未产生立法者当初设置时预想的效果。
这五种是我国法院目前处理群体性案件的主要形式。由此看来，代表人诉讼并非是我国群体纠纷的司法救济中最为主要的解决方式，实践中，代表人诉讼制度并没有成为人数众多当事人一方用以解决纠纷的途径中最有利的形式。
二、我国代表人诉讼制度立法的局限性
（一）代表人诉讼制度适用范围的局限
根据传统诉讼标的理论，代表人诉讼适用范围是诉讼标的属于同一或者同一种类，即争议的法律关系或者实体权利相同一或者同一种类。 而代表人诉讼采取的这种诉讼标的识别办法实际上大大限制了代表人诉讼制度的适用范围。例如，在因同一事实而致使的众多权利人利益受到损害的案件中，部分权利人想要提起侵权之诉，而部分权利人预想提起违约之诉。由于我国传统诉讼标的理论的限制，侵权之诉和违约之诉所依据的实体法律关系并不同一，因而并不能适用代表人诉讼制度予以解决。
（二）公告程序的规定不合理
对于人数不确定的代表人诉讼，立法将公告主体以及是否进行公告的选择权赋予了人民法院。这样设置的原因是考虑到有些当事人并不愿意以代表人诉讼方式进行起诉，当他们反对法院公告时，法院可以不公告。但是实践中，往往是当事人愿意以代表人诉讼方式进行诉讼，但却受到法院的懈怠，也使人数不确定的代表人诉讼在我国的运行显得更加困难重重。
（三）对诉讼代表人的规定不合理
第一，诉讼代表人的产生程序设计不合理。我国法律规定代表人的选举须经全体共同利益人来推选，此规定虽然符合当事人意思自治理论，但是在群体纠纷中，人数众多一方的当事人之间所形成的关系，并非一个真正实体意义上的团体关系，他们很可能来自于不同地区，很可能因相互陌生而无法选出一致较为满意的代表人。
第二，对诉讼代表人权限的规定限制了代表人实体处分权的行使。代表人是在全体或者部分当事人委托授权的基础上产生的，法律为了防止代表人对其代表权的滥用，规定代表人在诉讼过程中涉及被代表人实体处分行为的时候，必须经过被代表的当事人明示同意。这一规定忽视了代表人自己本身也是案件当事人，理应具有实体处分权的事实，增加了诉讼的成本和负担。
第三，缺乏针对诉讼代表人的激励机制。若代表人代表的一方当事人胜诉，就造成了付出更多成本的代表人在诉讼结果上得到的利益与没有亲自参与诉讼的被代表的当事人所获利益相比，产生一样的结果。这样的结果不仅不符合经济学上的等价有偿的基本规律，而且使当事人容易产生“搭便车”的心理。
（四）上诉程序中的立法空白
首先是被代表的当事人在诉讼判决尚未确定时，有无权利提起上诉的问题。其次是人数众多一方的当事人中如果有部分上诉部分不上诉，法院该如何处理的问题等，这些上诉中遇到的与一般单独诉讼或者共同诉讼所不同的问题，在我国的法律及司法解释中却都没有作出专门的规定，导致司法实践中操作不一现象时有发生。
三、我国代表人诉讼制度改革的具体思路
（一）适用范围有待扩大
在代表人诉讼对诉讼标的识别标准的采用上，可以采取统一诉讼标的理论否定说的方式，即不必强求诉讼标的识别标准的统一，根据不同的诉讼形态来分别地确定其诉讼标的的识别标准。 上述的传统诉讼标的识别标准理论不能解决的是请求权竞合的情况，事实上这并非发生于所有的诉讼类型中，按照诉的内容不同，可以划分为给付之诉、确认之诉、形成之诉，只有在给与之诉中才会涉及到请求权竞合的问题。所以，可以区别不同诉讼形态进行不同对待。在请求权存在竞合的给付之诉中，可以采取“共同的法律问题或事实问题”作为代表人诉讼的诉讼标的识别标准。在确认之诉和形成之诉中，由于不存在理论和实务上的操作困难，因此仍然可以采取传统的诉讼标的理论，即“共同的民事实体法律关系或民事实体权利”。
（二）公告程序的改革
笔者认为，可以将其公告行为的主体由法院转移给提起代表人诉讼的当事人和律师。实践中，往往是当事人愿意以代表人诉讼方式进行诉讼，但却受到法院的懈怠，因此可将公告的主体赋予提起诉讼的当事人和律师，由于代表人诉讼大部分涉及的案件情形是人数众多一方的受害者是社会中较为弱势一方的群体，而另一方当事人则很可能是政府、大型企业等较为强势的组织，作为提起诉讼的当事人一方当然希望能够吸纳更多的有共同利益的群体加入诉讼，增加人数上以及请求赔偿额度上的优势，因而，公告的积极性也远远大于法院。实践中也已经出现一些欲想提起代表人诉讼的利益受害者通过网络、报刊等途径在募集共同诉求者。这些诉讼前的募集和提起诉讼后的公告，其实性质是一样的，都是希望通过最有效的途径将同样利益受损并期望获取赔偿的受害者们聚集在一起。至于公告所需的费用，笔者认为，由提起适用代表人诉讼的多数当事人一方共同承担，进行公告当事人先行垫付为宜。 （三）完善关于代表人的相关规定
1、赋予代表人实体处分权。我国立法规定代表人在行使实体处分权时必须征得其他被代表人的同意。这一规定不仅忽视了代表人同时也是当事人，理应具备诉讼上实体处分权的事实；而且增加了当事人的负担，也不利于诉讼成本的节约，所以，建议立法删除此项限制性的规定。
2、建立代表人激励和保障机制。如果在一起代表人提起的请求损害赔偿的诉讼中，代表人所代表的一方胜诉的话，则代表人有权提出从胜诉的赔偿中支付其为了进行诉讼而支出的费用及报酬等请求，至于该报酬的标准，可参照律师的报酬标准加以确定。
（四）既判力扩张的几个问题
（五）上诉程序的完善
由于我国民事诉讼法以及相关司法解释都没有对代表人诉讼中涉及到的上诉问题进行专门的规定，导致司法中操作不一。因此，有必要对我国代表人诉讼在上诉程序中面临的问题进行探讨和完善。第一，一审判决后，代表人不服原判决提起上诉，但是被代表的当事人放弃上诉，此时如何确定原判决的效力和上诉效力？笔者认为，原判决尚未生效，上诉的效力应该及于全体成员。因为代表人诉讼制度的一个重要特征就是代表人有权代表被代表人实施诉讼行为，按照任意诉讼担当理论，代表人所实施的诉讼行为而至的判决结果无论对被代表人是有利还是不利，被代表人都要承担。这个判决应该包括一审判决以及代表人提起上诉行为后产生的二审判决。第二，一审判决后，代表人放弃上诉，但被代表的当事人不服原判决提起上诉，此时如何确定原判决的效力和上诉效力？笔者认为，其结果仍然应该是原判决尚未生效，因为我国法律并未像日本那样作出当事人在选出代表人后彻底退出诉讼的规定，我国代表人诉讼中被代表当事人仍然是诉讼的当事人，仍然享有单独行使诉权的资格，因此其上诉的行为理应获得保护。
注释：
章武生、论群体诉讼的表现形式、中外法学、2007（4）、
江伟，肖建国、关于代表人诉讼的几个问题、法学家、1994（3）、
诉讼法制度篇4
[关键词]审判管理;公正与效率;两审终审制度;审级制度
一、审级制度的意义
司法体系是一国管理体系的重要组成部分,其完善与否是区别人治国家与法治国家的重要标志。而审判制度又是司法制度的一项重要内容,审判制度管理过程中公正与效率的实现直接关系到司法权威的树立[1]。其中,审级制度是现代司法体系的一个重要组成部分。在民事诉讼领域,审级制度通常代表了当事人依法从一审到终审之间可以控诉的次数。在当今世界各法治国家,一审案件通常由初级法院审理。由于初级法院审判人员的业务水平问题、审判过程中存在的各种非客观因素以及案件的复杂程度等,通过一次审判所得到的裁判往往不可能绝对正确。对于一审裁判中产生的事实错误以及法律错误必须通过一定程序予以纠正,从而维护司法的公正与权威,保障当事人正当诉讼权利的实现[2]。而该程序在现代司法体系中则体现为上诉。综观各国规定,在民事诉讼中,上诉一般是指当事人为谋求对其更为有利的裁判,而请求上级法院对下级法院所作出的裁判进行重新考虑的程序。因此,审级制度的存在不仅保障了当事人上诉权的实现,还维护了本国司法体系的完整以及司法裁判的权威和确定性。当事人的上诉权是其诉权的延伸。审级制度保障了当事人诉权的正常行使,为在一审遭受不公正裁判的当事人提供了救济途径,使其在遭受不公时有权利向上一级法院进行控诉,从而有机会获得对自己有利的判决,同时也保证了裁判的正当性。假使审级制度不存在,当事人在遭遇不公正判决之后便会求诉无门,因而对司法制度产生失望与不信任。同时,审级制度的存在,保障了在当事人提起上诉之时上级法院有权对做出原裁判的下级法院进行审判监督,对案件进行重新审理,并有权原有裁判而作出新的裁判。在此过程中,原审判过程中的事实错误能够得以纠正,法律能够得以正确和统一适用,进而得出一个相较原裁判更为客观公正的裁判,使司法权威得以维护并加强人们对司法的信任。在司法实践中,由于历史及其他原因,不同法系国家的审级结构也多有差异。然而,无论是在德国和日本等大陆法系国家,还是在英国和美国等普通法系国家,普遍都确立了三审终审的审级制度。在典型的三审终审结构中,其前两审多为事实审,而第三审为法律审[3]。中国由于历史和国情原因,一直采取两审终审制度。
二、我国的两审终审制度
我国《人民法院组织法》第二条规定,我国法院按级别分为最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院四级。而依照我国《民事诉讼法》第十条的规定,我国人民法院在审理案件时采取两审终审制度。因此,我国的审级制度为四级两审终审制。在民事诉讼中,根据《民事诉讼法》规定,按照案件情况的不同,各级法院均可作为一审法院。各一审案件,除最高法院作出的裁判为最终裁判,当事人不得上诉外,其他各级法院所作出的裁判,当事人不服的,均可以向上一级法院提出上诉。而二审法院所作出的裁判即为最终裁判,当事人不得再提起上诉。
(一)我国采取两审终审制度的原因
根据传统学说,我国之所以采取两审终审,是基于我国的基本国情[4]。从当事人角度出发,一方面,由于我国幅员辽阔,交通不便,过多的审级会使当事人疲于奔波,进而不利于其诉讼权利的实现,同时也会影响其工作和生产。而两审终审制可以使大多数当事人的诉讼解决于其常年生活的地方,从而方便其诉讼,减少其诉讼成本。另一方面,过多的审级会导致当事人缠讼现象的发生,使司法效率下降,司法成本提高。从司法机关角度来说,一方面,由于我国人口众多,民事诉讼案件累积,上诉案件数量巨大,倘使高级人民法院和最高人民法院疲惫于解决上诉案件,则会增加其负担,从而对监督、指导下级法院的司法工作具有一定消极影响。另一方面,当人民法院作出的终审裁判存在瑕疵、需要得以纠正时,可以通过启动审判监督程序予以实现,从而使当事人依旧可以得到合法救济。从这些方面来讲,两审终审制度在我国长期存在有其意义。
(二)我国两审终审制度之弊病
近年来,对于我国传统的两审终审制度,越来越多的学者开始产生质疑。一方面,随着经济的发展,交通的便利,当事人越来越在意自己诉讼权利的实现,而不是交通所产生诉讼成本。另一方面,高级人民法院和最高人民法院可以通过加强上诉条件之审查来提高上诉条件,进而减少上诉至其的案件。因此,传统学说中坚持我国两审终审制度的立足点已产生了动摇。与此同时,随着司法实践的发展,两审终审制度中越来越多的弊病开始暴露出来。首先,我国大部分一审案件由基层人民法院审理,如当事人对其作出的尚未生效的裁判不服,则有权上诉至中级人民法院。而在我国四级法院中,中级人民法院属于级别较低的法院。其审判员的业务水平以及办案能力普遍具有局限性,并不完全具备终审审判员所应具有的业务能力。因此,由中级人民法院所做出的终审裁判,可能会存在一些纰漏,对司法权威性会产生一定的不利影响。其次,审级制度的一个重要功能便是促进法律适用的统一。在司法实践中,各国统一其法律适用的方式多为通过终审裁判来实现。而在我国,设立有409个中级人民法院,针对相似案件,各中级人民法院所作出的裁判差异巨大。因此,促进法律适用统一这一重要功能很难通过各中级人民法院作出的终审裁判来实现。在我国现行司法体系中,虽然采取了审判监督程序来完善两审终审制度,但《民事诉讼法》第200条对当事人有权申请再审的条件却规定得过于宽泛。由于事实问题、法律问题以及程序问题都可以启动审判监督程序,导致了审判监督程序容易被当事人合法地滥用,造成诉讼成本增加,诉讼效率低下等一系列问题。因此,在一定程度上,两审终审制度因过于频繁的审判监督程序失去了其存在的价值。
三、对我国两审终审制度完善之思考
针对本文上一部分所言之弊病,本文认为,我国应在坚持两审终审制度基本原则的基础上,同时辅以有条件的一审终审与最高院对两审终审裁判的法律审,并以较高启动条件的审判监督程序作为补充。
(一)坚持两审终审制度的基本原则
不可否认,过多的审级代表了低下的诉讼效率以及更高的诉讼成本[6]。两审终审制度在减轻诉讼压力、降低诉讼成本、提高诉讼效率方面有着三审终审制度不可比拟的优势。为了发挥其优势并解决前文所述之弊病,我国有必要加强人民法院的内部控制,发挥审前程序的作用,并提高上诉之条件。内部控制,是管理的一个重要组成部分,是指通过制定相应的计划和方法以实现其使命和目标的管理方法[7]。人民法院应根据两审终审制度的要求,制定相应的严格的内部标准,以期将诉讼终结在两次审理过程中。人民法院通过内部控制,提高审判的效率和裁判结果的公正,能够以有限的诉讼资源实现两审终审的目标。在以美国为重要代表的英美法系国家的民事诉讼中,审前程序发挥着巨大的作用。在审前程序中,双方当事人及其律师通过资料的交流以及适当的沟通,可以有效的整理证据,确定争点,甚至直接促使当事人达成和解。美国有超过90%的民事案件解决于审前程序。而法院通过审前程序可以清楚的了解案情与争点,使案件可以被有效率地审理。同时,在审理过程中,由于对案情的充分了解,法官可以作出更为公正的裁判。近年来,审前程序在我国司法实践中越来越得到重视。假使审前程序的作用能够在我国司法实践中得到充分发挥,那么进入诉讼程序的案件将大量减少,人民法院的诉讼压力将大为减轻,审判人员也将有精力对进入审判程序的案件进行更为公正的审理与裁判。而更为公正的裁判意味着当事人的满意程度提高,进而上诉案件将会减少,上诉审的审判质量也会提高。此时,二审终审将会在很大程度上满足当事人和司法体系的需求。依据我国现行《民事诉讼法》,但凡合格的当事人依程序针对法律规定允许上诉的裁判进行上诉,上一级人民法院都应当适用第二审程序对上诉人的上诉请求进行审理。这就使当事人存在侥幸心理,而对第一审不够重视,而后通过上诉引发第二审程序。而二审案件的堆积,又造成了诉讼效率低下的恶果。同时,当事人不正当的利用上诉审程序也造成了大量诉讼资源的浪费。因此,提高上诉之条件能够有效防止当事人滥用上诉权,从而节省诉讼资源,提高诉讼效率。本文认为,人民法院应当对上诉人所提出的诉讼请求及理由进行审查,认为其上诉理由中所提出的事实问题和法律问题可能对原审判结果产生重大影响的,应当允许其上诉。如果案情复杂,诉讼标的额过于巨大,或有证据证实上一级法院可能有包庇行为的,应当准许其越级上诉。如果所提出的只是原有的已经清楚认定的事实问题和法律问题,应当驳回其上诉请求并说明理由。通过提高上诉的条件,可以使当事人更加重视一审程序,在二审程序中也会积极参与到诉讼过程中。继而,二审法院在此基础上所进行裁判更容易得到当事人的理解和支持,从而达到终审裁判的作用。通过加强人民法院的内部控制,发挥审前制度的作用,并且提高上诉的条件,可以使当事人更容易在二级审理过程中实现自己的诉讼目的。同时,人民法院的司法效率得以提高,裁判的公正程度得以保障,进而实现两审终审制度应当具有的价值。
(二)以有条件的一审终审与最高院对生效裁判的法律审为辅
如上所述,在一般情况下,我国的民事诉讼应当适用两审终审制度。而在某些情况下,辅以一审终审可以进一步提高诉讼效率,降低司法成本。而赋予最高院对生效裁判具有法律审的权力可以更好地保证法律适用的统一以及维护司法的公正与权威。我国《民事诉讼法》第十五章规定了一系列可以一审终审的案件。此外,小额诉讼程序也适用一审终审。通过对这些诉讼标的较小、情况简单的案件进行一审终审,不仅降低了当事人的诉讼成本,还减轻了人民法院的负担,提高了诉讼效率。但是,为了保证当事人诉权的实现,应当赋予当事人在诉讼时选择小额诉讼程序或普通简易程序上的权利。然而,对一些可能会对整个法律体系的构建有重要意义,对公众产生重大影响,对法律的统一适用产生重要促进作用的两审终审的案件,可以由最高院对其进行法律审。此法律审并不同于其他国家的三审终审制度,其并不改变两审终审的裁判,而是将两审终审过程中的一些法律问题通过最高院上升到原则性的问题,进而统一法律的适用,维护法律的权威,使公众对司法的信任感得以提升。3、以严格的审判监督程序为补充维护最终裁判的既判力对建设法治国家具有重要意义。过于宽松的再审条件,将会使既判力的权威大打折扣,甚至破坏法律和诉讼的安定与权威。在我国司法实践中,生效裁判稍有瑕疵,当事人,甚至检察院便可以该瑕疵作为启动再审程序的理由,这不免造成了司法资源的过度浪费,也使两审终审制度流于形式。而根据各国司法实践来看,只有当生效裁判在程序上出现巨大瑕疵或者在实体资料上具有重大缺陷的,方可启动再审程序,以维护既判力。我国在司法实践中,也应当严格规定再审的条件,从而使二审裁判的既判力得以确定。严格而有效的审判监督程序可以作为两审终审制度的有效保障,在终审裁判发生重大错误之时,通过审判监督程序予以纠正,可以有效地保证司法的权威和当事人的正当诉讼权利。
四、结语
诉讼法制度篇5
关键词:民事诉讼法修改;民事证据制度;完善措施
一、民事诉讼证据制度的意义
民事诉讼证据制度是民事诉讼制度中最为重要的一个环节，民事诉讼证据制度执行情况的好坏，决定着民事诉讼程序的客观性和公正性，决定整个民事诉讼程序的性质，民事诉讼证据体现在民事诉讼制度的各个方面。民事诉讼证据制度有利于保障诉讼程序正当性和民事司法权威性，为民事法律奠定了基础，民事诉讼证据制度是否健全完善，反映着一个国家诉讼制度的先进性和公正性。因此，立法机关在关于民事诉讼的修改中，应该首先并且重点考虑民事证据制度的修改和完善。
二、民事诉讼证据制度存在的问题
(一)现行民事证据制度立法水平不够
目前，我国的民事诉讼证据制度存在很多问题，这些问题主要表现在:我国的民事诉讼制度并没有建立起完善的制度体系，现行的民事证据制度偏向于原则化和简单化。我国的民事诉讼法共二百七十条中，关于证据制度的规范仅有十二条，这与国外一些国家相比差距是巨大的。另一方面，现行的民事证据制度的效力也并不高，在审判的过程中运用的次数少，实用性较差。我国现行的民事证据制度立法水平仍有待提高。
(二)证据规则不够完备
证据规则是指规定着证据资格和效力的原则，证据规则的完善与否。会影响证据制度的执行甚至是整个案件的结果和性质，而且还可以从案件的结论推测案件证据的效力。但是目前，我国的证据规则是不完善的，因为规则效力并没有限制调查取证的内容、方式和范围。并且证据规则也缺乏实用性。
(三)未建立当事人取证的保障制度
当事人在调查取证方面较为困难，只能通过知情人的描述和查阅文件或者进行调查取证等进行了解，并且，有一些调查取证必须经过层层程序才可以获得相应的信息。同时，通过多方途径寻找到的知情人或是证人提供的信息也有可能存在差异，在对有关案件进行调查时，当事人在调查取证方面是较为困难的。但是证据制度规范中并没有关注到当事人的取证困难，也没有进行相应的取证保障制度。
三、对民事诉讼法修改中证据制度完善的分析
(一)证据种类的增加
民事诉讼法修改中证据制度完善，包括证据种类的增加，增加的证据为电子数据类型的证据。具体来说，电子数据证据包括，电子发票、电子邮件等。加入电子证据种类，扩大了取证范围，为取证过程降低了难度，也有利于证据制度的顺利执行。
(二)对举证时限制度做出明确规定
对举证时限制度做出明确规定主要包括，由于不可抗力导致的当事人无法在规定的时限内进行举证的，只要在规定的时限内向人民法院提出延期的申请，申请经过审批后，就可以进行举证的延期进行。但是，未提出申请的超限期举证，人民法院不予理睬。这样避免了取证人员的故意拖拉、延迟取证的现象，避免了诉讼突袭现象的发生。
(三)对证人出庭以及费用负担做出保障
只有保障证人的安全并且不影响证人的经济利益，才能保证取得充分的证据，这就需要对证人出庭以及费用负担做出保障，这一修改，打消了证人的顾虑，同时有利于调动知情人的积极性。
(四)证据签收制度规范化
民事诉讼法修改后明确规定的有利于证据签收制度规范化的规范包括，证据证据在签收时，要保证对当事人提交的证据材料进行规范化流程的操作，保证证据在合法签收后为当事人提供收据，接受证据的当时人或者负责人，也要在收据上签名或者盖章。
(五)民事诉讼法修改中证据制度
民事诉讼法修改中证据制度，包括当事人可以提出保全证据的申请，这一修改使用的情形包括当证据难以取得时，或者在证据由于不可抗力因素产生的部分损毁或者全部毁坏时，当事人便可以申请仲裁，或者向人民法院提出保全证据的申请。
四、总结
关于民事证据制度的完善问题所进行的研究和改善，是一场攻坚战，这个过程不是一蹴而就的，也不是一帆风顺的，这更需要全社会的积极参与，充分发挥自身的主观能动性，尊重客观规律，积极有为，不断完善民事证据制度。同时，我国民事证据制度还有必要根据时展的实际情况，参考和借鉴其他国家和地区民法的规定，对证据制度的完善和发展提强有力的支持。
［参考文献］
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诉讼法制度篇6
关键词：新民事诉讼法；应诉管辖；制度构建；司法实践
中图分类号：D915 文献标识码：A 文章编号：1674-1723（2012）11-0103-02
管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度之一，法院的民事审判庭每年都要审理很多当事人提出管辖权异议的案件。
一、应诉管辖的概念
应诉管辖，即默示协议管辖，是相对于明示协议管辖而言的，指本不具有该案管辖权的法院，由于当事人放弃管辖权异议或者超过管辖权异议的提出时限而应诉，人民法院即有权对该案进行审理。故称“拟制的协议管辖”（台湾地区）或者“由于不问责的辩论而生的管辖”（德国）。一般说来，应诉管辖具有这样的效力，对于当事人来说，双方以行为达成了对处理纠纷的法院的协议，该协议在双方当事人之间具有约束力。另外，双方确定的法院也因此获得了对案件的管辖权，从而排除了其他法院对该案件的管辖。
许多国家都有应诉管辖制度，主要有两种模式：（1）无论被告是否知道受诉法院是否享有管辖权，只要应诉答辩，法院就具有管辖权。比如《日本民事诉讼法》第12条规定：“只要被告在第一审不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，法院则拥有管辖权。”（2）在受诉法院明确告知被告其没有管辖权的情况下，被告仍然坚持应诉、接受管辖的，在受诉法院具有管辖权。此种规定的典型是德国民诉法。从上述两种立法例来看，第二种即德国民诉法设定法官释明义务的规定更加适应我国国情，其在充分保障当事人意思自治的同时，还有利于节省司法资源、降低诉讼成本、提高诉讼效率。
二、我国民事诉讼应诉管辖制度的出台
我国民事诉讼法第二百四十三条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”该条款确立了我国涉外民事诉讼中应诉管辖制度，但其他旧条款的规定否定了国内民事诉讼中适用应诉管辖，导致国内民事诉讼中出现诸多问题：迟滞诉讼效率、浪费司法资源；违背部分当事人真实意思表示等。
可喜的是，2012年8月通过的新民事诉讼法针对修改前管辖制度内外法的不统一问题进行了修改，根据新民事诉讼法的规定，应诉管辖需具备以下几项条件：（1）当事人未在答辩期内提出管辖权异议；（2）当事人应诉答辩；（3）应诉管辖不得违反专属管辖和级别管辖的规定。
三、应诉管辖制度构建的积极意义
从诉讼经济、诉讼效率、尊重当事人意愿等角度考虑，在国内民事诉讼中确立应诉管辖制度具有以下三点积极意义：
（一）有利于消除现行规定的混乱状态
现行《民事诉讼法》第38条的规定是有缺陷的，对于在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩的话，那么事实上受诉法院又基于当事人的默示而取得了管辖权。然而《民事诉讼法》并没有规定受诉法院有管辖权，也没有否认受诉法院无管辖权。这一缺陷造成了事实上存在极不规范的应诉管辖制度。
（二）有利于建立完整、统一的协议管辖制度
凡是承认协议管辖的民事诉讼制度，一般都既规定了明示的，又规定了默示的。我国《民事诉讼法》仅在涉外民事诉讼中规定了应诉管辖，而在非涉外诉讼中却无相应的规定。这种内外有别的规定有害于法律制度的完整统一。
（三）有利于方便当事人诉讼
增设应诉管辖制度可以使诉讼当事人更加灵活地利用协议管辖制度，既便利他们进行诉讼，又有助于提高诉讼的效率。不承认默示协议管辖并不能有效地解决地方保护主义问题。与其对应诉管辖持消极态度，不如持积极态度，一方面增设应诉管辖，另一方面采取相应对策，防止它被滥用。
四、应诉管辖适用的司法实践操作与建议
法院受理案件后，发现没有管辖权，当事人又不在提交答辩状期间提出管辖异议的，人民法院应当履行释明义务，告知当事人本院没有管辖权，同时告知当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，行使处分权，当事人再不提出异议的，应当制作笔录或由双方当事人共同出具接受本院管辖的书面凭证；告知后，当事人提出异议的，应当依法裁定，移送有管辖权的人民法院；没有履行告知义务和记录在案的，按“违反法律规定，管辖错误”论处，进行再审或发回重审；原告不能以“违反法律规定，管辖错误”为由要求再审或发回重审的，不予支持。
笔者认为，只有符合新民诉法第三十四条规定的允许协议管辖的案件和地点才可适用应诉管辖。对于不可协议管辖的案件和地点，即便有书面协议约定管辖，法院依然应当认定协议无效，认定约定法院无管辖权。另外，应诉管辖应该还有一个潜藏条件，即受诉法院本身并无管辖权，如依照法律和司法解释已经足以确认受诉法院有管辖权的话，根本无适用应诉管辖之必要，受诉法院只是因协议管辖的规定有可能在立案后获得管辖权，故应诉管辖案件必然是一个立案后管辖权待定案件。
参考文献
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诉讼法制度篇7
论文摘要：宪法诉讼是宪法自身的要求，是法治的需要，是审判实践的需要，是保障公民基本权利的需要，我国具有构建宪法诉讼制度的可能性。应当在吸取外国经验并结合我国国情的基础上，建立一种“双轨制”的宪法诉讼制度。
引言
宪法诉讼是指法院直接使用宪法解决违宪纠纷的诉讼活动。实践中已经有很多案例涉及到宪法的司法化问题。随着依法治国，建设社会主义法治国家基本方针及宪法原则的实施，从维护宪法尊严，保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在中国建立宪法诉讼制度势在必行。
一、宪法诉讼的必要性
(一)宪法诉讼是宪法自身的要求
宪法诉讼是由宪法的地位所决定的。宪法是国家的根本大法，依法治国首先是依宪治国。确立宪法的至尊地位和至高权威，是法律至上精神的根本体现。
宪法诉讼是由宪法的法律性质所决定的。作为法，宪法有自己特有的调整对象，不仅约束法律、法规的制定和效力，而且约束国家机关、社会组织和公民的活动；宪法是公法，对违宪行为，相关人理应获得公权力救济，因此，其诉讼性和诉讼中的适用效力是当然的，否则，陷法与道德、习俗、说教无异。
宪法诉讼是树立宪法观念的需要。中国在完成“四五”普法以后，公民的宪法意识依然淡薄，究其原因，主要在于对违宪行为缺乏诉讼依据和法律制裁，公民的宪法权益得不到保弹，以至于人们认为“违宪不要紧，只要不违法”。由于违完并不承担相应的法律后果，宪法在实际生活中的权威大大削弱，宪法意识自然难以树立。wwW、133229、COm要树立宪法观念，必须使宪法进入诉讼，成为约束人们行为的最高效力的法律。
(二)法治的需要
法治的基本含义之一是既定法律规则人人遵从，它蕴含了法律至上、平等适用等法律精神。宪法规范虽然较为原则、抽象，但仍具有法律规范的特征，具有适用性。一方面，宪法规范是制定其他法律的依据；另一方面，宪法规范在其有具体内容(如公民权利)时，可成为司法适用的依据，在没有具体内容时，其原则精神也可以指导司法实践，从而直接成为断案的依据。
宪法规范的适用可分为间接适用和直接适用。间接适用是将宪法规范通过具体法律规范作用于具体的人和行为，由于部门法是以宪法为依据制定的，部门法的实施过程就是宪法的间接适用过程；而直接适用是直接依据宪法规定对具体的人和事作出处理。从我国法制的现状看，有不少宪法规范由于缺乏相应的部门法或具体规定而无法得到落实，一旦出现违法，相关人无法依据具体法律规范采取救济措施保护自己的权益，宪法在这里再一次被架空，违法行为又再次被放纵。因此，只有确定宪法规定可以成为法官判案的直接依据这一原则，才能确保宪法的充分有效实施和对违宪行为的有效制裁。
具体法律、法规本身的漏洞、相互间的矛盾、成文法的滞后等缺陷，常常导致司法中适用法律的困惑和矛盾。确立宪法诉讼制度，不仅是发现违宪现象和行为的重要途径，而且对于保障法制的统一实施，具有十分重要的意义。
(三)保障公民基本权利的需要
宪法赋予公民一系列基本权利的同时，也赋予其相应的诉权，即当其权利受到侵犯时获得国家公权力救济的手段。如果公民不能依据宪法提起诉讼，法院不能依据宪法判定公民的基本权利是否被侵犯，那么，处于优势的国家机关可能因缺乏国家强制力的威慑而违法行使职权，宪法对公民基本权利的保障也只是“一纸空文”。
(四)审判实践的需要
“法官不得拒绝接受案件”和“司法最终解决”原则是两项不成文的司法惯例。所以就出现了“法无明文不受理”、“法无明文不裁决”的现象。尽管如此，百姓们却并不因此而变得沉默，现实中不断增多的维权案证明了这一点：齐玉玲因他人冒名读书而以侵犯姓名权和受教育权，将有关侵权人与责任人告上法庭。王立春等l6人因所在单位民族饭店没有发放选民证并通知他们参加选举，以侵犯选举权为由提起诉讼。北京市民徐高因在凯宾斯饭店就餐前，不被允许在其东花园休息和等候，而将该饭店及其上级单位北京燕莎中心推上被告席，认为饭店的行为侵犯了其人格尊严和人身自由，饭店将客人分门别类的做法，严重伤害了其作为中国人的民族自尊心。上述三个案件中，当事人诉请的事由包括教育权、选举权、人格尊严和人身自由权等，其内容均不是任何一个部门法所能完全确定的。面对实践的挑战和需要，法院必定要作出这样的决择：要么置“司法”的职责于不顾，放任侵权行为的存在；要么采取积极的方式，维护宪法的权威和公民的权利，很显然，后一种选择才是正确的。
二、宪法诉讼的可能性
(一)经济体制改革
由于社会阶层的分散化所表现出来的利益主体多元化、集团化，反映在人大制度上，共同的阶级身份并不能使其产生认同感，而相同或相似的生存条件及其所拥有的社会财富、地位等会使其结为一个利益共同体，从而使人大代表从所谓的代表人民利益转向以后的代表不同集团的利益。每个利益集团都会动用其所掌握的资源去寻求其利益最大化，这样便极有可能出现强势利益集团滥用权力，侵犯弱势群体利益的可能性，因而用宪法对此加以控制以实现社会公正则极其必要。再加上经济成分多元化，利益主体多元化对集权政治经济基础的瓦解，建立宪法诉讼制度，进行违宪审查，以保障人权，制约和保障权力行使，也就变得极为可行。
(二)依法治国的目标
依法治国，建设法治国家成了国人共识，并得到了宪法的确认。而法治，作为一种治国方略，就是凡事依法而行。它是一个至高原则，使每一个人在法律面前能够平等地得以对待，其权利不受恣意性侵犯；它是一个权力之锁，把国家权力束缚在合法范围之内，避免其滥用。鉴于对法治的强烈渴求，在党的十五大上提出了依法治国，建立社会主义法治国家的目标，并写入了宪法。但这样并不能使法治自动实现。正如亚里士多德在《政治学》中所指出的法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制订良好的法律。所以要实现法治，首先要实现以上两点，那么建立宪法诉讼制度，进行违宪审查也就成为一种必然需求。
(三)司法改革
宪法诉讼是宪法的司法适用，即由司法机关运用宪法去审查案件事实，因而司法机关是宪法诉讼的主持者，是合宪性审查权力的行使者。其地位、威望、能力的高低或大小，直接关系着宪法诉讼制度的能否建立。虽然，由于体制、人员、及办案效果等一系列原因，致使司法机关在公众心目中的形象、地位、威望都有所下降。但是，司法机关并没有因此灰d而放弃改革，而是坚持不懈，重塑其形象，以赢得公众对其的信心和信赖。这就为宪法诉讼制度的建立逐渐夯实了基础。
(四)公民权利意识、
宪政理想的实现在最终要依额于公民的宪法意识的提高，没有权利文化作底蕴再完备的制度设计都是空中楼阁。可喜的是经过多年的普法教育，我国公民的法律意识，尤其是权利意识得到了显著提高，像老农民拿着宪法阻止拆迁、高考考生诉教育部等案件，虽然不了了之，但是它体现了宪法所规定的权利在普通人眼中已经不是一纸空文，为宪法诉讼的到来呜锣开道，其意义不亚于一场全国范围内的宪法教育。
三、国外的宪法诉讼制度
国外的宪法诉讼一般分为抽象的宪法诉讼、权限争议诉讼、公益诉讼、弹劾诉讼和选举诉讼。通过考察其他国家宪法诉讼制度，会给予我们很大的启发，有助于在借鉴的基础上建立我国的宪法诉讼制度。下面我们来看看有关的抽象的宪法诉讼。
抽象的宪法诉讼是宪法诉讼的核心内容。抽象的宪法诉讼是指当公民或组织的宪法权利受到非法的或不当的侵害以后，可以向司法机关提出消除侵害、给予救济的诉讼。公民或组织的权利可能会受到两种性质不同的行为的侵害：一是具体行为的侵害；二是抽象行为的侵害。一般说来，公民或组织的权利受到具体行为的侵害后，只要通过刑事、民事、行政诉讼予以保护就够了。但在一些情况下，公民或组织的权利会受到抽象行为的侵害，普通法的诉讼对此是无能为力的，总是有些公民或组织的的宪法权利得不到普通法的保护，这样就在公民和组织权利的保护方面留下了空白。这个空白若不填补，法制对公民和组织的权利的保护就是不全面的，有缺陷的。英美等国的司法复审制度，是世界上最早的包含着抽象的宪法诉讼的制度。经过长时间的发展，它的内容越来越丰富，公民不仅可以请求审查一般的具体行为，还可以请求审查抽象的行为。
公民不仅可以请求附带的审查抽象行为，还可以请求独立地进行。公民不仅可以请求审查国家机关的立法行为和管理行为，还可以请求审查社会组织的制定纪律性文件的行为和管理行为。公民不仅可以为了自己的利益请求司法审查，还可以为了公共的利益请求司法审查。但是，公民不能请求司法机关实施弹劾行为。法国模式的行政法院制度和奥地利模式的宪法法院制度，也都赋予了公民广泛的司法请求权，公民行使宪法诉讼的权利的门槛很低，非常有利于保障宪法的利益。法国行政法院同英美普通法的司法审查制度规定：凡受到行政行为侵害的人都可诉诸行政法院，以审查该行为是否合法和合宪。德国、意大利、奥地利、西班牙等国的宪法法院也规定：任何宣称其某项基本权利受到公共当局侵犯的人都可以向宪法法院提出违宪控诉。
四、我国宪法诉讼模式的设置
(一)我国宪法诉讼制度的现状
我国目前还不存在宪法诉讼制度，只存在宪法监督制度和以宪法监督为基础的违宪审查制度。如我国现行宪法第62条和第67条规定的全国人大及其常委会有权监督宪法的实施，这是宪法授权意义上的宪法监督形式，监督方式也是多种多样的。其次，虽然我国现行立法法第90条规定了违宪审查制度，但是，这种制度不是以当事人之间的宪法争议为基础。因此，这种性质的违宪审查也不是宪法诉讼，而是宪法监督导致的违宪审查不能替代宪法诉讼的功能。由此可见，我国宪法和立法法仅仅规定了宪法监督这种审查模式，而没有确立宪法诉讼制度。
诉讼法制度篇8
关键词： 附带民事诉讼；独立地位；反思；重构
设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。
一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状
我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。
刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较
某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：
1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]
2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。
我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二：一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。
理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言之，在这种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时，应遵循刑事程序优先原则，故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。
三、 刑事附带民事诉讼制度之重构
附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。
但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：
1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。
2、扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样，可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响，也可维护法制的统一，因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿，有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦，符合人类精神文明的客观要求，尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿，如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿，既有悖于情理，又会导致法律规范之间的冲突。