民事主体制度论文范例(3篇)

民事主体制度论文范文篇1

党的十一届三中全会以来，我国的民事立法工作取得了世人瞩目的成就，具有中国特色的民事法律制度已初步形成。但是，无庸讳言，我国的民事立法还很不完善，民事立法中的瑕疵是显而易见的。诸多瑕疵的存在，已严重影响了民事立法的适用，成为执法的一大障碍。探寻民事立法瑕疵之所在，分析其产生的原因，进而提出相应的矫正措施，是我国民事立法工作面临的亟待解决的问题。

一、民事立法之瑕疵

总观我国民事立法，其瑕疵之存在相当普遍。

1.民事立法体系瑕疵

立法体系的完善与否，特别是民事立法体系之完善程度，是一个国家法制水平的标志。近10年来，我国颁布了大量的民事法律、法规，形成了以《民法通则》为核心，系列单行法并立，诸多法规相补充的立法格局。但是，我们必须承认，这种立法体系是相当不完善的，其表现主要有两个方面；一方面是“缺”，另一方面是“乱”。所谓“缺”，指的是构筑民事立法体系核心的民法典没有制定，作为民事立法体系支柱的一些重要单行法亦未出台，从而造成立法体系的残缺不全。这是民事立法不完善的集中表现。从立法学角度看，有无作为龙头的基本法，是某一法律体系完善程度的重要标志。虽然我国制定了《民法通则》，但从其体系结构和条文内容看它都不具有“典”的性质。充其量，我们只能称它为“准基本法”。而社会主义商品经济的发展，需要一部完整的先进的《民法典》为其保驾护航，《民法通则》实难当此任。在单行法中，一些反映商品经济一般要求的重要法律，如反不正当竞争法、票据法、证券交易法、公司法等至今仍未出台。没有这些发展商品经济所必需的配套法律，民事立法体系的缺陷就不会消除。所谓“乱”指的是现有民事法律、法规支离破碎，杂乱无章。在现行民事立法中，这种“乱”主要体现在：（1）立法层次结构不清。这突出表现在《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三大合同法的关系上。从三大合同法的规定看，既有从属的内容，又有并行的部分，我们从理论上无法确定三者为从属关系还是并列关系；（2）法律规范之间交叉重复。—由于民事立法机关不统一，法出多门，每个机关在制定法律时，都强调法律的“完善”，而不考虑与相关法律的关系，结果造成大量的重复立法。如三大合同法几乎都对合同的订立、变更、履行、解除及违约责任等合同的共性问题作了规定。

2.民事立法技术瑕疵

立法技术是制定、修改和废止法律的技术，其重点在于制定法律的技术。民事立法技术的瑕疵主要体现在条文的结构、表述等方面的缺陷：（1）条文前无标题。从立法学角度看，立法者应当对条文的内容加以科学地概括和明示，对每一条文加以标题，作到条文标题化。这对于准确把握和正确适用法条是十分有利的。这种立法技术早巳为德国民法典、日本民法典、瑞士民法典等所采纳。但在我国民事立法中，尚未做到条文的标题化，致使人们对某些条文的内容产生歧义：（2）条文排列不合理。完善的立法，要求条文的排列合理有序，反映出一般到具体的顺序结构。在我国民事立法中。条文排列不合理的现象也是常见的。如《民法通则》第90条关于借贷关系的规定，就排列在第9l条关于合同转让规定之前；（3）条文内容结构不科学。一个条文应规定一个内容，不应当将一个内容分成两个条文或将两个内容合并成一个条文，否则，将不利于准确把握立法本意。这种分立或合并条文的现象，在我国民事立法中是十分普遍的，如《继承法》将属于遗产范围的个人承包应得的个人收益，从遗产范围（第3条）中分立出来，单列一个条文（第4条），《民法通则》将诉讼时效期间的起算与诉讼时效的延长两个不同的内容规定在一个条文中（第137条）；（4）条文表述不规范。作为立法文件，其条文表述必须简洁、清晰、准确。既要反映立法本意，又要符合法学基本原理，还要符合语言和逻辑规范。我国的民事立法，在这方面显得十分粗糙。有的不符合语法和逻辑，如《民法通则》第30条对个人合伙概念的规定和第23条对战争期间下落不明宣告死亡期限的规定；有的用语模糊，如《民法通则》第133条第2款中：“单位担任监护人的除外”的规定，人们无法准确理解“除外”的含义；有的不能反映立法本意，如。《民法通则》第127条关于险情是自然原因引起的“紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任”的规定，其立法本意是避险人不承担责任，只是当紧急避险人为受益人时可以给予适当补偿，却规定了承担适当的民事责任；有的不符合民法原理，如《民法通则》第62条“附条件的民事法律行为在符合条件时生效”的规定，实则按民法原理，在符合条件时还有终止效力的情况。

3.民事立法内容瑕疵

民事立法内容瑕疵，是影响民事立法质量的重要因素。立法内容瑕疵主要有㈠立法内容过于简单、原则。《民法通则》只有156条、《继承法》有37条、《商标法》有43条、《专利法》有69条、《著作权法》有56条、《经济合同法》有57条、《技术合同法》有55条、《涉外经济合同法》有43条。这些总计也不过是516条，还不足法国民法典（2283条）和德国民法典（2385条）的1／4、日本民法典（1044条）的1／2，而与内容十分简单的捷克民法典（510条）差不多，而且这些条文中还有许多重复。有限的条文适用众多的民事关系，立法者只能作简单的原则性规定。具体内容只好由众多的“实施细则”、“实施意见”、“实施办法”、（4条例“、”意见“等来作补充。而这些解释的条文大都多于法律本身的条文，如《民法通则》只有156条，而其解释则达200条，《继承法》有37条，其解释为64条；《商标法》有43条，其实施细则为49条；《专利法》有43条，其实施细则为96条；《经济合同法》有57条，而有关经济合同法的各种条例、细则、解释多达300余条。（2）立法空白点甚多。虽然在总的方面，各种民事法律制度都有了立法，但是，由于立法过于简单，造成的空白点甚多。《民法通则》中没有规定物权制度，只以财产所有权和与财产所有权有关的财产权代替，缺乏物权一般原理的规定；合伙制度中没有隐名合伙的规定；债权制度中没有债的保全、消灭等基本问题的规定，没有行纪、居间等重要合同的规定。《商标法》中没有驰名商标、服务商标、证明商标、联合商标及防御商标的规定，等等。这种情况造成众多的民事关系无法可依。（3）立法之间相互矛盾。立法者不注意先后立法之间的协调，使得相关法律之间矛盾重重。有学者统计，《经济合同法》与《民法通则》之间有10余处矛盾，这种现象造成了法律适用上的困难。（4）立法内容落后于实践。民事立法不仅因众多的民事关系没有规定，而不能适应商品经济发展的要求，即使民事立法已作规定的一些民事法律关系，其内容也大大落后于实践。这在《民法通则》和《经济合同法》中体现的尤为明显。

二、民事立法瑕疵存在之原因

笔者认为，我国民事立法之所以存在诸多瑕疵，其原因主要有以下几个方面：

1.立法指导思想的偏差

长期以来，在我国民事立法工作中，“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”、“宜粗不宜细”的立法指导思想，一直占主导地位。这是造成我国民事立法瑕疵的一个重要因素。

“成熟一个，制定一个”的立法指导思想，是我国立法工作

的一贯方针。六届人大常委会在总结六届人大期间常委会的立法工作时指出：“采取积极、慎重的方针，严肃立法，成熟一个，制定一个，不成熟或没有把握的，不勉强制定，避免束缚改革的手脚。”虽然这种立法形式对巩固改革成果确有积极作用，但其弊端也是显而易见的：或造成立法空白，或造成立法落后于实践，使法律丧失了导向的作用，实际上是牵制了经济的发展。

需要什么，制定什么“的立法指导思想在民事立法中体现为”同步立法“。这种立法形式虽然较”滞后立法“更能适应经济发展的要求，但实际上，真正做到”同步“是不可能的，其结果也往往是立法落后于实践。并且这种立法形式缺乏对我国社会经济生活的通盘考虑，往往为适应政治、经济形势的需要，盲目进行立法，以一时流行的政治、经济概念代替基本的法律概念，造成法律内容粗糙。

“宜粗不宜细”的立法指导思想，在民事立法中得到了充分的体现。以往，这一立法形式被看成是“中国特色”而备受青睐。六届人大常委会在总结六届人大期间常委会的工作时指出：“法律要简明扼要，明确易懂，不能太繁琐，一些具体问题或细节问题，可以另行制定实施细则等行政法规，这样做符合我国地域大、各地发展不平衡的国情，也便于群众掌握。”但事实证明，它对我国的法制建设是有害的：其一，给执法带来困难，使许多民事关系无法可依，其二，法官的“自由裁量权”无合理限制。由于法律的规定过于原则，只能由法官从抽象原则来解释和运用法律，造成法官的弹性用法，其三，造成了欲简愈繁的结果。立法的粗疏，导致了众多的“实施细则”等补充解释的产生，造成了不必要的庞杂、重复、矛盾，并且其中有些解释是内部规定，局外人很少了解，违背了法制公开化原则。特别是有些司法解释已超出了法律本身规定的范围，造成了“司法立法”的不正常现象。正如有学者指出的；民事立法宜粗不宜细的格局，把最高法院推上了形式上无权立法，实际上又不得不造法的境地。据统计，在最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中，“司法立法”就有45条之多。

2.民法理论研究的不足

十一届三中全会以来，我国的民法理论研究取得了丰硕的成果。但是，客观地说，我国民法理论的研究还仍处于注释法律的阶段。当然，注释法律是法学研究中必不可少的，它有助于人们正确理解和适用法律。但是，如果停留在这个研究水平上，则民事立法就会丧失理论基础。多年来，我国学者对民事立法的研究，缺乏理论上的探讨，只是就条文论条文。即使对一些有缺陷的规定，也不是从理论上加以检讨，却往往制造另一错误理论加以掩饰，或冠以“中国特色”。当然，近几年，这种情况得到了改善，学者们开始对法律本身进行检讨，从理论上探讨其不足，提出了许多理论性建议。

由于民法理论研究侧重点的偏差，因而，民法基本理论、基本制度的研究就显得很薄弱。当民事立法遇到理论难题时，民法理论研究不能为其提供丰实的理论模式，这就导致了民事立法或是回避难题，造成立法空白；或是临渴掘井，临时组织一些学者加以突击研讨，造成立法内容粗糙。

在思想观念上，我国民法理论研究人员还存在着保守思想，对西方国家中反映商品经济规律的民法制度，不敢大张旗鼓地宣传和借鉴吸收，甚至盲目排斥西方民法制度。对台湾的民法理论，也不能正确对待。这种思想观念上的保守性，是我国外国民法学或比较民法学研究不足的一个重要原因。实际上，民法作为人类社会的文化遗产，从罗马法开始，一直发展到资本主义民法，以及我国的社会主义民法，都包含着一个从来没有变的主题思想，这就是三个基本内容：权利主体制度、财产所有权制度、债和合同制度。正是这一主题思想，决定了不同性质的民法是可以相互借鉴吸收的。

民法理论研究人才的缺乏和青黄不接，也是民法理论研究不足的一个表现。

3.民事立法能力的欠缺

立法能力是能否制定完善法律的基本前提。立法能力包括立法预测，立法规划、立法主体、立法手段等多方面的因素。就整体而言，我国的立法能力是较低的，而民事立法能力则更为逊色。在立法预测上，由于没有掌握我国社会主义商品经济发展的规律，因而无法对民事立法做出预测或预测不科学，导致了民事立法只能是“滞后立法”，充其量也不过是“同步立法”，很难做到“超前立法”，在立法规划上，缺乏对民事立法从整体上加以规划，造成了法律之间的不协调甚至矛盾：在立法主体上，由于种种原因，立法机关的专业人员匮乏，许多工作人员缺乏民法理论和实践经验，没有经过专门的立法训练，不熟悉立法的基本技术。因而，制定出来的民事法律，理论缺陷、语言缺陷、逻辑缺陷等时有所见。尽管近几年来，民事立法人员的素质有了较大提高，但仍很难承担民事立法的繁重任务；在立法手段上，由于受物质条件的限制，信息收集、资料整理、调研手段等还很落后，不能适应信息社会民事立法的发展要求。

三、民事立法瑕疵之矫正

针对民事立法瑕疵产生的原因，矫正民事立法瑕疵，应从以下几个方面入手：

1.转变民事立法指导思想

这是完善民事立法的思想基础。在民事立法中，“滞后立法”、“同步立法”、“宜粗不宜细”的指导思想，使我国的民事立法工作走了许多弯路。实践证明，这种立法指导思想必须转变。否则，我国的民事立法将难以完善和发展。

首先，变“滞后立法”、“同步立法”（统称为现实立法-下同）为“超前立法”。几年来，“超前立法”与“现实立法”之争一直没有中断。从立法者而言，目前仍奉行着“现实立法”的指导思想。但是，“现实立法”的弊端早已为人所共知。因而，我们不能固守旧观念，应解放思想，更新观念，采取“超前立法”思想。笔者认为，在民事立法中，“超前立法”是十分必要和完全可能的。矫正民事立法落后于实践的瑕疵，非采取“超前立法”不可。当然，“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法，而是在深刻认识和领会社会主义商品经济规律的基础上，在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下，进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的，反映了法律对经济基础的反作用。显然，“超前立法”较“现实立法”是更高层次的要求，是完善民事立法所必不可少的。西方国家的民事立法，已经证明了“超前立法”对完善法制的重要作用。如1804年的《法国民法典》、1900年施行的《德国民法典》等，虽然随着社会经济关系内容的变化而进行了多次修订，但它们的基本结构和基本规则至今仍保持不变。之所以如此，原因就在于它们反映和概括了商品经济发展的一般规律，因而，具有内在的质的稳定性。

其次，变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。“宜粗不宜细”的立法指导思想在改革、开放初期，对于加快立法，曾起到过积极的作用，但也造成了民事立法工作中的一些不良后果。改变这种不良现象，必须彻底摈弃“宜粗不宜细”的思想，采取“明确性”立法思想。以在强调民事立法“宜粗不宜细”，以便于人们掌握和法院灵活办案，是片面的。实际上，如果民事立法缺乏明确性，不仅人们对民法的丰富内涵掌握不了，而且法院办案也会无法可依或无所适从。应当承认，民事立法的社会效果并不取决于法律条文的多寡，如果以少量简单的条文达到立法预期的社会效果，则条文少、简单也未尝不可。但问题却恰恰相反。商品经济关系的复杂及民法的丰实内容，寥寥百余个或数十个条文是远远容纳不了的，当然也就达不到立法的预期社会效果。因此。从立法的社会效果出发，我们必须变“宜粗不宜细”立法为“明确性”立法。

2

.加强民法理论研究，大胆借鉴、吸收国外民事立法例。

这是完善民事立法的理论基础。要大力加强民法理论的研究，使民法理论研究跨上一个新台阶，为民事立法提供理论根据。笔者认为，当前，应着重研究民事立法中遇到的重大理论课题。主要包括：民法体系、民法基本理论、民法基本制度。完善的民法体系是建立在对民法深刻认识基础上的。根据我国国情，应采取民商合一的体系，以民法典为核心，以民事单行法、商事单行法为支柱构建民法体系；民法从本理沦是民事立法的理沦基础，理论研究的不足，民事立法的内容瑕疵就不可避免。目前，我们应大力加强民事主体制度、物权制度、侦和合同制度民法三大核心的研究。这三项基本制度也是现行民事立法中，瑕疵比较多的邪分，必须厂大功夫攻关。

民法理论研究人员要解放思想，加强对外国民法理论及立法例的研究，大胆地吸收借鉴。不要死守“中国特色”不放。只有将作为人类文化遗产的民法精萃与我国国情相结合，才是真正的“中国特色”。立法工作者也要大胆借鉴西方国家及台湾的民事立法例，不要因为社会性质不同，而将民法共性理论拒之门外，如物权制度、债权制度等。

3.增强民事立法能力

这是完善民水立法的物质基础。首先，要提高民事立法预测和规划能力。立法预测是完善民事立法的一个重要前提。要在深刻认识社会主义商品经济的基础上，广泛调查研究，进行民书立法预测，以获得民事立法的发展资料和所要达到的预期社会效果。当然，作好民事立法预测并非易事，但由于它关系到民事立法的完善，故无论难度多大，都必须进行。在科学的立法预测的基础上，要制定出民事立法规划，使民事立法工作按计划进行，以免立法之间的冲突矛盾。为此，笔者建议，全国人大常委会应成立一个民事立法预测与规划小组，吸收民法学家、经济学家参加，集中力量对我国的民事立法作出预测和规划。

其次，优化民事立法机关组成。针对立法机关成员力量弱、素质低的状况，应大力充实民事立法机关的力量，特别是高级专业人才，如法学硕士、博士。同时，要加强现有成员的训练，包括专业训练、立法技术训练等，以提高他们的立法水平。

民事主体制度论文范文

【论文摘要】:推动社会主义政治文明建设，必须在明确社会主体的基础上着力解决扩大社会主义民主和健全社会主义法制、社会主义政治权力的传承和交接、社会主义政治伦理基本守则的制定、社会主义三大文明协调发展、加强社会主义舆论监督和民意调查等几大问题。

人民成为社会的主体、社会的主人，这是社会主义社会最根本的特点、最大的优势，也是人类社会发展的一个极大进步。社会主义社会的政治文明建设、政治体制改革，应当以此为最根本的出发点。

一、政治文明建设要着重解决扩大社会主义民主和健全社会主义法制的问题

民主是社会主义题中应有之义，邓小平曾经反复强调，没有民主就没有社会主义，民主与社会主义有着本质的联系，这是由人民是社会主义社会的主体、主人这一本质所决定的。我们已经建立了人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度，建立了与民主党派长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共、合作共事的社会主义政党制度，还进行了政治体制方面的其他一些改革。现在党中央又提出了要扩大社会主义民主，可见这种民主还需要进一步发展和完善。社会主义民主建设又是同社会主义法制建设密切相联系的，所以党中央又提出了要健全社会主义法制的任务。怎样扩大社会主义民主和健全社会主义法制，是我国政治体制改革和政治文明建设的一个重要课题。

二、政治权力的传承交接问题应当成为政治文明建设的一项重要内容

政治文明建设其中一项重要内容，就是有关政治权力传承交接的领导制度、组织制度、干部制度的改革和创新。

邓小平在总结“文革”十年浩劫的经验教训时指出，从党和国家的领导制度、干部制度方面来说，主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象，并具体地分析了这些现象的种种表现和产生的原因、解决的办法。领导制度、组织制度、干部制度，都涉及到政治权力的传承交接问题，这个问题的解决是应该提到加强政治文明建设的议事日程上来了。在这个问题上进一步加以解决，进一步加强民主化、法制化和程序化，关系到我们党和国家的长治久安。

三、制定社会主义政治伦理的基本守则

进行政治文明建设，免不了要涉及政治伦理问题。对于当政者、掌权者，除了一般的为人之道外，还应当提出更严格的、更有针对性的政治伦理要求，这在政治文明建设中是一项重要内容。

为政者的诚信应当成为第一要务。瞒上欺下、搞数字政绩、报喜不报忧，尔虞我诈、妒能嫉贤者不配当领导者。

为人正派、公正是为政者的必备条件，对人对事都应秉公办事。对近者亲远者疏，对敢于监督揭发自己者怀恨打击报复者也不配当领导。为政者是人民的公仆，执政为民是对为政者的基本要求。贪赃枉法、以权谋私者不但不能当政，而且应当受到严厉的制裁。

为政者必须勤政爱民。吃喝玩乐、腐化堕落，对人民的疾苦漠不关心者，不能当领导。

为政者应当严于律己、宽以待人。对己宽对人严者，不配当领导。贿选拉票、跑官要官、买官卖官，要严肃查处，绝不能让其坏了政风政纪。

与黑社会相勾结，充当保护伞，称霸一方，危害百姓者，应当坚决制裁，决不手软。

小肚鸡肠，大事不闻不问；遇有责任互相推诿、上推下卸，遇有权利互相争夺、各不相让，不能团结共事者，不能为官。这里提到的有些问题超出了伦理道德的范畴，但是对于为政者、掌权者先作为政治伦理的要求提出，如果触犯了刑律，当按法律加以制裁。

四、政治制度文明建设要与经济、文化、科学、教育等各项制度文明建设协调发展

社会主义政治文明不但要与物质文明、精神文明协调发展，而且政治制度的文明建设，与经济、文化、科学、教育等各项制度的文明建设也要协调发展，它们之间是相辅相成、互为条件、互相促进、互相制约的。我国的政治体制改革虽然也进行了一些尝试和改革，但相对比较滞后。要积极稳妥地推进政治体制改革，扩大社会主义民主，健全社会主义法制，巩固和壮大爱国统一战线，加强思想政治工作，为发展社会主义市场经济提供强有力的政治保证。要大力加强社会主义文化建设，着力建立与社会主义市场经济相适应、与社会主义法律规范相协调、与中华民族传统美德相承接的社会主义思想道德体系，弘扬和培育民族精神，不断提高全民族的思想道德素质和科学文化素质，为改革和发展提供强大的精神动力和智力支持。

五、加强舆论监督与民意调查

加强政治文明建设，还要加强舆论监督，建立畅通的民情民意的采集、公示、反馈机制。

一些贪污****分子并不太害怕群众监督，因为他们手中有权。但是，他们却非常害怕舆论监督，他们的****行为一旦在媒体上曝光，就很难逃过党纪国法的惩处。所以，舆论监督是防腐倡廉的一个重要武器。当然舆论的作用还不仅仅限于此，它还是立党为公、执政为民的方针得到落实的好助手。

现在，我国还未出台新闻法、出版法，对媒体的管理还停留在政策管理的层次，还未上升到法律管理。怎样在媒体的责任与权利之间求得平衡，既能体现宪法中的有关新闻、出版、言论自由的原则，给媒体以法律的保护，又能体现媒体自身的责任，加强自律、责任意识，在媒体违规违法时可依法制裁，是有不小的难度，但总可以通过借鉴国际上的通常做法，总结我国自己的经验来加以解决的。

与舆论监督紧密联系的还有一个舆情即民情民意的采集、公示、反馈机制的建设问题。这种机制我国不能说完全没有，但还不是很健全、很规范、很畅通、很有影响力。在我国早已有党、政领导机关接待上访信访的机制，解决了不少问题，但这还只能被动地接受送上门来的信息，还缺少可以主动设置议题，包括就重大政策措施的出台、重要的人事任免、各级干部的考核等重要事项主动地征询人民群众意见的机制。现在已经出现了某些民调机构，某些媒体上也出现了一些民意、民调的内容，某些党政机关也采取了一些调查民意的措施，但毕竟还只是一些雏型，很不规范、也缺少影响力，急须制定专门的法律法规来加以促进和规范，使之成为独立的、规范的、透明度高的、公开公正的民调机制，使之逐步发展和成熟起来，成为我们党和政府依法治党治国的得力助手。

【参考文献】：

民事主体制度论文范文

关键词司法和谐；向度；和谐主义模式；协同主义；多元纠纷解决机制

中图分类号：d916文献标识码：a

threedimensionofjudicialharmony

abstract：thejudicialharmonyisthepropermeaningofharmonioussociety，isthegoaloftheruleoflaw，istheinnovationofmodernjudicialconcept.thearticleexplainthedimensionsofjudicialharmonyfromthreeaspectssuchastheconstructionofharmoniousprinciplepattern,theimpetusofcoordinationprinciple,theestablishmentofmultipledisputessettlementmechanism.

keyword：judicialharmonydimensionharmoniousprinciplepatterncoordinationprinciplemultipledisputessettlementmechanism

前言

2007年1月在济南召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬首次提出“司法和谐”理念，并要求全国各级人民法院努力创建和谐的诉讼秩序，着力维护和谐的司法环境。

司法和谐是和谐社会的应有之义，是社会和谐在司法领域的表现，是法治建设的目标，亦应成为文明社会的共同话语。关于司法和谐抑或和谐司法，从不同角度有不同的阐释：从历史上来看，“诉讼”与“和谐”似乎势不两立。今天人们也经常用“唇枪舌剑”来比喻诉讼之争执场面。但是，因为处在社会中的人永远无法做到老子的“老死不相往来”，经过几千年的努力，无诉的境界并未实现，而构建和谐社会仍然是我们不懈的追求，那么就有必要重新审视诉讼与和谐的关系，发现诉讼中的和谐，通过诉讼来达到和谐。老子的和谐社会形态之所以无法实现，是因为他幻想把作为社会细胞的人固定成“不相往来”的个体，来达到一种静态平衡，而社会是一个动态的体系，在这个动态的体系中无法实现静态的平衡。[1]我们所要构建的和谐社会，是与社会发展相一致的一种有序状态，一种动态的平衡。由此可见，司法和谐至少呈现历史的、动态的特性。赵旭东教授对司法和谐进行了这样的理性概括：“司法和谐就是各诉讼主体基于理性的法律认识，在和谐的诉讼程序与诉讼气氛下，以诚实和文明的诉讼态度，协同努力，实现民事诉讼定纷止争、案结事了的目的。”[2]

二和谐主义模式的建构——理念选择论文网

1、思维的定势。关于诉讼模式，我们的思维定势是大陆法系的职权主义和英美法系的当事人主义，而把中国现行民事诉讼的模式归结为职权主义甚至超职权主义的范畴。当事人主义发端于古罗马时代，那时民事诉讼在很大程度上残存着古代社会“私力救济”的遗风，诉讼纯粹是私人的事，诉讼实际上是当事人按一定的程式在演戏。这种法律传统在12世纪传入英国加以发展，形成了当事人主义的诉讼结构并作为普通法的一大特征。这种诉讼模式是指“双方当事者在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和主张的正面对决，能够最大限度地提供关于纠纷事实的信息，从而使处于中立和超然地位的审判者有可能据此作出为社会和当事者都接受的决定来解决该纠纷。”[3]职权主义发端于罗马末世，在罗马教会民事诉讼中，当事人被视为诉讼的客体，法官主宰着诉讼的进程，这种传统演变为后来的职权主义。欧洲大陆接受了教会法院所采用的诉讼模式。[4]职权主义是指“在审判过程中庭长不是以消极仲裁人的形式出现，而是主动对被告和证人进行讯问，指出证词矛盾的地方，征询鉴定人的意见，向双方或法庭成员展示有关文件和勘验报告。”[5]

2、观念的碰撞。要实现司法和谐，就必须寻求和构建一种和谐的诉讼模式（本文不再讨论和谐主义诉讼模式的科学性问题，也不想打“口水仗”，也不认为某个概念的提出对促进中国法治进程同清朝希望通过移植西方法律概念企图实现“法治”有“异曲同工”之效。）。这个模式拟从倡导诉讼当事人之间的依法诉法、诚信诉法、文明诉讼、积极诉讼、平等诉讼等内容来设计，使诉讼及时顺利完成成为所有诉讼参与人的共同责任。和谐诉讼模式也需在“职权主义”和“当事人主义”之间取一个平衡值，要把各诉讼主体的“共同责任”合理分解，摒弃简单化的“谁主张谁举证”做法，即在两个主义之间取一个适当“量”或是合理“度”，以避免诉讼迟延导致程序和实体上的不公正，也避免增大诉讼成本。现今诉讼模式不利当事人运用，不利协同推进诉讼，是法官叫苦，法院形象受损的原因之一。[6]

3、理智的选择。正如最高人民法院副院长说，从我国现行社会变革和社会纠纷解决的实际需要出发，应当建立一套既符合司法规律，又符合中国国情，使纠纷解决能取得最佳效果的诉讼模式，这就是和谐主义模式。它不是对两大传统模式的简单折中、糅合，而是在吸收其合理元素基础上的超越。该模式须充分体现和尊重当事人意愿，代表公权力的法院也要发挥应有作用。“既保护当事人的各项诉讼权利，又注重维护社会利益和国家利益，充分兼顾个体权利和公共利益。”和谐主义模式的基本特征和要求，概括为：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。[7]至于如何构建和谐主义诉讼模式，既要汲取本土资源的营养，也要注重移植及其实效，“中学为体、西学为用”，关键在于理智的抉择、合理的构建。

三协同主义的推动——理论基础

关于“协同主义”很多学者都把它作为一种诉讼模式来看待，本文的视角是把法院与当事人及当事人之间围绕纠纷的解决的“协同关系”作为司法和谐的理论基础。但关于协同主义的内容，理论界对此尚没有一个权威清晰的界定。本文的界定从两个层面：理论层面（宏观层面）将其与辩论主义作比较，实证层面（微观层面）强调当事人法院忠实权义的落实。

1、理论层面——与辩论主义之比较。“协同主义”的概念早已有之，德国学者贝特曼(bettermann)最先在民事诉讼理论中使用这一概念，但其仅停留在概念上，内容上与“修正后的辩论主义”别无二样。之后，德国学者巴沙曼(rudolfwassermann)在其所著《社会的民事诉讼：在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》一书中，对协同主义这一概念进行了诠释，作为一种进程，指出了民事诉讼法今后的发展方向。他认为应当要求民事诉讼的所有参与者协同诉讼，强调民事诉讼应当从“自由主义”的民事诉讼向“社会的”民事诉讼转变。[8]按照其观点，协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构，它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼，也就是说，从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话，诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体，其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确，在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度，至今没有崩溃；然而，在同样的教科书所详细论述的那样，辩论主义在很多问题上已被突破，或者受到限制，这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上，许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化，无论作为原则或者例外都难以弥补。”[9]还有学者也认为，与协同主义的议论相关联，很早以前便在使用所谓“作业共同体”的概念，这一概念的基本含义是：“作业共同体”是在将裁判的基础事实呈现在诉讼中并且加以确定时的一种相互配合，这也就意味着法院与当事人之间的相互协助。这种相互协助关系单是指关于事实关系的解明问题上，应当同等地依靠法院和当事人，一方是基于职务上的行为，另一方则是以私的行为，尽可能实现基于真实基础上的正确裁判的诉讼目的，这是三方应当共同承担的责任。[10]以上关于协同主义的阐释是将其与辩论主义作对比，指出随着社会责任本位的兴起，民事诉讼不再单纯是私权之争、不再是当事人的“自由领地”，更不能表现为法官的专横和当事人的任性，而是应该在某种程度上保持一定的谦抑性、协同作业。

2、实证层面——当事人、法院忠实权义之落实。回到实证角度关于协同主义的落实，主要是当事人的真实义务与法官的释明义务的实现。三月章先生认为，“在民事诉讼中关于对案件事实的探知，法官也负有从自己的侧面出发来发现真实的责任。诉讼中既不是绝对由法官一方来发现案件事实，也不是由当事人一方来支配诉讼，协同主义所强调的是两者的相互协同的作用关系。”[11]协同主义注重案件实体真实的探知，其所主张的事实探知模式是：从当事人的侧面强调真实义务，从法院的侧面强调释明义务，实际上是强调法院与当事人在案件事实解明方面必须协同的思想，达到实现实体真实的判决，当事人与法院是“作业共同体”。关于法院与当事人之间关系的协同不难理解，而对于双方当事人之间的协同往往令人费解。协同主义强调的主要是法院与当事人之间的关系，似乎并没有考虑当事人之间的相互关系；但是，案件真实的发现是通过对等辩论来实现的，对此，仍然还是要回归到当事人之间的相互关系为出发点，考虑辩论的机能、构造等问题。对这一问题，有学者认为，“协同主义也决不否认在民事诉讼中两当事人的利害冲突问题，而且，在今天的民事诉讼中也并未想到要在两当事人之间进行协调，调和两者的利益。”[12]然而“即使在以对抗为基调的诉讼结构下，两方当事人表现于程序中的相互作用也不仅仅是对立、争斗，同时还有协力合作的成分或侧面。”[13]协同主义诉讼模式下双方当事人不是绝对的对立，民事诉讼也不是以“竞技”理念构筑的决斗场，为了公正高效的解决纠纷，该模式要求当事人相互之间加强合作。如在提供案件信息方面的合作。双方当事人之间通过其所掌握案件信息的多寡进行对抗是为了获得于己有利的最终判决的手段且仅仅只是一种手段，不能把如何阻止对方从己方获得有利证据作为诉讼中的目的之一，否则只会造成当事人与法院诉讼资源的浪费、拖延诉讼，反而不利于纠纷的解决。因而应加强双方存这方面的协调与合作，当事人一方可以从另一方获得与案件有关的争议事实情况及其他信息，以促使纠纷得到尽快与合理的解决；又如当事人行使处分权时不能故意拖延诉讼从而对其处分权加以必要的限制，这虽然是对当事人权利的一定限制但从另一角度来看也是当事人之间的合作。概言之，尽管当事人之间的对立关系是其基础形态，也是发现案件真实所必须，但是，完全否认为当事人之间的协同，也恰难以实现案件解明的完整性和真实性，特别是在双方力量不均衡的情况下，这还有损于诉讼的公平性。再有，民事诉讼中所谓“现代型诉讼”的出现，都是讨论协同主义时必须面对的问题；所以，承认当事人双方的辩论对发现案件真实所具有的重要意义，就没有理由不重视对两者诉讼关系的调和，使其更有利于实现这一目的。/">论文网

3、协同主义不是诉讼图景是理论基石。学者王福华认为：民事诉讼协同主义，是由当事人的真实义务和法院的阐明权(义务)等一系列诉讼义务构成的理想化的诉讼图景。协同主义的基础条件是民事诉讼制度的社会化、福利化，通过适当扩大法院职权，修正、补充辩论主义，协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系，在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。诚然，王教授的观点有此科学的一面，但本文认为，协同主义应是中国民事诉讼发展的方向，切合中国传统文化的“法治理想”。“天地公理”是中国自然法理念的浓缩，[14]是中国法治理想最简洁的表述；在法治的背景下，与中立的角色相比，人民法院能动地运用司法权力能更好地实现这一自然法观念。协同主义本身就有达致当事人之间对抗的实质均衡、并通过法院必要时行使阐明权而实现自然正义的意思，它由法官根据案件的具体情况在社会与个人之间实现利益平衡，对于实现实体公正、避免实质正义与程序正义的对立有重要作用。[15]协同主义的实现当然需要一定周边的制度因素和其它因素，如社会经济的发展、政治的昌明、人的法律素养的提高等等，但它的实现决不是“海市蜃楼”，它应该是一种必然的趋势，是一种可以期待的希冀，是和谐司法的理论基石。四多元纠纷解决机制的确立——制度支撑

1、法院不是神。诉讼是解决纷争、维护和谐的方式之一，但我们也应该看到诉讼对于构建和谐社会的有限性，这种有限性不仅表现在诉讼本身资源的有限性，还有诉讼所能达到效果的有限性。而效果的有限性不能不说与中国长期形成的人生态度有关。正如梁漱溟所述：“社会秩序所为维持，在彼殆必恃乎法律，在我则倚重于礼俗。”在西方可以完全依靠法律来构建社会秩序，在我国，和谐社会秩序之构建仅靠法律很难办到，有时仍然难免依靠礼俗。这些礼俗经过在人们心中长期的固化，就形成了道德准则。我们在强调依法治国的同时，不能否认了以德治国的重要意义，用道德来倡导人们讲信修睦，构建和谐社会。在中国目前的法治语境中，法院是处理（民事）纠纷的“神”，诉讼全能主义、诉讼中心主义已悄然形成，往往被视为民众法律意识觉醒和法治中国的曙光，而无视诉讼解决纠纷的弊端。一个健全稳定的社会，仅有一套依法建立的司法系统是不够的。我们在大力培养公民法律精神、法律意识，培育公民法律信仰的同时，应摒弃“诉讼全能主义”，理性地对待“诉讼中心主义”，对能够弥补诉讼缺限的多元化纠纷处理机制也应进行相关的构建，并引导公民优先选择省时、省力、省钱、方便、快捷的制度。论文网

2、社会、历史的多元化需求。应该承认随着社会的进步，民众主体意识、权利意识和契约意识的不断强化要求作为解决当事人利益纠纷的手段和方法也必须充分考虑当事人的意志，考虑当事人的意志的自由表达和实现。主体意识要求当事人在民事纠纷解决机制中的主体地位应当得到承认，解决手段应当充分尊重双方当事人的意志；权利意识要求民事纠纷解决机制要充分体现当事人的自由支配，强调当事人在纠纷解决过程中的积极作用；契约意识要求民事纠纷解决充分反映其契约性，使解决过程能够在当事人的合意下进行，处分自己的权利。根据这些要求，新的民事纠纷解决机制应当能够解决社会中各种利益和需求的多元化，纠纷的主体的多元化，以及价值和文化传统的多元化等问题，那么这种新的民事纠纷解决机制也应当是多元的。纠纷调解机制的多元化在一定意义上起着优化和合理使用司法资源、保护司法，促进社会可持续发展和纠纷解决机制生态性平衡的作用。因此，社会应积极倡导各种非诉讼纠纷调解机制的多元化发展。[16]

在古代，“一草一木，动辄竞争，彼此角胜，负气构怨”而提讼，是典型的“滥诉”行为，而近几年，“一元钱官司”等小额诉讼不断出现，我们在承认民众“法治意识觉醒”的同时，也应该看到此种诉讼对司法资源的浪费。以法律移植和借鉴为主要方式的舶来司法制度与文化，只有植根于本土的社会环境得以存活而不产生排异反应，才能内化为自身司法的生命活力。而传统的司法特色也必须在现代性的冲击下进行创造性转换以适应现实，如果过分固守传统不放，势必桎梏其功能的释放。[17]须知一方面，司法是正义的最后一道防线，另一方面，不仅司法守卫着正义，同样道德伦理和其它社会规范同样也是社会正义的捍卫者。多元纠纷解决机制的建立有利于维持一种“生态平衡”，以保持“物种”的多样性。各种纠纷解决方式内在的价值取向都有其合理的“基因”，两种“基因”的嫁接可能生成更先进的“物种”。

3、制度理性的现实选择。在我国经济和社会快速转型时期，传统文化的深厚影响与立法的相对滞后决定了诉讼的司法功能障碍。要扩大纠纷解决渠道，非诉讼在和谐社会纠纷解决机制系统中的角色扩张将是可以预见的趋势。司法只能是“维护社会正义的最后一道防线，法院掌握的是纠纷的最终解决权而不是最先解决权；要维护自己的法律权威，必须在自己周边设置一道道社会防线。通过激励机制尽可能地引导当事人将那些简单细小的争议通过非诉讼的途径去解决。使调解和其他纠纷解决机制共同构筑的维护社会稳定的防线可以与诉讼形成层级递进、功能互补关系，而且可以纠正诉讼本身的弊端。并在纠纷解决中发挥自己独特的功能。一个理性的社会应当向其成员提供多种解决纠纷的途径或方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求选择相应的纠纷解决方式。比如，纠纷主体如果希望其权益的充分实现，那么可以选择诉讼；如果不希望关系情感方面的破裂，或者对于权益的要求不是很严格，那么可以选择和解、调解或者仲裁。当然，也不排除就此合理设置限制性规定，比如许多国家和地区法律规定，在亲属法和劳动法纠纷中，调解程序是提讼的必经前置程序。和谐社会的建构需要多元化的纠纷解决机制之间的和谐相处与平衡发展，这在一定意义上又为纠纷的妥善解决提供了有益渠道，从而为建设和谐的法治社会创造了条件。同时，无论是从时展还是从当事人自身的实际利益看，多元化纠纷的解决机制都是符合和谐社会发展需要的、最为合理和应然的社会机制。五结语

科学地认识司法的内在精神和本质特征，是司法改革与发展的根本问题。在构建和谐社会的时代，和谐司法的理念正是回应现实需求与司法发展规律的优先选择。一个社会要和谐发展，不仅需要法律和制度等显性规范，也需要道德和习惯等隐性规范。调解方式可以兼顾各种显性规范和隐性规范，可以最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，减少社会生活的风险和代价，使社会的运行成本大大降低。

不言而喻，切合民族文化要义的法律理想图景，才是可行的、有实效的；尽管我国民事诉讼理论乃至整个法学理论对西方有着很强的路径依赖，但是“和谐司法”却可以成为建构中国化的民事诉讼秩序的标尺。“和谐司法”为民事诉讼立法提出了新的课题。它为民事诉讼法的修改注入了新的程序原则和程序要素，它通过加强当事人和法官的权责互动机制，提高了当事人对裁判的可接受度，从而为实现社会和谐发挥积极作用。伴随着观念上的改变．我国的纠纷解决机制已经出现了新的动向，最高人民法院和司法部在共同推进中国的非诉讼实践方面已经采取了若干重大举措，力图将我国传统的以人民调解为主的非诉讼进行现代化的转型。使其融人到世界性的adr建设的潮流之中，使其在和谐社会纠纷解决机制的重构中扮演新的重要角色。构筑以人民调解、仲裁解决为基础，以司法解决为保障的诉讼内外纠纷解决系统的工程已经拉开序幕。这必将对我国转型时期社会纠纷的顺利解决。为社会主义和谐社会建设提供有力保障。

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