比较刑法学论文(6篇)
比较刑法学论文篇1
内容提要:刑法解释学属于广义刑法学的一个核心分支学科，并具有自身独立的学科品格。其独立的学科品格包括三个内在的学科独立基本要素和三个外在的学科独立条件。前者是指刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论；后者包括：狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学；广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性；刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。倡导刑法解释学的学科独立品格，其价值在于：推进刑法学的学科应用功能；纠偏刑法学研究者热衷于铸造恢宏的概念化法学架构而忽视刑法应用实效研究的倾向；彰显刑法解释学价值判断的实践属性。
刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？
一、刑法学视域下的刑法解释学
我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。
（一）刑法学类型划分的纷争
刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。
对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。
笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。
（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位
一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。
关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。
狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。
综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。
二、刑法解释学的学科独立品格
笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。
（一）刑法解释学内在的学科独立要素
学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼
学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。
1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。
黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。
2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。
3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。
（二）刑法解释学外在的学科独立条件
1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。
2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。
广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。
3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。
4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。
（三）刑法解释学独立品格的价值
刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。
第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。
第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。
第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。
（四）刑法解释学与相关学科的关系
刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。
就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。
就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。
三、刑法解释学独立品格的展开
刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。
（一）刑法解释学与刑法解释的关系
刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。
刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。
从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。
所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。
转贴于
（二）刑法解释学体系
对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。
刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。
1．刑法解释学基础论
就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。
首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。
其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。
再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。
最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于
2．刑法解释学的本体论
就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。
刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。
刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。
刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。
刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)
3．刑法解释学的适用论
刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。
刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。
注释:
注释与参考文献
⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。
⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。
⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。
⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。
⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。
⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。
⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。
⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。
⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“anareaofknowledgesuchashistory，chemistry，mathematicsetc，thatisstudiedatauniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branchofknowledge：subjectofinstruction”，即知识的分支或教学科目。
⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。
⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。
⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。
⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。
⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。
⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。
⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。
⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。
⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。
⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。
⒇同上书，第15页。
(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。
(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。
(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。
(24)前引⑷，野村稔书，第7页。
(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。
(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。
(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。
(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。
(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。
(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。
(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。
(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。
(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。
(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。
(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。
(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。
(37)前引(32)，张利春文。
(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。
(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。
(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。
(41)同上书，第390页。
(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。
(43)前引(32)，张利春文。
(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。
(45)方孝岳编：《大陆近代法律思想小史》，中国政法大学出版社2004年版，第35页。
比较刑法学论文篇2
一、我国的量刑现状
（一）从审判实践中看，由于历史的原因，我国法官队伍的构成存在着道德水准和业务技能参差不齐的状况，同一案件事实，不同的审判组织、不同地区、不同时期甚至不同的犯罪主体，判决结果是不同的。有些案件所判刑罚差别之大使当事人及社会公众无法接受，其产生的社会影响已经远远超过了这些案件本身。正如西方一位著名哲学家所说：一次不公正的审判，它的后果可能超过十次犯罪。实践中，相同或相似案件的不同判决结果的大量存在，使我们不得不对法律的实践理性产生了质疑。下面本文对造成这一现象的原因逐一进行分析探讨。
首先，认识论的原因。长期以来，审判人员对犯罪行为如何定性十分重视，担心案件被发回重审，相比较而言，对量刑重视不够。这是其一。注重个案量刑的合法性，忽视不同个案的比较研究和总结，机械司法，这是其二。过分强调犯罪人的态度和表现，造成同罪异罚，有罪不罚，甚至无罪处罚的非正常现象，这是其三。
其次，立法的原因。量刑作为一项司法活动，必须以立法为依据，我国刑法基本上采取的是相对确定的法定刑，但是，某些犯罪的法定刑幅度的设置仍然存在偏大的问题。有学者统计，刑度在5年以上的法定刑在我国1979年刑法中共有70个左右，约占法定刑总数的40％。数据表明，在现行刑法中法定刑刑度过大的矛盾已经有所缓解。⑴但与其他国家相比，我国法定刑刑度仍然偏大。尤其在10年以上的法定刑中，往往又包括无期徒刑和死刑。这种法定刑幅度设置由于刑种较多，可以在一定程度上实现刑罚的个别化，但是，由于这样的量刑幅度跨度大、空间大、刑种多，实践中一旦出现犯罪人具有减轻处罚的情节时，判决结果就有可能超出人们对减轻处罚的心理承受力，比如，某甲连杀数十人后自首，同时又具备重大立功情节。依据法律的规定就应当减轻处罚，那么，也就意味着应当对某甲在9年以下裁量刑罚。这样的判决结果恐怕连我们的司法人员都是难以接受的，更不要说被害人的亲属以及社会公众了。应该说这样的判决结果对社会造成的伤害是巨大和无形的，同时也违背了罪刑相适应的刑法基本原则。深一层次讲，这样的判决乃至这样的立法会在顷刻间瓦解人们对法律的信仰，阻滞刑事法治的进程。另外，财产刑的立法也不够科学合理。比如没收财产是没收财产的全部还是一部分；没收部分财产时是没收犯罪人财产的二分之一还是三分之一等均交给司法裁量。
第三，量刑情节的量化问题。由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对正确刑罚的正确适用具有十分重要的意义。目前在理论与实务界，量刑情节的量化还是一个尚未取得突破性进展的课题。
（二）量刑不均衡的危害
“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，这一刑法格言揭示了预防犯罪是刑罚适用的主要目的。通常认为，预防犯罪是我国刑罚的主要目的，即通过对犯罪分子适用刑罚，使之得到改造，将来不再犯罪，而且使社会上的不安定分子认识到犯罪的后果是痛苦的刑罚惩罚，从而受到震慑不去犯罪，以实现刑法预防犯罪的社会功利追求，恢复被破坏的法律秩序。为达到这些目的，都要以刑罚适用公平与均衡为前提。否则，（加法哲学内容）刑罚适用失当，不该判刑或不该判重刑的，无辜的被判刑或被判重刑，或者判刑“因人”、“因地”、“因人”而不同，被判刑人就会感到不公平，不但影响改造，还会使其认为法律是非正义、非理性的。当人们对法律产生了困惑、缺乏认同感时，就难以使人们与法律处于一种合作与融合的状态，使刑罚预防犯罪的目的难以实现；所以说，公正的刑罚能够帮助公民确信法律对他们一视同仁，从而强化公民的社会规范意识，起到预防犯罪的作用。
二、对策
（一）不断总结量刑实践经验，创造性的借鉴判例制度，形成一套科学量刑规则
量刑需要法官的创造性，更重要的是需要法官统一的进行创造性总结，首先从量刑情节来看，在一个案件中，多种量刑情节并存时，应如何确立适用的先后次序以及方法。如上文所述，在刑事审判中，一案具有多种量刑情节的现象大量存在，而且具体情形较为复杂。即一案中的多种情节既可能都是从宽情节，也可能都是从重情节，还可能是数个逆向量刑情节并存。而且从宽、从重以及数个逆向量刑情节既有法定的、酌定的还有多功能的。因此，总结一种科学的量刑方法，以做的裁判有序、量刑适当，是审判实践中的棘手问题。目前的刑事审判实践中，遇到一个案件具有多种量刑情节时，主要存在以下几种适用方法：
抵消法。即在一案中既有从宽处罚情节（包括应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚情节），又有从严处罚情节（包括从重和加重处罚情节）时，则将两种作用不同的情节相互抵消，既不从宽也不从严。这种方法的缺陷是对相互抵消的情节要求较高，一是从宽与从严的性质应当对应，即对量刑的作用力必须相当。否则抵消可以型与应当型情节时就可能会造成混乱。
优势情节适用法。即在一案中具有多种量刑情节时，有的审判人员根据自己的法律价值观作出取舍，在量刑中实际只考虑其中一个优势量刑情节，在所判处的刑罚中，其他弱势情节得不到任何反映。此种方法的片面性是明显的。
相加升格法。即对于一案中的作用方向相同的复数情节，不作分别裁量，而是加在一起作为另一种情节考虑。此种方法在如何相加作用方向相同的情节时会遇到技术性难题。
拔高或降低刑度法。即当一个案件中具有两个以上作用方向相同当量刑情节时，就把对罪犯适用对法定刑幅度先拔高或降低一档，然后再裁量具体的刑罚。其中极端的做法是，当犯罪分子具有两个以上从重处罚情节时，就（先考虑）判处所犯之罪的最高刑种或最长刑期；若具有两个以上从宽处罚情节时，就（先考虑）判处相应罪的最轻刑种或最短刑期。此种方法适用范围的局限性是显而易见的。
上述几种量刑方法各有利弊，尤其在种量刑情节并存或竟合时，无法做到科学合理的裁量刑罚。但这并不意味着多种量刑情节的适用没有规律可循，在规律被揭示之前否认它的存在不是科学的态度。理论上的分歧一方面凸现了这一问题的复杂性；另一方面也给司法实务出了难题；导致在此问题上的刑事案件的实质处理结果存在差异：有的司法人员用一种情节来排斥另一种情节的适用，有的办案人员则将相互冲突的轻重情节进行折抵：有的用趋重情节来排斥趋轻情节，有的却反其道而行之；有的用罪中情节排斥罪前情节和罪后情节；等等。⑵尽管目前在理论界与实务界已经对这一问题进行了为数不少的探索，比如有人认为，在从重与从轻情节并存时，一般先考虑从重；在从重与减轻处罚情节并存时，应当先预减轻处罚；在从重处罚情节与免于处罚情节并存时，妥当的做法是对从重与免刑情节进行综合平衡，在原来的量刑幅度内决定一个较轻的刑罚；在加重与从轻、减轻、免除处罚情节并存时，应先考虑加重情节，而且加重情节对免除处罚功能应当具有排除作用。另外，在适用多种量刑情节时，应该把握几个技术性问题，即应当情节优于可以情节；法定情节优于酌定情节；犯中情节优于犯前和犯后情节。⑶但是量刑不规范的现状仍未得到改观，司法操作的亟待规范要求理论上对量刑情节冲突的解决提出较为合理的方案。
从世界范围看，有少数国家的刑法典对情节冲突时法定刑的选择适用作出了明确规定，比如泰国刑法典第54条规定：量刑情节加重之比例等于或大于减轻者，得不为加减。土耳其刑法典第29条第3、4款规定：如从重或从轻情节同时具备的，则首先考虑最早的从重或从轻的理由；最后的从重或从轻理由，则在此后才考虑；如从重或从轻的理由同时需要最早考虑时，则首先列顺序：再犯加重；法律上的减轻；并合罪的加重；酌量减轻。这样规定在理论上虽然存在无法逾越的缺陷，但从长远的司法效果来讲是可取的，因为法律对什么是犯罪规定得越具体详细，刑罚规定得越准确，刑法的预防效果就越可靠。边沁哲学理论的信奉者认为，法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了“计算方法”，每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。⑷至于承担的这个风险范围是否是他所能够接受的，即是否有“罪有应得”的感受，应该是司法者在以后的司法实践中通过必要的调查和分析来得出一个量化的结果并以此影响立法者立法的一个重要使命。当刑罚的适用超出受刑人的预期时，所产生的后果比犯罪本身对社会的危害要大许多。
此外，美国的做法也值得借鉴，美联邦于1987年制定了颇为详细的《量刑指南》，其正文译成中文有37万字。监禁刑量刑表纵轴有43个犯罪等级，横轴有6个犯罪史档次。除监禁刑量刑表外，还有罚金刑量刑表。联邦量刑指南有8章组成：第一章，导论和一般适用原则。第二章，犯罪行为。按英文字母顺序，将各种罪分为26个部分。第三章，量刑轻重的调整规则。第四章，犯罪史和犯罪常业。第五章，确定判决。第六章，量刑程序和辨诉协议。第七章，违反缓刑和受监督释放规定。第八章，对组织的量刑。量刑指南的基本特点是犯罪行为轻重和罪犯主观特性的量化。⑸这种做法其思路和目标对我国来讲是有价值和借鉴意义的。
（二）加强刑事判例制度的研究，改观现行量刑制度的弊端，确保最大限度的司法公正。
法的稳定性决定了刑法不可能朝令夕改。在刑事审判中适用具有法律效力的判例，将会缓解量刑不规范的现状及由此带来的种种弊端，并且还会缓解最高法院进行大量司法解释的工作压力和对下级法院疑难案件请示答复的沉重负担。其实，典型案例已经在审判实践中发挥着重要作用，根据最高人民法院公布的数字表明，全国法院每年作出的判决高达数百万件，最高法院公布的案例和编辑的案例选，已经在很大程度上指导、影响着下级法院类似案件的审判。目前存在问题是，典型案例上升为判例缺乏法律途径。长期以来，各级人民法院根据最高人民法院的指示，不断地将各类典型案例进行精选、归纳后上报，并由最高人民法院审核、汇编、评析后下发，以便办案中参考。这些典型案例及评析，对保持审判结果相对一致性起到了积极的作用。但是，在被精选典型案例的司法地位不明确的情况下援引其作为判决的依据，可能会导致法律适用的混乱，可能还会受到司法在进行立法的质疑。判例法起源于英国，是英美法系国家的重要法律渊源。当今世界，两大法系相互借鉴、相互融合已成为一种发展趋势。“判决从不产生法律”这一传统的大陆法原则在实践中已经被突破。⑹以判例为主要历史传统的英美法系近年来也非常重视刑事法领域中的成文立法。在我国，来源于审判实践的总结和探索的典型案例，是精英法官审判智慧和专家、学者学术成果得以展示的载体。但是赋予其何种法律地位是一个难题，对此，有学者提出：由全国人大常委会作出宪法解释或专门会议，赋予最高人民法院某种程度的“创制法律”的权力。⑺这一方案笔者不敢苟同，因为目前我国不具备赋予法官创制法律、尤其是刑事法律的客观条件，一是由刑法的性质决定的，刑法是国家调控社会的最后的、最极端的手段，其基本着眼点在于惩罚犯罪的主体、对犯罪主体的恶的意志进行压抑、改造甚至消灭。⑻它以限制或剥夺犯罪人的自由、财产甚至生命为内容，适用不当极易侵犯人权，比如当死刑立即执行被错误适用时，很可能连纠错的机会都没有。二是法官的素质令人堪忧，法官素质的良莠不齐给判决带来的很大的不稳定因素。
法律形式作为法律文化遗产，可以相互借鉴与继承。世界文明发展的方向是法律制度的互补共融，判例法的适用不能成为成文法国家的禁区。从我国目前的现实条件来看，判例法原封不动的移植不太可能，务实的做法应该是创造性的汲取其有益成份并明确典型案例的法律定位。2002年8月，河南郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”。⑼所谓先例判决，就是说人民法院和法官作出的正确的生效判决，对今后同类案件的审判具有约束力，从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。“先例判决制度”的基本操作办法是：由人民法院各审判庭挑选符合条件的裁判文书报研究室初审后，经审判委员会讨论批准的发生法律效力（一审生效或二审维持原判）的典型案例，在人民法院内部公布，成为本院的先例判决。⑽对此，有专家指出：尽管中原区法院的新措施还有值得商讨和总结完善之处，但其大方向是无可非议的。如果进展顺利，我国的审判制度就获得了一次重大的发展机遇，最终有可能重新塑造中国古已有之的成文法与判例相结合的混合法样式。⑾应该说这是对我国法律实践活动规律的进行理性思考得出的结论。因为，“一般规范因司法判决的个别化，始终是对那些尚未由一般规范所决定而且也不能完全由它所决定的因素所决定。所以，从判决内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。”⑿
三、致力于量刑规范化当务之急应该做的
1、基于我国法官队伍的素质现状，应谨慎行使自由裁量权
“徒法不足以自行”，法律的血肉隐藏在法官的具体判决中，法律的具体生命需要法官来赋予。因此，刑罚的适用是否恰当，审判人员的素质起着关键作用。审判人员的业务水平和业务能力，对刑罚能否恰当适用，至关重要，一些审判人员由于业务水平不高，对涉及专业的新情况、新问题不熟悉、不了解，造成在量刑是否适度问题上无所适从。不可否认，由于历史的原因，我国法官作为一个职业群体整体素质不高。具体表现在三个方面：一是成人教育培训的多，正规院校培养的少；二是经验型的人多，知识型的人少；三是单一型的人多，复合型的人少。⒀由此导致法官群体的综合素质与法官所从事的审判工作的要求不相适应。目前随着法官法的修改，初任法官的学历要求以本科教育为底线，并于2002年启动全国统一司法考试，修改后的《法官法》第51条规定：国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。但是法官素质的整体提高还需要一个过程，目前首当其冲的是如何解决法官素质偏低与较大的刑罚自由裁量之间的矛盾，法律的抽象特性与刑事审判规律的基本要求决定了必须要给法官适当的量刑自由裁量权，量刑在一定意义上体现了法官的价值取向和价值选择。比如在量刑过程中，对于法律默许的灵活性量刑情节是否适用的决定、在法定刑幅度内究竟判处何种刑罚等问题，法官的自由裁量权可以说是很大的。但是有些法官由于自身缺乏对如何正确行使自由裁量权的理性认识和必备的人文素养及业务、理论功底，同时由于立法的原因，我国法官的自由裁量权又存在着较大的自由空间，从而影响了自由裁量权的行使效果。因此在力倡法官更为审慎的对待案件的审理的同时应该致力于合理限制法官的量刑自由裁量权。首先，加强判决书的说理性。对于那些对量刑具有意义的事实、情节，法官必须在判决书中系统的整理为解决该项法律问题在诉讼中提出的各种论点，然后详细陈述自己的观点，并充分说明理由，以此来减少裁量权的不正确使用甚至滥用带给量刑公正风险。例如意大利刑法典第132条第1款规定“法官在法定权限内自由裁量判刑，但须附具自由裁量的正当理由”。其次，建立量刑的专门听证程序。使控辨双方专门就量刑问题发表意见，这对于防止量刑问题上自由裁量权的滥用，使量刑逐渐趋向规范化、合理化是有益的。另外，加强二审程序的功能。二审程序在给当事人提供诉讼救济的同时对一审法官的自由裁量权施加必要的限制。
2、加强立法、司法解释
立法的技术性失误是导致量刑不均衡的另一个主要原因，为保持法的稳定性，立即修改刑法是不现实的，加强立法、司法解释是首要选择。比如最高人民法院通过司法解释，对于一些多发的、常见的犯罪规定一个全国较为统一的具体量刑标准。目前在量刑过程中尤其对一些可能判处较重刑罚的严重犯罪，各地法院可采取遵循前例和与近期相似或相同案例横向比较的方法，以求使量刑尽可能的做的均衡与协调。另外，对于某些罪法定刑刑度设置不符合刑罚的梯度性要求的，“不同的刑种在严厉性上应该有轻重等级之分，呈现出鲜明的层次性；相邻的刑种在严厉性上应该上下衔接不留空档，便于适用。”⒁我国刑法中法定刑的设置基本上能够做到轻重等级分明，且刑种的上下衔接紧密，但层次性不够鲜明是显而易见的，在现行刑法典中被判处10年以上有期徒刑作为一个量刑档次的罪名多达30多个。层次性差的刑罚布局由于其刑度过宽、弹性过大，其结果就会导致程度不同的量刑不当、量刑畸轻畸重，这样不仅会影响刑罚目的的实现，而且还可能导致本末倒置，使刑罚成为侵犯公民基本人权的“合法手段”。
四、结论
法律是抽象的，而刑事案件是具体的、千差万别的。因此，量刑规范化必须面对的现实只能是量刑标准的规范和统一，追求量刑结果的绝对统一是一种规则完美主义：立法者具备完全理性，对于社会的规范需求具有完全的把握。因此，立法者完全有能力制定一个足以应付实践中所有疑难问题的规范体系，保证其能够自动适应个案事实。但是司法实践证明：任何法律都无法做到完美无缺。立法语言的开放性与刑事审判法官需要更多的自由裁量权的特点决定了量刑活动不可能成为一种按图索骥的机械活动。
注：
⑴参见周光权著：《法定刑配置研究》，第61页。
⑵参见周光权著：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第390页。
⑶参见黄祥青：《多种量刑情节的适用原则与方法探讨》，载《人民司法》2003年第2期，第62－63页。
⑷参见[法]卡斯东·斯特法尼等著《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第146－147页。
⑸参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第328－329页。
⑹参见何慧新、张文：《中国刑事判例制度初论》，载《刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第127页。
⑺参见武树臣：《对十年间大陆法学界关于借鉴判例制度之研讨的回顾与评说》，《判例与研究》1997年第2期。
⑻参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第106页。
⑼参见《人民法院报》2002年8月17日、20日报道。
⑽参见武树臣：《判例意识的觉醒与判例机制的诞生》，载《比较法在中国》2003年卷，第355页。
⑾同上注：第356页。
⑿凯尔逊著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第16页。
比较刑法学论文篇3
关键词:犯罪/行政犯/法定犯/刑事立法
一、对传统理论中有关行政犯论述的疏理及行政犯相对性的提出
行政犯最早的理论渊源可以追溯到古罗马法关于自体恶（malainse）和禁止恶（malaprohabita）的犯罪分类。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶与禁止恶两种不同的犯罪类型。自体恶是指本质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。禁止恶则是指本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。①意大利著名法学家、刑事人类学派的代表人物加罗法洛以自体恶和禁止恶为根据，对自然犯和法定犯做出了比较完整的区分。在他看来，犯罪不仅是一个法律概念，同时也是一个社会学概念，即犯罪既是一种有害行为，同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。道德情感由非基本情感和基本情感组成，前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁、荣誉感等，后者主要是指对整个社会生存关系重大的情感，包括怜悯感和正直感。加罗法洛在此基础上对自然犯和法定犯作了区分：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。”“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的范畴，它们与特定国家的特定环境有关，它们并不说明行为人的异常……被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或者只是违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少。”②在肯定行政犯存在的学者中，一般将行政犯等同或者基本等同于法定犯，并将与行政犯相对应的其他刑事犯等同或者基本等同于自然犯。如日本学者野村稔认为：“自然犯又称刑事犯，是指即使不由刑罚法规定为犯罪，行为本身就会受到社会伦理的非难（本身的恶）。法定犯又称为行政犯，是指根据刑罚法规作为犯罪处罚时才受到非难的行为（被禁止的恶）。”③
比较刑法学论文篇4
刑法的溯及力从属于刑法的时间效力,是关于刑法生效后,对其生效之前发生的,未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题,对于刑法的溯及力问题。从我国现行刑法第12条的规定来看,我国刑法采用从旧兼从轻原则,即新法原则上不具有溯及既往的效力,但新法处罚较轻的除外。司法实践中,对于刑法的溯及力问题一般比较容易把握,但也存在着一些有争议的疑难问题。笔者结合实践中遇到的问题,对刑法溯及力中的一些具体问题作一番研究。
一、关于“跨法犯”的法律适用
所谓“跨法犯”,是指行为始于新法生效之前而结束于新法生效后,跨越新旧两部刑法的情形。“跨法犯”的法律适用,事实上涉及刑法的溯及力。对此,理论和实践中,存在不同的观点。第一种观点认为,“跨法犯”涉及新旧刑法的适用,应采用从旧兼从轻原则解决法律的适用。即原则上适用旧法,只有在新法比旧法处刑较轻的情况下适用新法。第二种观点认为,“跨法犯”的行为始于旧法有效期,终于新法生效后。从行为的阶段性来看,一般应分别适用旧法和新法。第三种观点主张,对“跨法犯”应一概适用新法。
笔者认为,“跨法犯”是司法实践中客观存在的犯罪现象,其突出表现形式是继续犯和连续犯。所谓继续犯,亦称持续犯,是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪。继续犯的本质在于犯罪行为的继续,即某种行为在一定时间内处于实施过程中”。(注:高铭暄.刑法学原理〔M〕.第二卷.北京:中国人民大学出版社,1993.569.)所谓连续犯,是指行为人基于数个同一的犯罪故意,连续多次实施数个性质相同的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。(注:姜伟.犯罪形态通论〔M〕.北京:法律出版社,1994.291-292.)由于我国刑法对继续犯、连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准,因此,笔者主张对“跨法犯”的法律适用,宜适用新法,即同意上述第三种观点。因为上述第一种观点以从旧兼从轻原则解决“跨法犯”的法律适用,事实上是无视新法生效后部分行为应当适用新法的情形。而第二种观点则将持续或连续的犯罪人为地划分为两个阶段,实践中必然导致一个案件中对同一罪名同时适用新旧两部法律的结果,因而也是不足取的。当然,对“跨法犯”一概适用新法,尽管有可资参考的立法例,如联邦德国刑法典第2条第2款规定:“行为之际,处罚之规定有变更者,适用行为终了时之有效法律。”但是,在新法较旧法处罚为重时,似乎有违现代刑法溯及力的前提原则,即有利于被告人原则。因此,对于“跨法犯”在坚持适用新法的前提下,在具体处刑时,可作适当的调整,从而既体现有利于被告人原则,又便于司法操作。事实上,对于“跨法犯”的法律适用,是有可资参考的司法解释的。1998年12月2日,最高人民检察院下发了《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》明确,“对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下,应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,也应当适用修订刑法,但在提起公诉时,应当提出酌情从轻处理意见”。笔者认为,上述司法解释是合适的,对于“跨法犯”的法律适用,应以此司法解释为准。
二、关于新旧刑法的比较问题
在刑法的溯及力问题上,我国刑法采用从旧兼从轻原则。实践中,对于新旧刑法的比较在一般情况下是不存在争议的。但是,对于行为终了时与处刑时之间还存在中间过渡法的情形,究竟应当如何比较新旧法律及如何选择适用法律,则存在争议。
一种观点认为,刑法溯及力新旧刑法的比较是指行为时法与处罚时法的比较。即行为时法为当时的法律亦即旧法,处罚时法为新法。对中间过渡法可不予考虑,而只是简单地比较行为时法与处罚时法。另一种观点认为,刑法溯及力新旧刑法的比较,既要对行为时法与处罚时法作新旧比较,又要考虑中间过渡法的实际存在。中间过渡法相对于行为时法是新法,但相对于处罚时法则为旧法。在新旧法律的适用选择上,应当在坚持有利于被告人的原则下,决定新旧法律的适用。
笔者认为,在行为时法与处罚时法之间存在所谓中间过渡法,是由于立法变化所造成的客观法律现象。实践中突出的表现是1979年刑法第187条规定了玩忽职守罪,1997年修订刑法对玩忽职守罪进行了分解,出现了包括刑法第168条徇私舞弊造成破产、亏损罪在内的一系列玩忽职守型犯罪条款,且1999年全国人大常委会通过的《刑法修正案》又对1997年刑法第168条作了修正,从而在此类玩忽职守型犯罪中先后出现了三部法律的规定。实践中,对于行为发生在1979年刑法有效期内,处罚在1997年刑法第168条修正之前的,或者行为发生在1997年刑法第168条期限内的,处罚在1999年刑法修正之后的,其新旧刑法的选择一般不成问题。但是,对于行为在1979年刑法有效期内,即1997年10月1日之前,而处罚在1999年刑法修正之后的,在新旧刑法的选择上便会产生上述争议。笔者认为,我国刑法采用从旧兼从轻的溯及力原则,其所谓旧法,不应当是泛指相对于新法之旧法,而确切地应当是指行为时的法律。所谓新法,同样不是简单的相对于旧法的新法,而应当是指处罚时的法律。因此,所谓新旧刑法的比较,应当是指行为时刑法有关条文与处罚时刑法有关条文的比较。处于行为时与处罚时的中间过渡法,因其既不是行为时法,也不是处罚时法,因而在刑法溯及力新旧刑法的比较上不具有任何意义,在法律适用上是应当不予考虑的。当然,如果行为发生于所谓行为时法,持续或连续并终止于中间过渡法,则此时的所谓中间过渡法便成为行为时法,即成为与处罚的时法相对应的所谓旧法。
三、关于刑法处刑轻重的比较
一种观点认为,所谓处刑轻重,是指论罪该判刑罚的轻重,即不是抽象地比较具体罪名法定刑的轻重,而是具体地以某一犯罪行为对应新旧刑法的相关条文及法定刑,以实际可能判处的刑罚作轻重比较。另一种观点认为,所谓处刑轻重,是就同一种犯罪行为,新旧刑法所规定的法定刑的轻重比较,即抽象的法定刑轻重比较,而不是实际可能判处刑罚的轻重比较。刑法修订后,为解决司法实践中在刑法溯及力问题上处刑轻重的争议,最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第12条几个问题的解释》。该《解释》明确:“刑法第12条规定的‘处刑较轻’,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。笔者认为,上述司法解释对“处刑较轻”的解释同上述第二种观点基本一致,是正确的。但是,该司法解释在实践中一般被理解为其所解释的“处刑较轻”主要限于法定刑中的主刑,未直接规定附加刑的轻重比较。笔者认为,刑法溯及力中的刑罚轻重,基本的标准是主刑轻重的比较。只有在新旧刑法主刑轻重一致的情况下,才比较附加刑的有无或轻重。至于附加刑的轻重,根据刑法第34条的规定,应当理解为罚金、剥夺政治权利、没收财产是相对于主刑序列的由轻至重的排列。而具体罚金、没收财产的轻重,则应以实际的罚金数或没收的财产数为准。总之,刑罚的轻重,既包括主刑的轻重,又包括附加刑的轻重。在主刑轻重相同的情况下,应当考察附加刑的轻重。但是,在主刑轻重比较明了的情况下,附加刑的轻重可不予考虑。
最后,值得注意的是,新旧刑法处刑轻重的比较是建立在新旧刑法对某一犯罪所规定的犯罪构成要件相一致前提下所作的比较,如果犯罪构成要件发生变化,所涉及的首要问题是是否构成犯罪的评判。例如,1979年刑法第151条规定的盗窃罪的法定刑是5年以下有期徒刑、拘役或者管制。1997年修订刑法第264条盗窃罪相应的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。从刑罚轻重来看,当然是1997年修订刑法第264条比1979年刑法第151条为轻。但是,修订刑法第264条盗窃罪的构成中增加了“多次盗窃”的要件,因此,对于发生在1997年10月1日之前多次盗窃未及数额较大的行为,不能以1997修订刑法处刑较轻而适用之,而应当首先判断此行为在1979年刑法中是否构成犯罪。事实上,除了惯窃以外,1979年刑法对一般的多次盗窃数额未达较大程度的,是不以盗窃罪论处的。因而对此种情形,不能因为1997年刑法处刑较轻而适用之。正确的做法是适用1979年刑法,不以犯罪论处。应当说,立法上相似的情况还有很多,在刑法溯及力问题上应当注意把握。
四、关于刑法司法解释的溯及力问题
根据有关立法规定,刑法司法解释是最高人民检察院、最高人民法院对于具体刑法条文应当如何适用所作出的规范性解释。我国刑事司法活动的客观现实是,刑法司法解释在司法活动中起了举足轻重的作用,大量案件罪与非罪、此罪与彼罪以及罪重与罪轻的界定,主要的依据是刑法司法解释,即刑法司法解释起到了刑法规范的作用。因此,在刑法溯及力问题中探讨刑法司法解释的溯及力问题便显得尤为重要。
刑法理论界有观点认为,刑法司法解释的溯及力涉及三个方面:一是刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力;二是刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后自身实施以前所发生的案件是否有溯及力;三是刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否有溯及力。(注:刘宪权、阮传胜.刑法司法解释的溯及力〔J〕.政治与法律,1994.(4).)
笔者认为,刑法司法解释是对具体刑法条文所作的规范性解释,其具有两个鲜明的特征:一是依附性,依附于所解释的刑法条文;二是滞后性,在时间上后于具体刑法条文而产生。刑法司法解释的依附性决定了它受制于被解释的刑法条文,因而在刑法司法解释的溯及力问题上应当服从于刑法溯及力的一般原则,即从旧兼从轻原则。因此,对于上述刑法司法解释溯及力涉及的第一、二方面的问题,笔者主张一般应当以具体的被解释条文有无溯及力为准,即贯彻从旧兼从轻原则,从而决定具体刑法司法解释的溯及力。
但我们也应当看到,刑法司法解释还有滞后性的特点,即在效力上后于被解释的条文而生郊,加上刑法司法解释客观存在的扩张性解释,因此,刑法司法解释的溯及力便会出现依附性的例外,即在溯及力问题上不同于被解释的刑法条文。对此,刑法学界有观点认为,刑法司法解释对其生效以前的案件是否具有溯及力,应根据刑法司法解释的内容不同区别对待:刑法司法解释的内容不属于扩张性解释的,其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理或尚未办理为准;属于正在办理或者尚未办理的,即使行为发生在司法解释生效以前,也应适用新的司法解释;刑法司法解释的内容属于扩张解释的,其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准;如扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利的,则该司法解释对其生效以前的案件具有溯及力;如扩张解释是对被告人或者犯罪分子不利的,则该司法解释对其生效以前的案件不能具有溯及力。(注:张军.试论刑法司法解释的时间效力〔J〕.中国法学,1992.(2).)笔者认为,上述关于刑法司法解释溯及力的观点,不再以被解释的条文有无溯及力为准,而是以具体刑法解释的内容为依据。即出现了依附性的例外,由于这种例外体现了刑法溯及力的核心原则,即有利于被告人原则,因而是适当的。
至于刑法司法解释涉及的第三个问题,即刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身实施以前,已有司法解释正在生效实施,新的司法解释是否具有溯及力问题。笔者认为这是关于同一刑法条文前后有两个司法解释如何适用的问题。对此,应当以刑法从旧兼从轻溯及力原则解决新旧司法解释的运用。即一般应适用行为时的司法解释,只有当处罚时新的司法解释不认为是犯罪或适用刑罚较轻时,才适用新的司法解释。而不能以新法优于旧法或新司法解释优于旧司法解释的原则,决定具体司法解释的适用。
五、关于非刑事法律的溯及力问题
刑法的溯及力,从狭义角度理解,是指刑法条文(主要指刑法分则条文)的溯及力。广义地说,还包括与刑法条文密切相关的刑法司法解释的溯及力。非刑事法律似乎与刑法的溯及力无关。但事实上,刑法的溯及力不仅仅局限于刑法典本身,从总体上还应当包括其他有刑罚规定的法律。我国现行刑法第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”刑法溯及力是由刑法总则规定的,按上述刑法第101条的规定,亦即非刑事法律中的刑法条文同样会涉及刑法的溯及力问题。此外,在刑法分则中,存在有大量空白罪状的犯罪,这些与犯罪构成密切相关的空白罪状一般是由非刑事法律所规定的。可见,非刑事法律也可能涉及刑法的溯及力问题。理论和实践中存在的问题是缺乏对非刑事法律刑法溯及力的研究。鉴于这一问题涉及具体的司法适用,在此,笔者仅对空白罪状中非刑事法律涉及的刑法溯及力问题作一探讨。
比较刑法学论文篇5
内容提要:新中国建国60年间，分别以1957年反右扩大化和1976年结束文革为历史边界，将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括：坚持马克思主义的指导地位；坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针；坚持完善中国刑法学的学科体系；坚持理论联系实际的方法；坚持刑法学科的国际化。
1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。
一、新中国刑法学六十年发展的简要历程
建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。
（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）
1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。
在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。
纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。
（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）
随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。
这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]
在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。
这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。
（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）
1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。
党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：
1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）
这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。
这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。
本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。
纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。
2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）
这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：
第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。
第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。
第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。
在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。
这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。
3．第三阶段（1997年3月迄今）
从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：
（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。
（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。
这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。
这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。
这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。
二、新中国刑法学六十年发展的基本经验
（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位
马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。
当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。
当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。
（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针
刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。
在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。
当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。
（三）坚持完善中国刑法学的学科体系
中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。
（四）坚持理论联系实际的研究方法
马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。
可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。
总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。
（五）坚持刑法学科的国际化
经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。
在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！
【注释】
[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。
[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。
[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。
[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。
[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。
[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。
[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。
[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。
[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。
[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。
[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。
[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。
[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。
[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。
[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。
[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。
[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。
[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。
[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。
[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。
[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。
[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。
[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。
[29]徐建：《“反革命”罪名科学吗？》，载《探索与争鸣》1981年第1期。
比较刑法学论文篇6
【关键词】历史分析；刑事法发展历史分期；刑事法的社会分析
【英文摘要】Asoneofthekeymethodologies，thehistoricalanalysisisveryimportanttotheresearchoncriminaljustice．Usingitonthecurrentcriminaljusticeisnottodiscoverthe“Volksgeist’，buttoexploretheruleoftheformationofthecriminaljusticesvstem，andthepolitical，economicalandculturalelementsintheprocessoflegalsystem．Themethodologyincriminaljusticefieldcanincludethehistoricalcomparativestudy，historicalsocialstudyandhistoricalvaluestudy．ThesestudiesonthedevelopmentofChinacriminaljusticeshouldbedoneaccordingtodifferentperiodswithapparentorientations，andbythiswaythebeneficialfactorswouldbefoundoutwhichcanbeusedforthecurrentcriminaljustice．
【英文关键词】historicalstudy；periodsofthedevelopmentofcriminaljustice；socialstudyoncriminaljustice
历史分析方法，向来为刑事法学研究所提倡，在诸多经典教材的绪言中都会提及。然而，如何利用这一方法进行分析，如何以之为利器来论证刑事法学具体问题研究结论的合理性或正当性，在现有研究中却属于薄弱环节[1]。进入21世纪以来，在关于死刑控制、和谐社会与刑事法制、刑事和解、宽严相济的刑事政策等问题的研究中，很多学者在研究中，自觉或者不自觉地将研究的视野延伸到中国古代刑法史，以此来说明或者阐释古代先哲的刑法思想或者制度设计对今天的启示[2]，或者探讨今天的刑事司法制度的历史传承关系[3]，这样的研究即体现着历史分析方法的运用。不过，这些研究中存在的问题仍值得思考，这就是：无论是思想，还是制度，都存在于特定的社会背景中，仅仅是以表述或者设计的相似I生来说明观念或制度上的传承关系，显然犯了传统学术所批判的“附会”的毛病。所谓中国刑事法制现代化的过程，基本是向西看的过程，但是，即便在今天，法律移植仍受到一定范围的质疑，自上而下的法制化经常会碰撞以中国国情和文化特殊为借口的礁石，因此，自觉地回溯中国古代乃至近、现代刑事法制的脉络及思想与社会背景，对于今天刑事法制的继续建设显然仍是十分重要的，如此可以为解决法律移植的不适应症寻找土壤构成的异质成分。在提倡历史分析的同时，提升这一研究方法的技术水平同样是十分重要的。本文要探讨的是：历史分析的正当性，历史分析如何进行以及对中国古代、近代和现代刑事法制进行历史分析的方法运用问题。
一、历史法学派与历史分析：居于基本方法地位的历史分析法
历史分析方法，在中国当代刑法学中处于基本方法地位，与（逻辑）分析的方法、理论联系实际的方法、比较的方法并列。何以促成其获得这样一种地位？以我国刑事法学的发展看，应是历史唯物主义这一哲学方法论的体现[4]。然而，从法学学科的知识传承看，历史分析取得这一地位，似乎更应追溯到历史法学派那里，尽管马克思曾经无情批判过这一在19世纪曾一度占上风的法学流派[5]。{1}3
作为历史法学派的首要原则，它认为法律是发现的，而不是制定的；这就是说，它是一种关注现代法律中传统因素的理论，{2}23进而反对全然不顾传统这一因素并且相信只凭法律理性的努力便能够虚构出法律的做法。历史法学派的代表人物萨维尼在他那本经典的小册子《论立法与法学的当代使命》中阐述了这一学派的基本观点：法不是理性的产物，而是在历史中取支配作用的“民族精神（Volksgeist）”之化身，他否认存在一种不变的，适于所有民族的共同之法，因为每一民族有自己独特的个性，自己独特的“民族之魂”；{3}89“民族的共同意识乃是法律的特定居所”；{4}9“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜砣砣的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”{4}11萨维尼过于强调习惯法的作用和地位，而且还以习惯法的重要性为由，坚决反对编纂统一民法典，由此显现历史学派政治态度上的保守主义倾向。{5}56黑格尔也曾批评历史法学派的说法“不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法”[6]。{6}220—221
历史法学派是作为古典自然法学派的对立面而产生的：古典自然法学派认为，法律的基本原则是无处不在、无时不同的；而历史法学派却认为法律制度具有显著的民族特征。博登海默认为，“古典自然法——基本上作为一种革命的理论——面向未来，而历史法学——作为一种反对革命的理论——则面向过去”。{7}84如是以观，历史法学对于法制进步而言，表现出一种反动的倾向；而“如果法律效力的建立主要是遵循‘民族精神’而否认政治的形成和调控作用，这种观点可能不具有说服力”。{8}208然而，对于法学研究而言，关注人类行为规则形成背后的特定社会因素，无疑是十分重要的。古典自然法也好，还是今天对自然法思想仍有偏好的学者也好，都有过于理想化的倾向，因为个人的理性表达能否实现并不决定于个人意志，而个人理性能在多大程度上去缔造或者改变一个社会规则的主体部分，确实值得怀疑；更何况，即便认同法律基本原则无处不在，那么对于它们的载体仍需要认识，就像透明的空气也是以物质形式出现的。历史法学派遭到的无情批判，丝毫没有掩盖这一学派的历史贡献，它促使研究者对法律进行必要的历史分析，以揭示法律背后的政治、经济和文化因素。
庞德在比较分析法学派和历史法学派时曾指出，两个学派尽管围绕法律性质、立法性质以及法律权威的基础等方面进行论战，但是，这些问题从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响[7]。{2}3法律制度总要随着社会的发展而发展，而如何发展，如何保证其合理的发展方向？仅仅靠理性是无法实现的，而是需要进行全面的经验观察和历史分析。不能了解历史，也就不能真的了解现在，更难以准确地把握未来。进行历史与现今的比较，可以发现得失，为今后的选择提供参考物。当然，仅仅作现象的比较是远远不够的，重要的是要进行全面的解构，比较不同制度模型中的常量与变量：常量就是某一制度存在中的稳定力量，变量则引起某一制度延续中的变动力量；稳定力量往往和传统连接起来，而变动力量则与权力者的价值选择相联系。
马克思说：“极为相似的事情，但在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果。如果把这些发展过程中的每一个都分别加以研究，然后再把它们加以比较，我们就会容易地找到理解这些现象的钥匙。”{9]453这提醒我们，对于法律制度的纵向性比较研究的重要性。就中国1978年恢复法制以来近30年的发展为例，在经历由计划经济——有商品的计划经济——有计划的商品经济——商品经济（市场经济）的几个跨越后，在理解一些具体法制制度，乃至某些行为的合法性方面，其结论在不同阶段会有不同的答案。在这个过程中，“（政治＋经济）v．法律”的过程中，后者始终处于被决定的地位，不仅表现在立法上，也同样表现在司法上。对于如此变化的解读，如果不立足于历史研究的话，很难准确发现法律制度演变的动力来源。如此历史研究，也被描述为对法制制度的政治经济学分析。我们应该看到，法律制度得以形成、运作背后的权力博弈，如此可以更为清晰地看待法律制度的运作过程中的权力运作活动[8]。{5}48
在今天看来，历史法学派早已是昔日黄花；历史研究也只是法学方法论之一种。{5}61然而，历史法学派提出一些观点对于如今的刑事法学研究仍有积极借鉴意义，正像伯尔曼所说：“历史主义是过去的回归，历史性则注重社会文化，包括法律文化在内从过去到未来的连贯性。用一位杰出的当代历史学家的话说就是，‘传统是死者的活的信仰，传统主义则是生者的死的信仰’。”{10}23这一意义集中体现在，要对当代法制所根植的社会传统和文化进行分析。历史法学派认为，现行法与其产生历史以及时代的社会、经济、精神、文化和政治的潮流紧密相连。任何法律制度都是其共同文化不可分割的组成部分。它同样也对共同文化的历史产生着作用。{8}208中国全面接受西方的时间只有100多年的历史，即便在今天，南橘北枳之类的水土不服现象仍大量存在。民间纠纷的解决（包括可能已经构成犯罪的）在很大程度上并没有通过法制的途径解决[9]，这可以提醒我们，中国传统社会解决纠纷的方式仍旧顽强的存在着。如果缺少对当今社会调整模式的历史性解剖，一些根源性问题很难被真正发现，而现代法治建设可能就是做“一锅夹生饭”。
二、刑事法的历史分析与历史解释
对中国当代刑事法进行历史分析，并非去发现所谓的“民族精神”，而是寻找刑事法律制度得以形成的脉络，以及在法制演进中的政治、经济和文化因素。这种研究当然不是简单的、“流水帐”般地去罗列法律形式的变化，而是要挖掘制度背后的权力运作关系：主体选择、对象以及相互的影响。实现这一目的的历史分析研究，则应考虑三个方法的综合运用：
（一）历史比较研究，即纵向对历史与现今的相似制度进行比较研究。这种研究方法主要是形式意义上的，而其中文本比较占了很大比重。在现有的研究中，比较新法、旧法之间差异，往往利用这种方式来进行。这种方法是历史分析中比较基本的方法，也是目前对刑事法进行历史分析最为常见的。在1997年新刑法颁布后，最初阶段的研究很大程度集中在新、旧法的比较上。在司法解释的研究方面，以历史的视角来考察现行司法解释的适用范围，则可以比较清楚地把握新的司法解释所规范的内容。当然，这种比较研究，如果只停留在文字表述，就显得过于简单而直白了，因而即便是文本研究，也要从文本的形成、形式以及辅助文献中去挖掘文本背后的含义。就刑法而言，如果只是比较某个条文在新法、旧法中的不同，即是一种“知其然，不知其所以然”的研究态度；重要的是，要解析新法作出修改的根据是什么。文本研究，也是要挖掘更深层次的东西，而不是停留在表面玩弄文字游戏。透过文本看到文本背后的东西，对于更好地解读文本具有积极意义，同时又可以比较清晰地检讨新、旧更替所引起的社会调整范围的变化和伸缩。
（二）历史的社会研究，即对刑事法的某一制度的历史形态所存在的社会背景进行研究。康德认为，关于“自然的”，也就是说正当法（richtigesRecht）的普适性问题，它的每一个答案都只对特定的社会状态，只对特定的时代和特定的民族才能有效适用。{11}18一项制度的形成、发展乃至衰落，一般来说，是特定社会政治、经济状况在法律层面的反映，因而对刑事法进行历史的社会研究，一方面可以认识其作为基础的社会现实如何，从而分析权力运作中的作用与反作用状况，另一方面与当下社会现实进行比较，以分析现行制度应当如何产生以及走向。这里可以举刑事和解的例子：刑事和解可以看作是中国土生土长的恢复性司法；关于恢复性司法，Braithwaite在总结其悲观一面中曾经提到，恢复性司法的实践依赖于在文化上不符合工业社会的社区类型。{12}79—102这一悲观的提示，同样在刑事和解中存在，对于比较稳定的社区（包括农村）内部发生的纠纷，以刑事和解的方式来解决比较妥当，而对于处于流动状态的人员之间或者与处于稳定状态社区发生的纠纷，以其来解决问题就值得怀疑，因为加害人与受害人之间缺少人际的信赖基础，加害人如果被免予刑事追究，其是否能够受到必要的社会监督也是疑问。现有研究，很容易使人感到，现在所谓的刑事和解是中国古代调解制度或者“和合”文化的复兴，然而，中国古代社会基层组织结构是封闭的，并以宗法制度作为维系的基础，而当代社会则是工业社会，其标志之一是人获得流动的自由[10]。刑事和解用诸“熟人社会”无可厚非，而用诸“陌生人社会”则似乎力有不逮。当然，这里并不是说，刑事和解应当被放弃，而是说，要看到在当今社会中其具有明显的局限性。
（三）历史的价值研究，即对不同历史时期的刑事法所体现的价值以及当时立法者（统治者）在制定、修改刑事法所进行的价值选择予以分析。特定主体有其特定的价值，而这又受到时代和环境的影响。即便诸特定主体都提倡同样的价值，但是其具体内容也可能不同。所谓正义、自由、平等、秩序，实际上仍指向一种状态，而这种状态仅仅靠一个“空核”的概念是无法为人所知的，只有大致地描述出一种模型，这种状态才可能真正为人所知。法的价值也是如此，当今每个社会、文化类型都在标榜正义、自由、平等和秩序，但是每个社会所标榜和塑造的正义、自由、平等和秩序又是多么的不同。看到这一点，在价值分析上就不能只停留在观念上，停留在那个“空核”层面；而要深入进去，去看特定主体在空核里究竟填充了什么样的东西。空核之下的东西，才是特定主体真正追求的价值本身。进行历史的价值研究，即是要分析制度创设者（有时也包括实践者）所秉持的价值如何，以及他们在具体的价值语言中“填充”了什么样的具体指标。目前关于“宽严相济刑事政策”的研究，使人很容易想到孔夫子所赞颂的“宽猛相济”[11]，但是，两者虽然在提法上有相似之处，其所体现的价值绝对是不同的，很难想象孔夫子在说这段话时有人权保障的考量，而我们在解读“宽严相济刑事政策”之“宽”的一面时，却必须赋予其人权保障的光环。
对刑事法进行历史分析，不可忽视刑事法历史解释的重要性。萨维尼对法学发展的一大贡献表现在法学方法论领域，他总结当时法律方法讨论的情况，提出解释的四个“基本要素”，即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素，其中历史要素是指“法律与颁布时的现实状态的相关性”。{8}313魏德士认为，历史解释（historisheAuslegung）力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的，应着眼于规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素，具体包括：1．历史——社会的上下文，即导致立法的社会利益、冲突状况和目的观；2．思想史和信条史（DogmatikundGerichte）的上下文，即必须注意酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态；3．立法者的调整意志，即要查明立法的政策上的意图和调控目标，其决定着立法过程的表达以及法政策的贯彻。{8}340进行历史解释的原因在于：1．准确的规范调整目的的产生历史常常能够给出较文义解释和体系地位更加可靠的答案；2．历史解释可以作为限制解释和法律续造的工具；3．历史解释最终证明是具有决定性意义的方法可靠性的标准，即只有对产生历史和历史的规范目的进行解释，才能使客观规定的要求内容具有可能的清晰性。{8}344实际上，历史解释和其他法律解释方法一样，都是力求获得具有说服力的解释结论，以确保法律适用的正当性；在这一目的的实现上，比较文义解释和体系解释而言，它确实能够准确地体会法律创制时立法者的意图。当然需要争论的是，解释法律时，是否一定受立法者原初意思的限制；不过，无论怎样，通过历史解释来阐明法律的妥当（而不是真正）含义，总是有着不可替代的工具价值。
三、对中国刑事法制发展不同阶段进行历史研究的基本态度
历史分析，显然不是简单地回顾过去，或者如历史法学派所主张的延续或继承以所谓“民族精神”为内核的法，而是在相同之中发现不同，在不同之中体会相同。对于中国刑事法进行历史研究，主要目的在于三个方面：（一）对历史出现的制度和今天相同和类似的制度进行比较，在分析其形式因素的异同过程中，去研究前者对后者形成的历史意义。比如，中国古代的监候制度对死缓制度产生的影响，从现有资料看，似乎没有明显的影响痕迹；不过，如果从原初的思想脉络上，是否可以找到旧制度对新制度的“提醒”作用，则有兴趣的人可以继续挖掘。再如，民国时期已经采用的保安处分制度，对于建国后劳动教养制度的产生是否有“提醒”作用呢？如果抛弃意识形态因素，而仅仅从技术或者形式层面看，后者未必是凭空想象出来，多少会受到某种“启迪”的，当然笔者现在没有充分的证据。（二）探求历史出现的法律思想和实践对现今法制的影响。在“以德治国”提出的时候，已经能够看到通过局部复兴儒家思想来治理国家的考量。“和谐社会”的提出，也促使研究者从中国古代传统治国思想中去寻找适合现今中国社会管理的思路。就现今中国而言，中国已经实现经济和社会模式的跨越，但是文化是否也同步实现了跨越呢？这是一个很大的理论问题，本文无法给出回答。不过，在今天的法制实践中，仍能够看到传统法制潜移默化的影响。比如死刑复核制度即是如此：这一制度严格地讲，并非是一种司法活动，而采取的是一种司法性的行政模式，如果与中国古代的复奏制度相联系，可以看出二者之间具有一定血缘关系。（三）通过历史研究来确证现行刑事法制度的合理性（乃至正当性）。通过中外比较研究得出现行某种制度落后的结论，如果通过历史研究可能发现其存在具有较强的合理性；通过历史研究所给出政治、经济和文化上根据，至少可以说明现行制度存在仍是一种具有合理性的延续。任何制度不可能凭空创建出来，不考虑社会公众积习与心理的制度创设也势必难逃被虚置的命运。当然，如此研究并非迁就现行制度的弊端，而在分析其所以然的合理性的前提下，去探讨促进其良性改革的落脚点和拓展面。
时下探讨刑事法的历史分析问题，自然而然要上溯到不同历史时期进行研究。以今天的眼光衡量，则可分为四个阶段：（一）《大清新刑律》颁布之前；（二）《大清新刑律》颁布至1949年中华人民共和国成立之前；（三）建国后至1980年《刑法》、《刑事诉讼法》（以下简称“两法”）施行之前；（四）“两法”施行后至今。对于不同历史阶段，进行历史研究的态度应有所不同，而关注点也有很大差别。
王觐先生在《中华刑法论》中提到：“清律以往，已成陈迹，固无品评之必要。”[12]{13}30如此态度似乎有点武断。对此，韩忠谟先生的观点更为中肯，他说：“儒家礼刑一致之说，于政治意义固然已成陈迹，然自私生活关系观之，所谓礼义廉耻云者，仍不失为道德之至高准绳，文化之结晶，立国之大本，现时之刑事制度，终不出其范围，盖法律与道德虽非一致，然亦非可完全分离，尤以刑法所保护之对象为公序良俗，无处不与国民道德及伦理观念密切相关，因此，刑法所定之犯罪内容，及其刑度轻重，吾人欲明其义蕴准据之所在，仍非就中国固有道德观念，参合印证，无由窥其全貌。”{14}42—43对于中国古代刑事法[13]的研究而言，需要研究的主要是，传统治国思想对于今天刑事法制的影响，以及如何继续其积极意义，清除其消极意义。其中，对于法家思想研究具有积极的理论价值[14]。韩非子曾经说，“明仁义爱惠之不足用，而严刑重罚之可以治国也”。{15}327商鞅则说，“故行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣，此谓治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强；重重而轻轻，则刑至而事生，国削。”{16}328如此观念，可以作为1983年“严打”后泛滥的重刑主义很好的理论注脚；当然，当时的决策者是否受到法家的影响，则无从考证了。
民国时期的刑事法制已经开始与西方国家接轨，并进入所谓的现代阶段。从制度的形式层面，我们能够看到比较鲜明的现代特色，但是，从实际运作是否依照这些现代的制度来转动的，则是研究需要解决的。对这一问题的分析回答，实际上也在回答另外一个更为基础的问题：自上而下推行的法制现代化运动，在另外一个与西方完全不同的传统社会里，能否成功？如何成功？取得成功需要的时间？作为中国民国法统延续者的中国台湾地区，现在已基本实现了法制现代化，但是，它又是什么时候完成这一历史任务的？是在什么样的社会背景下实现的？这些问题都是我们在建立社会主义法治国家中需要进行研究的问题。对于刑事法研究而言，民国时期的刑事法制对今天的启示意义，是值得思考的课题。
建国后到恢复法制建设之前的时期，是一个很难用法制（更不用说法治）来加以概括的时期，这并不是说治理国家没有成文的规则，而是说，这个时期的治理没有严格依照法制的基本规则来办，最高立法机关制定的法律极为有限，所谓的司法活动更多是按照政策、原则办事。但是，对于这段时期的刑事法及政策，对于今天而言，具有十分重要的意义。这一阶段的观念和实践，与今天的观念和实践有着千丝万缕的联系，因为权力构成特征与今天并没有发生本质的改变，虽然其运行规则发生了变化，但是在权力决策机制上仍具有继承性。令人遗憾的是，这一时期虽然离我们如此的近，但是从感觉上却是如此的远，以至于当时的刑事权力活动如何，我们茫然无知。
这三个历史时期的研究，于当代刑事法制的理论和实践意义都十分重要。古代刑事法对今人而言，其体现的文化因素和习惯因素是值得认真体会和研究的部分；对民国时期刑事法发展的研究，则有助于考察西方法制本土化的过程与路径问题；对建国后、恢复法制前刑事法进行研究，意义则在于探讨当下刑事法律制度的缘起及意识形态特征，尤其是一些具有中国特色的刑事法律制度（如立功、死缓、死刑复核）产生的理论基础。当然，对于不同历史时期的刑事法研究采取不同的研究态度并有所侧重，并非有意忽视制度在历史传承中的技术因素。对刑事法制度流变中技术因素的研究，也是十分重要的；只是不能仅仅停留在技术层面，而不触及这一流变过程中的精神因素。
结语
举当今法治发达国家例，其无不是具有良好的法治传统和文化，而我国今日之法治，最为缺乏之要素就是法治传统与文化，所以今日之法治建设，无疑也是塑造新的法治传统与文化。在这一过程中，不仅对恢复法制以来30年之法制积淀要倍加珍惜，对由此上溯以往、符合今日之法治潮流的文化孑遗也应敝帚自珍、认真挖掘，而对于不符合法治国家建设之本土毒素也应认真清理。这个过程显然是一个历史研究的过程。刑事法制，是能够体现并承载法律传统与文化最为重要的制度组成部分，对其进行纵向历史挖掘，自然有益于我们今日之法治建设。我们生活在历史的今天里，有意、无意的忘记过去，并不能改变我们现今生产、生活的历史决定性，我们可以通过理性去塑造未来，但却只能以近乎谦卑的心态来看待历史并研究它。尊重历史，不仅是一种科学的研究态度，也是维护我们对固有文化保持良好记忆和认同的基础。
【注释】
[1]高铭暄先生在中国当代刑法学史料整理与研究方面作出的贡献为人称道。高先生编著的《中华人民共和国刑法的孕育与诞生（一个工作人员的札记）》由法律出版社出版（1981年第一版）；1998年，高先生与赵秉志教授合编的《新中国刑法立法文献资料总览》由中国人民公安大学出版社出版；1999年，高先生与赵秉志教授编著的《新中国刑法学研究历程》由中国方正出版社出版。这些文献对于研究中国当代刑法和刑法学的发展历程具有重要的价值。
[2]比如，关于死刑制度发展史中我国古代的慎刑思想，以及诸如“存留养亲”和“监候”、“秋审”、“朝审”这些制度在程序上限制死刑的意义。
[3]比如，关于刑事法制如何贯彻“和谐社会”理念中，探讨我国古代儒家思想对今天的积极意义；关于刑事和解的探讨中，研究中国古代、近代以及现代刑事和解的实践对现今刑事和解的影响。
[4]与老一辈学者在刑法学研究中自觉运用辨证和历史唯物主义进行分析不同，一些后进学者在方法论的运用上是不自觉和混乱的，这固然与学术训练有关，同时也是缺少学术研究的主体意识所致。这在对待德、日等国家刑法学的借鉴和学习中表现得尤为突出。许玉秀教授曾撰文分析了德国刑法学者的方法论根基问题（见许玉秀著：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，118页以下），从中可以比较清晰地看出德国刑法学者所自觉运用的哲学方法论。而在研究德国刑法学及其东亚翻版日本刑法学时，能够去挖掘这些学者理论背后的方法论并对其理论进行反向解构的尝试，在我国目前的刑法学研究中几乎是看不到的。冯军教授介绍了雅科布斯的刑法理论（见：《与‘古典欧洲’刑法的决裂：处于机能主义和‘古典欧洲’原则思想之间的刑法》，冯军译，载高铭喧、赵秉志主编《刑法论丛（第1卷）》，法律出版社1998年版，第232页以下。另见雅科布斯著：《行为责任刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版），使我们注意到这位德国学者的方法论是卢曼的机能主义（或译功能主义，Funktionalismus，参见考夫曼和哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第122页）的影响；然而，何为机能主义？其学说如何？雅科布斯教授如何将之用诸自己的刑法理论，从罗克辛著、王世洲译的《德国刑法学总论》（法律出版社2005年版）和考夫曼和哈斯默尔主编、郑永流译的《当代法哲学和法律理论导论》能看到一鳞半爪外，则几乎无所追溯了。
[5]马克思在《黑格尔法哲学者批判》中曾经说：“有个学派以昨天的卑鄙行为来说明今天的卑鄙行为是合法的，有个学派把农奴反抗鞭子——只要鞭子是陈旧的、祖传的、历史的鞭子——的每一声呐喊都宣布为叛乱；正像以色列上帝对他的奴仆摩西一样，历史对这一学派也只是显示了自己的后背（aposteriori），因此，这个历史法学派本身如果不是德国历史的杜撰，那就是它杜撰了德国历史。”
[6]黑格尔说：“人们通常替习惯法辩解，说它是充满活力的。但是这种活力，即规定和主体的同一，还不是事物的本质。法必须通过思维而被知道，它必须自身是一个体系，也只有这样它才能在文明民族中发生效力。否认各民族具有立法的使命，这不仅是侮辱，而且还含有荒谬的想法，认为个别的人并不具有这种才干来把无数现行法律编成一个前后一贯的体系。其实，体系化，即提高到普遍物，正是我们时代无限迫切的要求。”
[7]庞德说：“在19世纪的时候，分析法学派与历史法学派就法律性质的问题（亦即人们究竟是应当将法律制度中的传统部分（thetraditionalelement）还是应当将法律制度中的命令成分（theimperativeelement）视作法律类型的问题），就与立法性质相关的问题（亦即法律究竟是由法官和法学家发现的还是由有意识的立法者所制定的问题），而且还就与法律权威性之基础相关的问题（亦即权威在于理性和科学还是在于命令和者意志的问题），展开了诸多重大的论战。但是，上述问题的全部意义却都在于它们对规则与自由裁量权之间的调适或协调问题具有影响，或者从终极的角度来看，它们对稳定与变化——一般安全与人类个体生活——之间的协调问题具有影响。因此，这些问题既是法理学的哲学问题，也是法律中最具争议的实际问题。”
[8]历史法学和社会法学的共同点是最多的，即都是以社会（现实的社会或历史的社会）中的法为研究对象；所采用的方法都是社会实证方法。
[9]江西省乐平市个别乡镇中人身伤害、盗窃、重婚三类案件“私了”率达70％。山东创纪律师事务所在2003年的一项调查显示，农村中通过“私了”解决的案件占农村刑事案件的25％。在山西某些地方，农村违法犯罪案件中，先期“私了”而后进入司法程序的，占全部案件的13％。
[10]其实，在改革开放之前，乃至在改革开放早期，人的流动性也是缺乏的，社会成员大多数被固定在一个狭小的单位中，这样的小单位就是一个“熟人社会”。这样的社会模型和当下的社会结构显然是极为不同的。
[11]孔子曾经赞誉春秋时期郑国的相国子产，“宽以济猛，猛以济宽，政是以和”。载于《左传·昭公二十年》。
[12]原文是：“清律以往，已成陈迹，固无品评之必要。现行刑法，编制尚新，学理上多不一贯，且范围狭隘，有不能应犯人人格犯罪情状，收运用适宜效果之虞，虽日视前者历代相缘不合时变之法典，大有进步，然其不能顺现代时势之要求，达预防犯罪之目的也，则犹不足以令吾人之惬于心！”
[13]虽然从历史分期上看，1840年—1911年民国成立属于近代史，但是从刑事法发展看，这一阶段仍属于古代部分，因为此时刑事法并没有明显近代特色。
[14]汉武以后，儒家学说取得“大一统”地位，不过法家思想并没有销声匿迹，此后在治国方面有“外儒内法”之看待。时期，在“批林批孔”时，曾掀起研究法家的潮流。这段思潮上的演变，对于当时乃至后来社会控制手段上的变化，是否有所影响，值得去认真玩味。