民事诉讼法调解(精选8篇)
民事诉讼法调解篇1
一、关于强制前置调解程序
强制调解前置程序，又称“调解前置主义”，具体是指在原告向法院提讼前，应当依法先行申请或请求有关调解机构进行调解，只有在调解不成后，才能向法院，否则法院可以不予受理。这种制度的宗旨在于分流纠纷，充分发挥诉讼外纠纷解决机制的作用。我国目前除劳动纠纷采用仲裁前置外，其他任何纠纷均未实行调解前置。随着“调解优先”司法政策的倡导以及“大调解”格局的逐渐形成，多元化纠纷解决机制的构建问题被提上了立法议事日程，这就提出了在本次民事诉讼法修改中，要不要仿效西方某些国家，如德国、日本以及我国台湾地区的做法，规定“强制前置调解程序”？笔者认为，民事诉讼法修改时，应当增设“强制前置调解程序”。
（一）增设“强制前置调解程序”的必要性
（1）目前纠纷量激增，法院审判日益不堪重负。需要通过民事诉讼法的修改，将大量的纠纷分流到社会救济领域，发挥社会调解机构的作用。这样无疑可以大幅度地减少法院的案件数量，有利于缓解法院案多人少的矛盾。
（2）规定调解前置，不会剥夺或者影响当事人行使诉权。当事人申请社会调解，调解不成，可以向法院，法院的诉讼大门始终是向当事人敞开的。规定调解前置，表面上看似乎增加了当事人的纠纷解决成本，实际上是为当事人提供了更多的纠纷解决渠道，有利于他们提前解决纠纷；即使纠纷未能调解解决，也为他们更好地进行诉讼提供了准备，法院行使审判权解决纠纷的速度也因此可以加快。从总体上看，整个社会的纠纷解决成本不是提高了，而是极大地下降了。
（3）有利于促使社会中各种各样的调解组织的发育壮大，有利于公民社会的逐渐形成和发达。
（二）“强制前置调解程序”的适用范围
“强制前置调解程序”的适用范围可以从正面和反面两个角度加以规定。“强制前置调解程序”可以考虑适用于以下三类案件：
（1）凡是可以适用简易程序的案件，除另有规定外，均可以适用“强制前置调解程序”。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条的规定，以下的案件可以直接转化为调解前置的案件，包括：婚姻家庭纠纷和继承纠纷，劳务合同纠纷，交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害纠纷，宅基地和相邻关系纠纷，合伙协议纠纷，诉讼标的额较小的纠纷。
（2）根据司法政策，应当首先发挥有关部门纠纷解决作用的案件，除另有规定外，可以适用“强制前置调解程序”。参照最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第5条的规定，可考虑将涉及群体利益的案件，共同诉讼、集团诉讼案件和敏感性强、社会关注大的案件纳入“强制前置调解程序”的适用范围。
（3）专门性、技术性较强的纠纷，除另有规定外，可以适用“强制前置调解程序”。这些专门性、技术性较强的纠纷，往往是行政机关以及有关社会组织具有解决上的优势。如医疗纠纷、建筑纠纷、环境污染纠纷、产品责任纠纷、知识产权和国际贸易纠纷、物业纠纷、土地承包纠纷等。除上述纠纷应当考虑适用“强制前置调解程序”外，建议民事诉讼法修改时同时规定，下列纠纷是不能进行调解的，因而“强制前置调解程序”不适用于这些案件。参照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条的规定，这类案件主要包括：适用特别程序的案件，适用督促程序、公示催告程序和破产程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件，其他依案件性质不能进行调解的民事案件。
（三）“强制前置调解程序”的立法安排
建议在现行《民事诉讼法》第12章“第一审普通程序”第1节“和受理”前增加一节规定“强制前置调解程序”。在本节中，具体规定以下内容：（1）规定适用“强制前置调解程序”的案件范围。（2）规定调解前置的机构，包括：人民调解委员会、行政机关、仲裁机构、行业调解组织、商事调解组织以及具有调解职能的其他组织。对于上述机构，当事人可以根据其纠纷的性质依法选择。如果当事人认为没有可供选择的调解组织的，则由当事人向有管辖权的人民法院申请，由人民法院实行指引调解；受指引的调解组织，不得拒绝接受调解。（3）通过强制前置调解程序，调解达成协议的，当事人可向有管辖权的人民法院申请司法确认。经司法审查确认调解协议的效力后，一方当事人拒绝履行协议的，另一方当事人可依法申请人民法院强制执行。此外，笔者还建议修改相关法律，凡立法中规定的“既可向有关机构或组织申请调解解决，也可直接向人民法院提讼”的条款，均相应改为“应首先向有关机构或组织申请调解解决，调解不成的，向人民法院提讼”。
二、关于小额诉讼程序
现行《民事诉讼法》在第二编“审判程序”中规定了两种一审程序。一种是第12章规定的“第一审普通程序”，另一种是第13章规定的“简易程序”。“简易程序”仅有5个条文，规定其程序在某些环节比普通程序有所省略或简化。问题在于：除普通程序和简易程序外，是否还有必要另设一个比简易程序更加简化的程序，即小额诉讼程序。笔者建议我国民事诉讼法修改时，增设小额诉讼程序。其理由有二：
第一，小额纠纷案件呈现出数量大、速度快的增长态势。近年来出现了大量的涉及消费者权益保护、农民工讨薪、小额的民间借贷、标的额不大的金融借款纠纷、交通肇事纠纷以及损害不大的财产侵权纠纷等小额案件。这些案件数量大，标的额小，冲突一般并不尖锐，事实通常较为清楚，所涉法律关系相对简单，当事人希望低成本迅速解决纠纷，给一个说法。如果处理纠纷的程序过于复杂，他们就可能放弃通过诉讼解决纠纷的想法；有时处理不当，这些纠纷还可能激化、演变，影响社会和谐安定。
第二，现行诉讼程序难以应对小额纠纷案件快速、廉价处理的需要。普通程序对于小额纠纷案件自然不相适应；简易程序也仅仅是相对普通程序较为简便，但对于小额纠纷案件依然显得复杂不便，而又不可能将简易程序完全改为小额诉讼程序，因为简易程序也有其存在的必要性。因而有必要增设小额诉讼程序，使之与普通程序和简易程序一起，构成鼎足而立的三大程序，使各种类的民商事案件都能有与之相应的诉讼程序可资适用。这里所体现的乃是程序相适应的原理和费用相当性原理。［5］为此，笔者提出以下具体建议：（1）建议将其名称确定为“小额速裁诉讼程序”；在现行《民事诉讼法》第13章“简易程序”后，增加一章规定“关于小额速裁诉讼程序的特别规定”。（2）规定小额速裁诉讼程序的适用范围。可将其范围确定为：权利义务关系明确的借贷、买卖、租赁和借用纠纷；身份关系清楚，仅在给付数额上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷案件；责任明确、损失金额确定的人身损害赔偿纠纷案件；权利义务关系明确的拖欠水、电、暖、气、物业费纠纷案件；等等。①（3）规定小额纠纷案件的标的额标准。建议小额纠纷案件的标的额由立法授权最高人民法院加以确定，但最高额不得超过2万元。在此基础上，最高人民法院可以授权各地方高级人民法院根据本地区实际情况确定小额纠纷案件标的额的具体标准，确定后报最高人民法院批准和备案。（4）如果纠纷案件所涉标的额高于上述小额标准的，当事人共同选择适用该程序的，也适用该程序处理。正因如此，所以在小额程序的基础上加上速裁程序，构成了一种混合型简易程序。（5）小额速裁诉讼程序实行一审终审制。当事人如有不服，可以申请再审。小额诉讼程序实行一审终审制是国际惯例，以此区别于简易程序和普通程序。（6）允许对小额速裁案件实行简易公告送达制度。具体指在无法通过其他送达方式实施送达时，将需要送达的文书张贴在受送达人的住所或工作场所等，并拍照留证，逾期即视为送达，一般不超过七天。（7）凡按照小额速裁程序处理的，免收诉讼费用。但申请再审需要征收诉讼费用。值得一提的是，我国民事诉讼法修改时，对于小额诉讼程序或小额速裁程序的规定，不能仅仅就规定一个条文，而应当对能够反映小额速裁程序特征的程序规则均加以规定，因而建议专设一节予以规范。
三、关于公益诉讼
目前，环境污染、消费者权益保护、社会福利保障、公共设施保护、国有资产流失等涉及国家利益和社会公共利益的案件不断增多，有关公益诉讼的个案也有所出现。然而由于有关公益诉讼的立法尚不健全，尤其是关于公益诉讼的原告资格、适用范围等重要问题均无明文规定，导致司法实践中此类案件得不到妥善化解，执法的不统一性也很突出。本次民事诉讼法修改要不要规定公益诉讼？笔者通过调研表明，对公益诉讼除少数意见认为时机尚不成熟、可以暂缓考虑外，多数意见认为应当尽早加以规定。笔者同意多数意见，建议在民事诉讼法修改中规定公益诉讼。
（一）关于公益诉讼的诉权主体
笔者认为，对于公益诉讼的诉权主体既不可确定过宽，也不可失之过窄，而应当从实际出发，按照实事求是、循序渐进的原则加以确定。建议民事诉讼法修改将公益诉讼的原告资格赋予检察机关、社会团体和公民个人三类主体。理由如下：（1）检察机关应当具有作为公益诉讼的原告资格。检察机关是宪法所确立的专门法律监督机关，维护国家利益和社会公共利益是其天职。检察机关代表国家利益和社会公共利益提起公益诉讼，不仅具有法律地位的保障，而且相较于社会团体和公民个人，它更具有提起公益诉讼的人，财，物等方面的优势，同时，赋予检察机关提起公益诉讼的资格，也不用担心滥用诉权或者造成诉讼地位失衡等问题。（2）社会团体应当有权提起公益诉讼。相对于往往处在强势地位并具有雄厚经济实力、专业技术优势的被告而言，公益纠纷中的普通受害者无论在的专业知识还是在物质保障上通常都处在弱势地位，难以与被告进行诉讼抗衡。相较而言，社会团体在我国也处在不断发展的状态之中，其参与社会管理的能力和积极性与日俱增。社会团体在其性质和职能范围内，应有权提起公益诉讼。（3）公民个人也应被赋予提起公益诉讼的权利。赋予公民以公益诉权可以有效地补充公共执法所存在的不足，并且对公共执法状况进行监督。随着法治社会建设的深入进行，当国家利益和社会公共利益受到不法侵害时，公民个人已不再是袖手旁观，而是自觉地采取诉讼行动，投身于捍卫公益的过程之中。对此，立法应当给予支持、鼓励和引导。当然，公民个人提起公益诉讼时，有可能会造成对公益诉权的滥用。对此，立法应当对公民个人提起公益诉讼加以适当调控，并设置相应的前置程序，对于滥用公益诉权的行为，也应当规定相应的法律责任制度。在上述提起公益诉讼的三主体中，应当有一个先后顺序。笔者认为，社会团体应当作为第一顺序的主体。如果没有相应的社会团体，则公民个人可以作为第二顺序的主体提起公益诉讼。对于社会团体、公民个人提起公益诉讼，检察机关认为有必要，可以采用支持或者督促的方法给予保障。如果社会团体、公民个人因种种原因而未提出公益诉讼，检察机关应作为提起公益诉讼的最后保障力量。检察机关提起公益诉讼的职责是神圣不可推卸的。至于行政机关，笔者认为，民事诉讼法不宜赋予其提起公益诉讼的诉权或主体资格。根本的原因在于，国家机关提讼的行为在性质上属于司法行为，而这与行政机关的行政权属性相违背。行政机关在行政执法过程中，如果认为有必要通过民事诉讼的形式加以解决，则可以提请人民检察院提起相应的公益诉讼。在立法中尚应明确，不同的原告所能够提出的公益诉讼范围是不同的：检察机关可提起的公益诉讼的范围最为广泛，凡是社会团体和公民个人能够提起的公益诉讼，检察机关应均可提出；而社会团体所能够提起的公益诉讼，在范围上应予以限制，原则上应限定于与该社会团体或组织职能范围相关联；立法无法对公民个人提起的公益诉讼范围加以限制。
（二）合理确定公益诉讼的适用范围
“公益”的含义和范围，立法上并未加以界定。调研组认为，在公益诉讼发展的初级阶段，对公益诉讼范围的界定应当采取相对明确和严格的方法。立法上采用列举主义的方法较好。主要可考虑包括：侵害国家利益的案件；环境污染的案件；侵害自然资源的案件；损害不特定消费者合法权益的案件；涉及众多当事人的民事案件；涉及经济领域中的反垄断、反不正当竞争案件；其他法律法规所确定的公益诉讼案件。（三）关于公益诉讼的立法体例公益诉讼不同于一般的民商事案件，其程序规则有诸多特别之处。因而其在民事诉讼法中的体现，绝非仅仅原告资格的宽松化或授权的问题，而是需要由若干特殊的程序规则和制度加以相对系统的构建。基于此，笔者建议，民事诉讼法修改时，应当增设一章专门规定公益诉讼，其名称可定为“关于公益诉讼的特殊规定”。由于公益诉讼的特别之处主要涉及审判程序部分，因而可考虑将其放在民事诉讼法第二编“审判程序”中加以规定，具体可安排在第十八章“公示催告程序”之后，也就是放在本编的最后一章。
（四）关于公益诉讼的特殊规定
公益诉讼从原则到制度、程序均有其特别之处，主要有：（1）处分原则受到限制。例如，原告的放弃、变更诉讼请求、撤诉、与被告方的和解、接受调解等权利，均应受到一定限制，人民法院对此应依职权从程序和实体两方面进行审查核实，若有与公益诉讼性质不相符合的诉讼活动，人民法院应当实行国家干预原则进行干预。（2）提出上诉以及申请再审的主体资格适当放宽。如果一审判决原告败诉，而原告应予上诉不上诉，检察机关、社会团体或公民个人不服一审裁判的，有权提出上诉；在二审裁判后，上述主体如认为有必要，也可以申请再审。（3）公益诉讼所适用的程序。公益诉讼无论其标的额有多大，均不适用简易程序或小额诉讼程序，而应适用普通程序进行审理。（4）财产保全制度。原告如果不提出财产保全的申请，而人民法院认为有必要，应依职权进行财产保全；原告申请财产保全无须提供担保。（5）诉讼费用制度。检察机关提起公益诉讼，如果胜诉，被告人承担诉讼费用；如果败诉，检察机关不承担诉讼费用，其诉讼费用应从国库中支出。其他主体提起公益诉讼，不采用预交诉讼费用的制度。若其败诉，所承担的诉讼费用应当有所降低。（6）诉讼激励制度。公益诉讼应当有激励机制，包括物质激励和精神激励。民事诉讼法可以就公益诉讼的物质激励制度作出相应安排，但这种激励主要是针对社会团体和公民个人而言的；对于检察机关，由于提起公益诉讼是其职责所在，因而就没有所谓的激励问题。（7）调解制度。在公益诉讼中，除非从中可以剥离出私益性质的内容，是不能适用调解制度的。这是因为，无论是国家利益还是社会公共利益，均不得通过调解制度的适用而受到损害或者打上折扣。代表国家利益或社会公共利益提起公益诉讼的原告，无论是检察机关还是社会团体、公民个人，均无权处分国家利益和社会公共利益，因而调解制度无法适用。（8）直接交付执行制度。公益诉讼的裁判发生法律效力后，无须当事人申请执行，原审判组织应当将案件直接移送给执行部门进行执行。
四、关于证据制度的修改
“以事实为根据，以法律为准绳”是我国司法活动的基本准则，而事实是建立在证据基础上的，证据在诉讼中的作用越来越大。然而我国现行《民事诉讼法》关于证据的规定十分简陋，仅12个条文，而且均属概括性的规范，可操作性较差，难以适应司法实践的需要。最高人民法院对证据问题也作出了较多的司法解释，比如2002年7月的《关于民事诉讼证据的若干规定》，就是关于证据的集中性解释。然而司法解释的效力位阶较低，尤其是其中有些重要的制度与民事诉讼法的明文规定相冲突，在司法实践中造成运用的混乱和争议；目前备受争议的“彭宇案”之所以形成，也与我国司法证据规则相对缺失有关。鉴于此，笔者认为，本次民事诉讼法修改应当加大对证据制度的修改力度。
（1）关于举证责任制度的进一步完善。现行《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此一规定过于原则、笼统，对司法实务的指导意义不强。因而建议在保留该款的基础上增加规定：“除法律另有规定外，创设权利的事实，由主张权利的当事人负担举证责任；阻碍权利发生或者消灭权利的事实，由相对方当事人负担举证责任。”此外，再增加一款规定：“按照上述原则分配举证责任显失公平的，由审理案件的法官根据诚信原则、举证难易以及弱者保护等因素，裁量分配举证责任。当事人对此不服，可以提出上诉。”
（2）适当扩大人民法院调查取证的范围。1991年4月修改民事诉讼法时，对于法院职权调查取证发生了一个根本性的变化，就是由原来的法院全面调查取证原则改变为有限的调查取证原则，收集和提供证据的责任主要地加在当事人的身上。然而司法实践表明，全面弱化法院调查取证的职能并不完全符合中国国情。由于当事人诉讼能力普遍较弱，律师制度尚不能普及，有关机关和团体、个人配合当事人及其律师取证的意识不强，当事人诉讼中普遍存在“取证难”的现象。为此，笔者认为，一方面应当通过立法强化当事人及其律师的取证权能，另一方面也要适当扩大人民法院调查取证的范围。建议在现有规定的基础上增加规定：当事人无力聘请律师的，可以申请人民法院调查取证。与此同时，还要强化相关部门和单位对法院调查取证的配合协助义务，建议修改《民事诉讼法》第65条和第103条，加大对拒绝协助调查取证行为的制裁力度。
（3）增加规定“调查令”制度。诉讼中当事人有律师的，如果其认为取证有困难，可以向法院申请调查令，法院经审查符合条件的，就下发该调查令。律师持该调查令调查取证的，有关单位和个人应当给予协助和配合。经过上海法院等地方的试行，实践证明调查令制度有利于保障当事人及其律师的调查收集证据的权利，对于缓和法院调查取证的压力和重荷也有助力，因而建议本次民事诉讼法修改吸纳此一制度。
（4）增设举证时限制度。现行《民事诉讼法》采用证据随时提出的原则，当事人举证在诉讼中的任何一个阶段均可进行，而没有时间阶段的限制，这样在实践中就导致举证突袭、迟延举证，致使法院的生效裁判随时都有被新提供的证据的可能性。其弊端是显而易见的。实践表明，在民事诉讼法中将最高人民法院通过司法解释所确立的举证时限制度吸纳到民事诉讼法中是有必要的。只是对于迟延举证的排除标准需要稍加调整。为此，建议作出两款规定。第一款：当事人应当在法定时限或法院指定的时限内进行举证。第二款：如果当事人故意或者有重大过失而未在时限内提供证据的，则除非得到相对方当事人的同意，相应的证据应当予以排除。
（5）完善证人出庭作证制度、强化对证人的法律保护。实践表明，目前司法实践中证人出庭作证的比率相当低，仅占5%左右。这对法院准确认定案件事实极为不利，也因此导致大量当事人不能服判息诉。有鉴于此，笔者建议从两个方面完善证人制度：一方面，强化当事人出庭作证的公法义务，当事人无正当理由不出庭作证的，应当加强法律制裁力度；另一方面，加强对证人的法律保护，包括人身安全的保障和费用补偿等方面的诉讼权利保障。
（6）增设非法证据排除规则。理论界普遍认为，证据应当具有合法性，非法收集的证据应当予以排除。实践表明，最高人民法院司法解释确立的非法证据排除规则基本上是恰当的，是符合实际需要的，本次民事诉讼法修改应当吸纳完善。笔者建议用三款来规定该项规则。第一款：凡是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法，所取得的证据，人民法院不应采纳。第二款：人民法院对于证据是否应予排除，应结合收集证据的违法程度、利益衡量、证据重要性程度等因素进行综合判断。第三款：对于违法程度较轻，人民法院认为不需要排除证据的，可以采纳该证据，但应当根据情况，对违法取证的当事人采取罚款等强制措施。
（7）增加“电子证据”的证明形式。现行《民事诉讼法》第63条规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录等7种证据形式。对于此一规定，实践表明存在两大问题。一是电子证据应当作为一种独立的证据形式加以规定，因为其他任何证据形式，包括视听资料在内，都不能取代和涵盖电子证据。电子证据在司法实践中的使用率非常高，立法应当加以规定。二是证据形式的立法模式不应当采用封闭式方法，而应当采用开放式方法，因而笔者建议对63条的修改除规定“电子证据”外，最后尚应规定一个兜底条款，表述为“其他用于证明案件事实的证据。”
五、其他重要诉讼制度的修改
（一）关于审限制度
规定审限制度是我国民事诉讼法的创举，在世界上受到良好评价；实践也表明，有审限制度，有利于提高审判效率，及时裁决纠纷，及时保护当事人的合法权益，因而该项制度应予保持。目前关于审限制度的规定，主要在《民事诉讼法》中，最高人民法院的司法解释《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》也对审限制度作出了细化规定，强化了它的可操作性。但实践表明，审限制度还存在着一些问题，需要在本次民事诉讼法修改时加以解决和完善。主要表现在：其一，有的程序的审限显得较短；其二，审限的延长不甚规范，导致具体案件中的审限长短不一；其三，法院延长审限时，当事人缺乏话语权，无法实施有效监督。基于此，笔者提出以下改进意见：将《民事诉讼法》第135条所规定的第一审普通程序的审限，从6个月调整为1年；将《民事诉讼法》第159条所规定的第二审程序的审限，从3个月调整为6个月；将《民事诉讼法》第181条所规定的再审审查期限，从3个月调整为6个月；将以自然日为计算期限的单位标准改为以工作日为计算期限的单位标准。因为目前法定节假日、休息日较多，以自然日计算期限，无形中减少了审限的法定长度，而行政机关、社会团体和企事业单位等目前均以工作日为计算单位。相较而言，以工作日计算审限较为科学合理。明确规定公告、鉴定、管辖权异议、诉讼中止、调卷、回避决定等不计入审限。这些内容有的在上述最高法院的司法解释中已有所体现，实践证明确有必要，因而应当在民事诉讼法修改时吸收采纳。规定延长审限的法定事由。目前审限延长比较随意，导致该项制度的约束力不强，有时有形同虚设之嫌。因而本次民事诉讼法修改应当加强对审限延长制度的规范和约束，规定法定事由就是其中一个措施。法定事由可考虑为：涉诉当事人人数较多的；案件争议较大，并在社会上影响较大的；需要做复杂的调解工作的；重大的涉外案件；等等。完善延长审限的程序。存在上述法定事由需要延长审限的，应当由审理案件的审判组织，在审限届满前至少15日，向本级法院院长或上级人民法院提出审限延长的申请；人民法院应当及时将该申请通知双方当事人；当事人对此有异议的，可以在收到法院通知之日起3日内提出书面意见。人民法院应结合当事人提出的书面意见，在审限届满前作出是否准许延长审限的决定。
（二）关于级别管辖制度
笔者建议改变级别管辖制度，改变目前四级法院都可以受理一审民事案件的模式，规定：（1）一审民事案件原则上由基层法院和中级法院受理。（2）高级法院仅受理极少数的民事案件。（3）最高人民法院不受理第一审民事案件。这样就可以真正形成初审法院和上诉审法院以及终审法院，有利于实行各级法院的功能分工，使高级人民法院从民事案件初审的基础事务中摆脱出来，重点审理二审案件和再审案件，同时使最高人民法院有更多精力对地方各级法院进行审判指导。
（三）关于送达问题
送达是民事诉讼中的一项重要制度，直接关系到当事人的诉讼知情权和诉讼参与权。然而，随着我国经济社会的快速发展，民商事活动日益频繁，流动人口增多，现行民事诉讼法所规定的送达制度出现了不能适应现实需要的现象，因而产生了“送达难”的问题。笔者提出以下修改建议：（1）适当增加法定签收人的范围。对自然人的送达，应扩大现行法律规定的法定签收人，包括受送达人本人、受送达人的同住成年家属、受送达人不同住的成年近亲属等。对于法人和其他组织的送达，除由法定代表人、其他组织的负责人以及负责收件的人签收外，增加由办公地点的其他工作人员签收。（2）完善留置送达制度。规定在留置送达时，只要有两个以上审判人员、书记员在场，就可以实施留置送达。并且规定，实施留置送达，不仅可以在受送达人的居住场所进行，同时在任何送达地点遇见受送达人而其无理拒绝接收时，就可以实施留置送达。（3）增加简易送达的方式。将需要送达的事项分为一般事项和重要事项，重要事项的送达按照通常的送达方式进行，一般事项的送达则可以实行简易送达方式，如电话、电报、传真、电子邮件等方式。（4）对于小额速裁案件，可以采用“简易公告送达”。对符合简易公告的案件在现场张贴开庭通知或裁判文书送达通知，并拍照留证，逾期即视为送达，一般不超过7天。
（四）关于人身安全保护令制度
有鉴于家庭暴力案件日益增多，为了强化对家庭暴力案件受害者的司法保护，笔者建议在民事诉讼法修改中增加规定“人身安全保护令”制度，具体分为诉前紧急保护令和诉中保护令，诉前人身保护令作出后，15日内申请人不向法院提出诉讼的，紧急保护令则自动失效。该一制度不同于民事诉讼法中的财产保全和先予执行制度，具有独立存在的价值，在实践中也显得有必要，同时经过全国许多法院的试点，也具有可行性，因而建议在立法修改时采纳该建议。
民事诉讼法调解篇2
关键词：虚假民事诉讼;法律制度;成因;防范措施;合法权益
1 何谓虚假民事诉讼，虚假民事诉讼有哪些特征
根据相关部门统计，2005年北京市第一中级人民法院下辖的基层法院审理的43件民事再审案件中有6件被确认为是虚假诉讼。另外，在全国范围内，例如，上海、广州、浙江、江苏等法院近些年来几乎都有受理过虚假诉讼的案件。由此可见，我国虚假民事诉讼的案件在各法院几乎均有出现过，而且呈多发的状态。那么，究竟什么是“虚假民事诉讼”呢？
“虚假民事诉讼”不是一个法律概念，目前学术界还没有统一的意见，主要有以下几种观点：（1）虚假民事诉讼是指民事诉讼实践中行为人以编造、隐瞒重要事实和证据而通过的方式来利用司法权实现不正当目的的现象；（2）虚假民事诉讼是指行为人以非法占有他人财产为目的，已提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用伪造的证据欺骗法官，使法官做出错误的判决，从而骗取大量钱财的行为；（3）虚假民事诉讼是指在诉讼活动中，部分诉讼法律关系主体恶意串通，通过隐瞒事实真相、伪造证据等非法手段来进行欺诈行为，导致法院做出错误的判决，以损害他人利益、破坏正常审判活动的行为。虚假民事诉讼也就是人们常说的“恶意诉讼”。个人认为，虚假民事诉讼就是法定当事人采取不正当的诉讼手段，通过合法的方式来实现自身的不正当目的，对他人的合法权益造成损害的一切行为。
根据《若干意见》的二条例举出来的虚假诉讼多发领域可知，虚假诉讼大多与财产有关，例如，民间的借贷案、财产继承、房屋买卖合同纠纷案、离婚后财产的分配案、已经资不抵债的企业或组织或自然人为被告的财产纠纷案、改制中的国有或集体企业为被告的财产纠纷案、拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、涉及驰名商标认定的案件。
虚假民事诉讼往往是法院在审理过程中难以确认和判断的，需要有关部门对案件进行深入了解。虚假民事诉讼具有以下几点特征：
1、1 多发生在财产类纠纷案件中。这些年来，有关婚姻财产纠纷、借贷纠纷、企业破产、房屋买卖合同纠纷等案件中虚假民事诉讼频发，有些案件涉案的财产达到上千万；
1、2 当事人之间的关系特殊，原、被告双方具有利益的共同性。当事人之间多为夫妻、兄弟姐妹、父子、亲朋好友等，因为凭借特殊的关系，容易在共同利益上或者个人利益上构成一定的优势，而且诉讼的成本较低；
1、3 案件通过法院调解而结案的比例高，诉讼过程具有合谋性和非对抗性。当事人双方事先串通好，在法院的调解下，一方的调解意见总是能够被另一方接受并达成调解协议，调解本身就以尊重当事人合意、实现当事人意思自治为原则，调解本身就是对某些难以界定的事实互谅互让；
1、4 当事人之间在诉讼时候的辩论相对较简单。由于缺乏事实或者证据不是很足或者申辩不是很有力，当事人往往委托人出庭，所以有些案件当事人双方的诉辩很少，以免诡计被人察觉。
1、5 当事人的虚假手段隐蔽而多样。因为诉讼的程序比较严格，所以当事人为了达到其非法的目的，就必须要在遵守诉讼程序流程的条件下，采取多样化的虚假诉讼手段来欺骗法官。
1、6 通常会损害案外其他人的利益。虚假民事诉讼有些就是为了损害第三方的合法权益，而不包括案件当事人和诉讼参与人的权益，只有恶意诉讼才是损害案件对方当事人的利益。
另外，虚假民事诉讼是当事人通过捏造事实、伪造案件证据来虚构法律事实和真相。其本身就属于一种谋害对他人利益、藐视国家法律权威的双重违法行为。虚假民事诉讼欺骗的直接对象便是当庭法官，通过伪造事实使法官做出错误的判决，这样就能够实现其非法的目地。虚假民事诉讼也干扰了法院正常的工作秩序，其诉讼的程序是违法的。
2 虚假民事诉讼的成因
2、1 我国的法律制度力度不够，立法工作相对滞后，在对虚假诉讼行为的法律制裁上存在一定空缺。
我国的法律制度对于进行虚假诉讼损害国家集体和他人利益的行为没有明确的禁止性规定。首先，那些虚假民事诉讼者进行虚假诉讼是要承担一定的风险的，但是他们这些人却仍然能够不顾风险，牟取非法利益。这与我国法律制度上存在一定的缺陷、规制的力度不够是分不开的。有人认为产生虚假诉讼的行为与进行虚假诉讼当事人法律意识淡薄和法制观念不强是分不开的，其实不然，正式因为他们懂得了一定的法律知识和诉讼的手段，他们明白法律对他们不构成威胁或者构成的威胁不大，通过虚假诉讼所获得的非法利益要大于法律风险所造成的损失，所以他们才能够通过与国家法院进行抗争，在国家法院的合法见证下，获取非法的利益。往往就是一些知法懂法的法律界人士在利用法律知识进行虚假诉讼。我国的民事诉讼法中虽然规定了对于诉讼过程中的一些违法行为，可以追究刑事责任。但是我国在刑法上并没有对虚假诉讼进行立罪，所以我国的刑法尚不能够对虚假诉讼的人进行有效的制裁。另外，我国的检察机关对于民事诉讼的监督其实是一种事后的监督，因为我国的法律规定只有在当事人申诉的情况下才能启动监督程序，所以我国的这种监督方式其实具有很大的滞后性和局限性，让很多的虚假诉讼案件逃脱了法律的监督。
2、2 我国调解制度存在一定的缺陷，让虚假诉讼者有机可乘。
我国推行的是当事人主义民事诉讼模式，这一模式让当事人对民事纠纷有自主解决的权利。民事诉讼活动遵循的是当事人意思自治的原则与权利自主处分的原则，只要当事人双方达成一致意见，法律就应当予以尊重。显而易见，法院在民事诉讼的过程中是出于被动或者中立的位置。现在有些法院存在片面追求调解率的现象，过于希望当事人双方通过调解达成调解协议，而且还将此作为考核法官的一项依据。往往就导致法官在处理案件的时候，只注重当事人是否自愿，而忽略了案件本身，在尚未查清案件真相的情况下，当事人自认或者达成和解协议，法官就不能否认了，也不会对案件背后隐瞒的事实真相进行调查了，这就为虚假诉讼者提供了可乘之机。虚假诉讼者只要虚构事实并且双方互相串通，再加上适当的辩解，就能够通过所谓的法律途径来牟取他人利益了。
2、3 我国的证据制度不够严密，让虚假诉讼者能够利用虚假证据虚构事实。
我国的《民事诉讼法》只规定了证据的外在表现形式，而没有规定证据的本质属性。但民事诉讼的需要的是证据的本质属性，也就是证据的内容属性。在法庭上，如果诉讼一方提供的证据，另一方没有进行怀疑辩解，法官就会认为该证据有效，而不太重视证据本身的来源与是否真实。在虚假诉讼中，虚假诉讼者往往为了掩盖事实的真相，而达到自己非法的目的，会伪造证据来虚构事实，在证据的形式上来达到法律的要求，让法官分辨证据的真假，只要诉讼双方互相串通好，就可以在法庭上避开对证据真实性的检验，从而逃避了法官的追查。
2、4 法院审判人员在办案的过程中存在问题，法官的素质不够高，法院存在管理上的漏洞。
我国的一些法院片面强调法官在办案过程中的调解率，而且将此作为评价和考核法官个人能力的一个指标，导致一些法官忽视了对和解协议的审查。法院审判人员可能在办案的时候对涉案的各项证据的真实性审查力度不够。特别是在一方提供证据，而另一方无异议的情况下，没有详细询问证据的来源，也没有仔细审查证据的真实性，而是简单的将其当作事实。此外，法官是法院进行案件审判的关键人物，也是虚假诉讼者必须要欺骗过关的人。法官个人的素质偏低也与虚假诉讼的出现是有关系的，有时候可以说法官是决定一起民事诉讼案件是否为虚假诉讼的最终决定者。因为，有个别的法官会与虚假诉讼者狼狈为奸，帮助虚假诉讼者胜诉，从中收取红利。这样的行为是极度可耻的，这样的法官是不合格的。
3 虚假民事诉讼的危害
通过上述分析，我们可以发现虚假民事诉讼不管是对个人、集体还是对国家的危害都是巨大的。第一，虚假民事诉讼是在损害他人的合法权益，激化了社会矛盾。有的人由于败诉而精神崩溃无法自拔；有的案件甚至导致第三方倾家荡产、家破人亡，严重影响了他人的正常生活；第二，虚假民事诉讼是对我国法律制度的公然挑衅，这种行为是极度恶劣的，是在藐视国家法律法规；第三，虚假民事诉讼干扰了法院正常的审判秩序，动摇了司法的权威，使司法失去了公信力；第四，虚假民事诉讼浪费了司法资源，使社会最根本的诚信发生动摇。虚假诉讼者为了牟取非法利益，之社会诚信道德于不顾，公然欺骗法官，欺骗人民。我国的部分司法资源就浪费在调查这种虚假案件上了。
4 对虚假民事诉讼的防范措施与建议
4、1 完善法律制度，加大对虚假诉讼行为的打击力度。
我国现行的法律没有对虚假诉讼行为进行明确的禁止，我国现行的刑法也没有对虚假民事诉讼的行为进行明确立罪，我国刑法一直以来就有“罪刑法定”、“法无明文不为罪”的原则，事实上就使得虚假民事诉讼避开了刑法的刑事追究。所以，我国现在需要在《刑法》中修改或者添加相关的条文，使得在民事诉讼时产生的某些司法犯罪活动能够追究相关责任人的刑事责任，这样就能够有效的加大对虚假民事诉讼的打击力度，从而减少虚假诉讼现象的出现。
4、2 完善现行的民事调解制度。
我国现行的民事调解制度尤其优势所在，但由上文对我国调解制度的分析讨论可知，我国的调解制度还是存在一定的局限性。对于虚假诉讼双方当事人自愿和解并达成和解协议后，案件便宣告以调解结束。这对打击虚假诉讼的行为非但没有帮助，反而还会使虚假诉讼者有机可乘。在调解制度上，我认为还应当有所改进，在民事调解的原则上，不能一味的主张当事人意思自治的原则与权利自主处分的原则。法院在对案件进行调解的时候，要认真负责的审查调解是否是双方当事人自愿的，还要审查和解协议是否存在损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的地方。
4、3 完善证据审查制度。
我国的《民事诉讼法》应当要规定证据的本质属性，也就是证据的内容属性。在法庭上，诉讼一方提供的证据，不管另一方是否对其进行怀疑辩解，法官都应当对证据本身的来源与真实性进行鉴别。民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真相的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，对证据的正确评价与分析，在法庭审判案件的过程中就显得很有必要了。针对我国证据审查制度的缺陷，对证据审查制度做出适当的调整。
4、4 加强对虚假诉讼的法律监督。
我国的检察机关要加大对各项案件的监察力度，防止虚假诉讼案件逃离法网制裁，检察机关民事行政监察部门应当要积极主动的对通过虚假诉讼来损害第三人利益和社会公共利益的案件进行调查，一旦查明属于虚假诉讼的，应当向法院做出反应，对案件进行再审，保障第三方的合法权益。另外，要赋予法官对证据的本质属性进行审查的权利和职责，防止当事人双方事先串通，利用法院“对双方无异议的证据应予认定”的原则来伪造证据。法官个人的道德和专业素质对正确审理案件也有一定的影响，所以，法官不仅要对各类民事诉讼的案件有正确的判决能力，还要加强自身的道德修为。同时，法院也要加强对法庭内部人员的管理，防止法庭内部人员出现作风问题，出现此类作风问题时，需按程度追究相关责任人法律责任。
5 结束语
总之，虚假诉讼的行为是不道德的，我们每一个公民都应当遵守中华民族传统的诚信美德。“己所不欲，勿施于人”，不要做伤天害理之事。防范和治理虚假民事诉讼首先要从提高国民道德素质出发，然后在司法和立法方面形成一道道法网，让那些违法乱纪之人得到应有的制裁。
参考文献
［1］ 黄龙、论恶意诉讼问题［N］、人民法院报,2003(6)、
民事诉讼法调解篇3
论文关键词 诉讼和解 终结纠纷 民事诉讼
我国现行民事诉讼法，在对诉讼当事人纠纷解决的问题上面，较常使用法院调解的方法，法官也喜欢用这个方法，对于当事人自行解决纠纷的方式，则表现得没有那么积极和重视，其地位自然也不及法院调解。然而近年来，法院调解在司法实务中一直遭遇某种困境，产生诸多负面效应。从目前我国现有的民事诉讼法律来看，民事诉讼和解仅以一种权利的形式被赋予公民，并未形成一项完善的制度。这也就意味着，我国实际上并没有真正意义上的民事诉讼和解制度。在强调诉讼民主和维持法律公平公正的法治社会，制定诉讼和解制度，完善诉讼和解制度，都是必要之举。这也为身陷尴尬之局的法院调解寻找到一条解脱之路。
一、民事诉讼和解的概念和特征
（一）民事诉讼和解的概念
民事诉讼和解是指民事诉讼程序中，在法官的主持下，由双方当事人自主协商之后共同达成解决纠纷协议，并经法官确认记入笔录以终结诉讼活动的行为。诉讼和解主要是用以解决民事纠纷，在双方当事人遇到纠纷争执不下之后，向法院提起诉讼，法院接受当事人诉讼申请之后，对案件进行审查，之后让进入诉讼过程的当事人按照自己的意愿对纠纷达成和解，进而终结诉讼。
尽管诉讼和解发生在诉讼过程中，但其一旦成功，便不再依附于诉讼，而是形成相对独立的格局，这也就意味着，民事诉讼和解在解决纠纷方面，具备一定的独立性，相比较法院调解，它对诉讼的依附程度较低。
（二）民事诉讼和解的特征
诉讼当事人在纠纷发生之后，双方争执不下想要通过法律途径解决纠纷，于是向法院提起诉讼，法院受理之后，进入纠纷解决的阶段，这是民事诉讼和解解决纠纷的前提。一开始，纠纷当事人都会比较激动甚至易怒，为了自己利益不受损害，各自不轻易让步；但是随着法院审理案件的深入，纠纷涉及的法律责任也渐渐明晰，各自对责任的归属也有一定的了解，权衡利弊之后，当事人会提起诉讼的时候更为冷静和理性，在法官的劝说下，当事人就会出现对纠纷进行和解的意向。有了和解意向之后，当事人就纠纷进行协商，在多次协商之后，最终同意选择以和解的方式解决纠纷。
因此，从民事诉讼和解解决纠纷的过程来看，诉讼和解具有两个重要特征，一是当事人自愿合法达成协议，二是经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力。
当事人自愿合法达成和解协议，这是民事诉讼和解最显著的特征，并且，诉讼双方当事人自主协商并不需要法官或第三方干预，当事人自愿的就纠纷的解决方式和内容达成合意，和解的行为是自愿独立、完全的意思自治。法官在当事人和解过程中，就双方的实体性权利义务不发表任何决定性意见。
民事诉讼和解的另一个重要特征就是，经法院确认的和解协议具有与判决相同的效力。这也就意味着，民事诉讼纠纷当事人自愿达成的和解协议，在经法院审查确认之后，具有一定的强制力，任何一方当事人都不能因协议内容缺少某一项而反悔，进而主张和解协议无效。诉讼当事人都应该严格维护和解协议的效力，如果任何一方违反该协议的内容，协议的另一方均有权请求法院强制执行，如此即在保证民事诉讼和解制度可行性。
二、民事诉讼和解的要件
在当事人方面，当事人必须具备诉讼行为能力。诉讼和解从根本上说，仍是诉讼行为。既然是诉讼行为，在对当事人的要求方面，具备诉讼行为能力是必须的。对于没有诉讼行为能力的人，如果想通过和解形式解决纠纷，可以让法定人，而这个法定人，必须具备诉讼行为能力。
在时间规定方面，诉讼和解发生在提起诉讼之后，受诉法院及审判人员之前。民事诉讼和解，是在案件受理后，法院作出判决之前，如果当事人在法庭辩论结束后、宣判前要求诉讼上和解的，仍然可以进行和解。诉讼和解时需要在法院的主持下进行的活动，如果该活动发生在诉讼外，不谓之诉讼和解。
在诉讼标的方面，诉讼和解以终结诉讼纠纷为要件。诉讼和解作为解决民事纠纷的一种方式，其诉讼标的，自然是为了终止诉讼争议并终结诉讼，这是当事人双方的一种独立行为的合意。有两种情况，不属于诉讼和解，一种是诉讼和解的目的不是为了解决诉讼争议进而终结诉讼，这就称不上诉讼和解；另一种情况是，诉讼当事人权衡考虑之后，同意以和解的形式解决纠纷；然而又因某种问题，诉讼并不因此终结，这种情况也不能算作是诉讼上和解。
三、民事诉讼和解的原则
（一）公平原则
公正是司法的生命，公平正义是法律的价值追求，和解也追求公平，这里具体是指和解协议的公平性。只有具备公平性的和解协议，才容易为当事人所接受，对于树立司法的权威，也起到关键作用。尽管公平的具体尺度没有规则条文加以详细规定，但是在保障彼此利益都作出让步方面，要做到公平，不能一方全部让步。
（二）自愿原则
诉讼和解自愿行为，即诉讼当事人自愿同意和解，并自愿协商达成和解协议。和解还是当事人的自治行为，在双方合意达成和解进行协商的过程中，诉讼双方当事人自主协商协议包括的内容和具体事宜，并不需要法官或第三方干预。当事人是否采用和解的方式解决纠纷以及和解协议是否形成全凭双方当事人的自愿，任何人不得强制当事人和解。
（三）诚信原则
诚信是做人的准则，诚信的美德可以为一个人增添光彩。在诉讼和解中，诚信要求双方当事人在和解协议形成之后，诚实守信履行和解协议。只有双方都坚守这个原则，和解协议才具有生命力，双方当事人才可以从纠纷矛盾的状态转向建立另一种良好关系的可能。任何一方不诚实守信坚守和解协议，都会破坏和解协议继续存在的可能性，更有可能引发更多的纠纷。
四、民事诉讼和解的价值
（一）民事诉讼和解是意思自治原则的体现
诉讼和解是由当事人自愿合法达成和解协议的过程，体现意思自治。自由是社会公民所追求对，在法治国家，自由是相对的，公民必须在法律法规允许的范围从事社会活动，行使公民权利。以意思自治为核心的诉讼和解，可以让当事人最大限度地行使自由的权利。
在诉讼和解中，当事人依法享受自愿接受和解并自愿订立和解协议的权利，这种权利法官及审判人员不得非法干预，对于当事人如何就和解协议的内容进行协商、确定，人民法院在其中也不可以过多干预。由此可见，诉讼和解让当事人有自由处分的权利，不会受到审判人员过多的束缚。
（二）民事诉讼和解可提高纠纷解决的效率
民事诉讼和解制度具有较高的社会认同，不仅仅是因为诉讼和解充分尊重双方当事人的意愿，还在于该制度在解决纠纷、争议方面具有较高的效率。社会的经济发展导致人与人之间的关系愈加复杂化，民事纠纷的种类和案件都比以前增加了；大量的民事纠纷，如果仅凭法院的司法裁量已经远远不够，也不能满足司法需求。
民事诉讼和解制度不仅可以减轻法院在处理民事纠纷的压力，还可以提高法院纠纷解决的效率。一是因为民事诉讼和解程序较为简单，并无过多限制性要求；二是因为诉讼和解在节约时间和费用方面具有优势，当事人如果可以以和解的方式解决纠纷，则大大降低诉讼成本，也可以节省人民法院的司法资源，让他们有更多心思处理更复杂的案件；三是，民事诉讼和解是当事人自愿合意的行为，协议也是双方当事人协商之后产生的，与人民法院的民事判决比起来，当事人内心会更易接受，从而有利于和解协议的执行。
（三）民事诉讼和解制度推动和谐社会的建设
中国人历来奉行“以和为贵”，而和谐社会更是人们心目中所希望达到的理想状态。民事诉讼和解制度本身必须有利于和谐司法，有利于构建社会主义和谐社会，民事诉讼和解可以避免完全按照法律规定解决纠纷给当事人带来的经济利益方面的伤害以及内心情感方面的伤害，有利于当事人社会关系的修复，使其重新回到正规的生活轨道。民事诉讼尊重当事人的意思自治，如果能够平和的解决民事纠纷，便不会诸于法律。从长远来看，诉讼和解符合我国建设社会主义和谐社会的目标要求，符合广大人民的利益要求。
五、我国民事诉讼和解制度的司法现状
我国对民事诉讼和解制度的规定仍不健全，这是个不争的事实。诉讼和解目前仅仅是当事人的一项权力性条款，其程序规范、法律效力等具体问题都没有明确规定。立法上的缺陷必然会限制司法上的应用。
首先，我国现行民事诉讼法，在对诉讼当事人纠纷解决的问题上面，较常使用法院调解的方法，法官也喜欢用这个方法，对于当事人自行解决纠纷的方式，则表现得没有那么积极和重视。调解制度长期受到重视，而民事诉讼和解制度则没有那么受到关注，更谈不上拥有充分发展的土壤。
其次，受到理性选择的影响，以及个人利益的的趋使，法官在司法实践中也不愿意使用民事诉讼和解制度。最后，重要的原因就是民事诉讼和解制度并没有终结诉讼的作用，故在司法实务中受到法官的排斥。
再者，根据我国现行《民事诉讼法》的规定，进入诉讼程序以后，如果当事人想采取和解方式解决纠纷，欲终结诉讼程序，就需要当事人申请撤诉，诉讼程序才不会继续进行下去。然而这也会导致一种尴尬情况发生，那就是当事人已经同意和解并达成和解协议，法院方面却没有收到当事人撤诉的申请，导致法院的审判继续进行；如此一来，诉讼和解解决纠纷、终结诉讼的作用便难以得到发挥。
不少学者们针对目前我国民事诉讼和解制度在司法中的状况分析，寻找出路民事诉讼制度中存在的问题，主要有几点：首先，民事诉讼和解制度在我国民事诉讼法中只是作为一项权利性规定，其可操作性还有待提高；其次，法律对于该制度的性质和效力并没有作出明确界定；最后，法官在民事诉讼和解中的作用没有明确规定。
六、结语
民事诉讼法调解篇4
一、日本法上的当事人合意解决纠纷机制—诉讼上和解与民事调停的双轨制运行
日本法上的当事人合意解决纠纷制度包括诉讼内的和解制度与附属于法院的调停制度。这两种制度的相互协作,使民事纠纷除了法院居中裁判外,当事人可以最大限度地根据其意志自由处分其权利。
(一)诉讼内的当事人合意制度—诉讼上和解
诉讼上和解是指在当事人提起诉讼后,诉讼处于系属的状态下,双方当事人在法院(法官)面前达成和解,并将和解内容记载于和解笔录的情形。[1]它是通过把当事人之间的合意解决纠纷的方式作为一项制度纳入了诉讼程序中。[2]日本民事诉讼法明确规定了法院(法官)进行和解尝试的义务。
1、诉讼上和解的性质
诉讼上的和解一方面具有双方当事人自主解决纷争的性质,另一方面由于这种纠纷的解决是在法院进行的,并使诉讼因此而终结,因此诉讼上和解又具有与确定判决相同的效力。因此,关于诉讼上和解的性质在日本引起了深入的讨论。日本新民事诉讼法没有明确规定诉讼上和解的性质,学界有四种不同的观点,即私法行为说、诉讼行为说、并存说与两性说。[3]日本法院通过判例认可两性说,即诉讼上和解兼具民法上的和解和诉讼上合意这两种要素的行为,[4]具有实体法和程序法的要件。
2、诉讼上和解的主体
根据日本新民事诉讼法第89条的规定,法院不管诉讼进行到任何程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。尝试进行和解的不仅是受理诉讼的法院,接受命令的法官和准备程序的法官都可以进行。以合议形式审理时,在实务上由接受命令的法官履行和解程序的情况比较多。[5]
3、诉讼上和解的具体运作
根据日本民事诉讼法的规定,日本的法官在任何时期都可以进行和解劝告。理论上一般认为,法官进行和解劝告的时机宜在整理当事人之间的主张和证据之后进行,因为此时法官对案件的概要和争点有了一定的了解,更利于和解劝告的成功。但是法官在实践中没有关于和解时机的确定性做法,他们更倾向于在诉讼的早期就积极进行和解劝告。为鼓励当事人达成和解,日本民事诉讼法修订后,还总结了家事审判和民事调停的经验,增加了两种方法:通过受理书面材料达成和解[6]和仲裁性和解。[7]
4、诉讼上和解的效力
根据日本民诉法第267条的规定,裁判上的和解一旦记载于笔录中,将发生和确定判决相同的效力。可以终结诉讼程序,具有执行力和形成力。
5、诉讼上和解的救济
诉讼上和解作为一种解决纠纷的制度,有对诉讼上和解制度的救济途径。
(1)程序上有瑕疵时,当事人可提起再审之诉。裁判上和解具有和诉讼程序判决同样的效力,如果存在程序上的瑕疵,可以提起再审之诉。[8]
(2)实体法上有瑕疵时,当事人可以主张诉讼上的和解无效或者撤销。裁判上的和解如果存在错误则可主张无效,如果和解的作出是因为欺诈、强迫时,可主张撤销和解协议。法律上没有明确规定和解无效的方法,但是根据判例,有三种途径:第一,向进行和解的法院提出指定新的辩论期日的申请,同时申请法院对“和解的无效”作出判断,即通过继续进行原来诉讼的方法主张和解的无效。第二,通过另行起诉的方法提起确认和解无效之诉来主张和解中无效或撤销的方法。第三,依据执行法规定提起请求异议之诉,进而否定基于和解协议的强制执行方法。就实际案件状况看,以错误或欠缺权作为无效或撤销的事由的案件占据着压倒性多数的比例。[9]
(3)对方当事人不履行和解协议或履行不能时,当事人可以申请解除和解协议以恢复原来的诉讼。如果和解协议本身没有瑕疵,但是当事人在诉讼终结后不履行和解协议或不能履行和解协议,或有法定的解除权时,可能导致和解的解除。根据判例,解除和解协议使诉讼恢复到原状,仍然属于原法院受理的案件,应申请新期日进行审判。[10]
根据司法统计年报,地方法院一般民事诉讼一审终结的案件中以和解结案的比率每年都超过30%,在简易程序法院的比率为不到30%, [11]由此可见诉讼上和解在纠纷解决中所起的作用也是很重要的。
(二)附属于诉讼的当事人合意制度—民事调停制度
调解程序,是指经设置于法院里的调解委员会的斡旋、调停,使当事人达成解决纠纷合意的程序。[12]民事调停是附属于法院的纠纷解决方法。
在日本,调停制度有着悠久的历史。作为一项法律制度的调停制度最初始于为了解决土地及房屋租赁纠纷而实施的《土地及房屋租赁调停法》。1947年日本颁行了《家事审判法》。1951年,日本国会通过了《民事调停法》,除了家事案件和劳动案件外,所有的民事纠纷都被纳入民事调停的范围,经过修改后该法沿用至今。《民事调停法》、《家事审判法》和《民事调解规则》(由日本最高裁判所根据《民事调停法》制订)构成了现在的日本调停制度的框架。家事调停除了采用前置程序以外,与民事调停基本相同。
1、民事调停的性质
日本民事调停法的宗旨是当事人在互相让步的基础上,合情合理的解决有关民事纠纷,[13]即通过法院调停机构的斡旋、居中调解,使当事人互相作出让步达成合意以解决纠纷。调停机关对纠纷当事人的居间调停固然具有重要意义,但是只有当事人达成合意,调停才具有效力。“使调停具有与确定判决相同效力的最终正当化根据正是在于这种合意,而且除此之外再没有其他”。[14]这些都说明了民事调停在性质上都强调了对当事人处分权的尊重。
2、民事调停的机关
民事调停由调停委员会进行。调停委员会由调停主任1名和2名以上(通常为2名)的民事调停委员组成。调停委员会的主任是法官,但并不是审理案件的法官。民事调停委员不是法官,而是国家法律规定的法院中的非专职法院工作人员,属于特别职务的国家公务员。调停委员一般包括(人品和见识都很高且年龄在40到70岁之间)有法律职业资格的人、专家调停委员和一般调停委员。[15]
3、民事调停的具体运作
(1)当事人申请调停。日本的民事调停在简易法院进行,民事调停程序因当事人向法院提出调停申请而启动。调停委员会有权决定是否对案件进行调停。[16]调停委员会决定对案件进行调停的,在调停前,调停委员会认为必要,可以根据当事人的申请采取“调停前的措施”,即命令对方当事人及其他利害关系人禁止变更现状或处分物品,并可禁止其不利于调停的行为。[17]
(2)受诉法院依职权交付调停。在诉讼过程中,受诉法院认为合适时,可以依职权将案件交付调停,可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。受诉法院自己处理调停案件时,调停主任由受诉法院在法官中指定。交付调停的案件,如果调停成立或作出替代调停的决定时,则视为撤回诉讼。[18]
4、民事调停的结果
(1)达成调解协议。如果当事人在调停中达成协议,并记载于笔录上时,调停即为成立,原记载的笔录同审判上的和解具有同等的效力。[19]调停成立的交付调停案件被看做撤销诉讼。[20]调解书同审判上和解具有同等效力(即与确定判决有相同的效力),因此具有执行力。
(2)法院作出替代调停的决定。[21]在调停委员会进行的调停没有达成协议希望的情况下,法院认为适当时,可听取组成该调停委员的民事调停委员会的意见,并考虑双方当事人的衡平,权衡案件,在不违反双方所申请的旨意的限度内,以职权作出解决案件的必要的决定。决定可以命令支付金钱、交付物品及其他财产上的给付。
(3)未达成调解协议。调停委员会认为当事人之间没有达成协议的希望或者达成的协议不合适时,如果法院不作出替代调停的决定,则委员会可以终止案件,就作为调停未成立中止案件。[22]
5、对民事调停的救济
(1)对替代调停的决定的救济。当事人从接到替代调停的决定通知之日起2周内,可以提出异议申请。在2周内提出异议申请的,该决定就失去其效力。未在法定期限内提出异议申请的,该决定具有同审判上和解同等的效力。[23]
(2)对调停程序中作出裁判的救济。对在调停程序中作出的裁判,可以在2周的抗告期内提出即时抗告。[24]
6、民事调停与诉讼的衔接
日本《民事调停法》规定了民事调停与诉讼的衔接。如果调停未成立或替代调停的决定失效,申请调停人可以在接到通知之日起2周内提起诉讼,该诉讼视为从申请调停时开始提起[25](家事调停则实行调停前置程序,在提起诉讼前必须先经过家事法庭的调停,如果当事人没有提交调停,法院则会将案件首先提交调停)。
二、日本法上的民事调停与诉讼上和解制度的几点启示
民事诉讼法调解篇5
一、释法法
经过几十年的普法教育，众多的法律基本理念已经深入人心，人们已经初步建立了 “守法、依法”的良好信念。但由于普法是个长期的过程，目前我国普通百姓的法律素养还仅停留在初步阶段，许多具体细致的部门法规定，对于他们来说仍然是一知半解甚或全然不知。许多当事人由于对法律的不了解或误解，对自己的利益得失做出了错误的判断，最终导致引发诉讼纠纷。作为代表法律形象的人民法官，如能在诉讼中对双方讼争事实的相关法律规定作出明白准确的解释，则会消除当事人对法律的误解，使他们在“守法、依法”的基本信念作用下，对冲突利益做出合适地判断取舍，达到和解的目的，这就是释法调解法。使用这一调解方法，前提条件要求法官必须熟练精确地掌握法律规定，并具有良好的语言表达能力，在诉讼过程中结合案件事实，针对双方的行为或利益，深入具体地解释法律，消除当事人的内心隔阂，使他们对自己利益或行为的合法性以及能否受到法律支持做出客观的判断和处理，从而放弃非法利益，维护合法利益，收到良好的法律效果。
二、说理法
法官在办案过程中会遇到各种类型的案件和形形的当事人。在有些案件的处理中，如运用法律的威慑作用可能也会促使当事人达成协议或服从裁判，从表面上看达到了解决矛盾的诉讼目的，但从实质上深入分析，当事人内心深处可能并未感悟化解，也即并未真正达到法律所追求的效果，例如，在一些赡养或抚养扶养等人身权纠纷案件中，当事人慑于法律威严或法院压力，不得不就讼争纠纷达成协议，但其内心却并未能从亲情上理解对方，甚至会因对方将自己告上法庭而加重对立情绪，此种情况下法官必要的说理工作就显得尤为重要。法官通过深入的说理和道德教育工作，晓之以理，动之以情，使其能从亲情、伦理、道德、法律等方面认识到自己过去的不足，从心理上产生对过去不足行为的愧疚感，与单纯慑于法律威严而产生义务感相比，这种方法不仅会使案件得到妥善解决，更能从心理上弥补当事人亲情的缺失。说理调解法对法官个人素质要求更高，既要精通法律，更要富有人情味，还要能较为全面了解当地的风土人情习俗，并有较为突出的语言表达和说服能力。法官只有同时具备了这几个方面的能力，才能从人情习惯和亲情感情方面说服、劝解、感化当事人，使其从内心解除隔阂，真正从实质上化解矛盾。
三、间接作用法
每个人都处在各种不同的社会人际关系中，每一起案件背后也都有多种力量及因素在起作用。作为一名法官，要想真正做到案结事了，就要学会借用外界力量，充分调动各方面的积极因素，最终促成一个令双方当事人满意的调解结果，这就是诉讼调解中的间接作用法。熟练运用间接作用调解法，首先就要熟悉案情，了解和掌握对案件影响大的关键人物，关键事件等，然后通过分析找出问题的症结所在，最后对症下下药，将影响案件处理的各个因素都引导到积极方面上来，使之共同发挥作用。在审判实践中，当事人双方对立情绪一般都较大，有的甚至丧失理智，不惜一切代价要分个高低输赢，这时如果直接做调解工作，双方当事人往往听不进去，效果不会很明显，而如果换个角度，从做当事人的亲属工作入手，通过亲属的态度和劝说影响当事人，会比法官直接向当事人做工作产生的效果更好。实践证明，此种调解方法对年龄较轻、性格较为急躁的案件当事人效果更佳。
民事诉讼法调解篇6
面临的问题
具有关资料不完全统计，某市法院2000年审结民事案件16500起，其中调解结案7920起，占48%；当事人后来申请强制执行调解书和申请再审的3168起，占调解结案的40%、由此看出，不履行调解协议的比例较大，这就促使我们必须对民事诉讼调解结案质量和调解制度问题进行深层次的探索。
该院通过随机抽样调查100名具有民事审判经历的法官、100名律师关于现行民事诉讼调解制度的意见，结果有55%的法官和62%的律师认为我国现行的民事诉讼调解制度还突出存在以下四个方面的问题：
1、不利于保护当事人的民事权利，因为调解的成功往往是以权利人作更多的让步为代价的。
2、不利于提高审判工作质量，因为客观上调解往往不需要查明事实，分清是非，只要当事人能达成协议就行，由此造成部分是非不分甚至违法的调解案件。
3、不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步，让步方会认为执法不严，老实人吃亏；没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关，甚至可以获取更大的利益。
4、不利于当前倡导的对抗式的民事审判方式改革。以上主要问题还是不自愿调解、违法调解现象比较突出，且难以被发现和受到追究。因为他们属于“隐形”违法，即除法官、当事人心知肚明以外，其他人或机关难以察觉。
产生问题的原因
产生以上问题的原因是多方面的，一是法官独立调解审判难，外界因素干扰作用较大，地方、部门保护主义作崇 ；二是法官素质不高，有很大一部分没有受过审判专业训练；三是关于监督制约法官和当事人遵守“自愿、合法和查明事实分清是非”调解原则的法律规定甚少，调解程序过于简单导致法官随意性很强，等等。但主要的客观原因还是现行的民事诉讼调解制度缺乏监督机制，也是本文想重点探讨的问题。其主要表现在：1、再审条件过窄，如案外第三人、原审法院院长及审判委员会、检察机关都无权提请再审。譬如甲诉乙离婚案件，甲、乙针对财产房屋分割等问题已达成调解协议，但有意或者无意侵犯了乙兄丙的房屋所有权或者居住权，丙事后诉至法院。从实体上看，法院应再审改判；但从程序上看，法律没有赋予案外第三人的申请再审权，从而无法启动纠错改判程序。2、调解生效后，当事人既使反悔也无上诉权，缺乏上级法院的监督。3、调解无审级限制，任何审判阶段都可以调解。当一审判决结果对当事人双方都不利时，当事人双方往往不顾损害国家、集体或者他人的利益，合意推翻原判决，通过二审调解来修正弥补给他们带来的不利，从而致使调解不合法，损害了司法机关裁判的严肃性。4、缺乏确保调解原则实现的具体监督措施。如调解原则规定调解必须查明事实、分清是非，但调解书又不要求写明调解理由和适用的法律法规、政策依据。5、对法官违法调解和当事人恶意串通损害国家、集体以及他人合法权益达成调解协议缺乏监督制约的法律规定。6、调解协议和调解书的内容重复且缺乏法律权威性。主观原因是法官的素质不高，特别是由于法官的主观心理作崇，也直接影响调解案件质量，其主要表现在：（1）偏袒心理导致法官压服式的非自愿调解。偏袒一方当事人，利用审判职权采取压制、胁迫等办法迫使另一方当事人放弃部分权利，使双方当事人往往达成一个表面上自愿合法其实并不公正的调解协议，其实让步当事人是哑巴吃黄连，有苦在心里。（2）功利心理导致法官“和稀泥”式的无原则调解。调解结案快捷又安全，得不到上级法院的监督，导致部分法官不履行审查调解协议的职责，不管调解协议是否合法，当事人的违法行为是否应该受到追究，只要能够调解结案，就促使当事人达成调解协议。甚至有时将这些违规违法行为作为调解的筹码。这种“和稀泥”式调解，往往导致达成协议后当事人（包括第三人）反悔，协议不能履行，拖延了诉讼，同时也助长了违法犯罪，削弱了法律的惩戒功能。（3）趋利避害心里导致马拉松式的无限期调解。拿得准的案件，调不好就判，甚至不调就判，片面追求诉讼效率；拿不准的、难判的案件拖着不判，调解结案。民事诉讼法虽然规定调解不成的应及时判决，但没有限制调解期限。
解决问题的对策
调解的成功最终依赖于当事人双方同意，这在很大程度上制约了法官必须遵循调解自愿原则。但法官在调解过程中自始至终起着主导作用，当事人处于受支配地位。这种客观上的主从关系，决定了民事诉讼调解监督机制的必要性和重要性。实践中，在如何正确处理既要充分遵循当事人处分权又要充分行使民事裁判权的关系方面，确实缺乏有效的法律监督措施。因此，笔者认为，我国民事诉讼调解制度改革的方向应该是：第一阶段即近阶段应该在强化当事人“权利应受保护，义务应当履行”的观念上下功夫，完善关于确保调解原则实现的监督性的法律规定或司法解释；第二阶段逐渐形成一种有利于以当事人意思自治为主、审判干预为辅的诉讼和解审判机制；第三阶段通过严格调解监督程序，简化判决审理程序，从程序和实体上不断缩小调解和判决的距离，最终完成民事审判方式由传统的“调解型”向“ 判决型”的转变。近阶段完善民事诉讼调解监督的法律规定或司法解释应从以下六个方面着手：
（一）明确调解范围
用排除方法明确民事诉讼调解范围，不适用调解的几类案件有：
1、损害国家、集体和第三人利益的案件；
2、受害人未参与诉讼的案件；
3、有一方不同意调解的案件；
4、调解协议违反法律法规的案件；
5、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件；
6、民事行为无效应当采取罚款、追缴或其它民事制裁的案件；
7、以当事人无处分权为标的的案件。
（二）补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。
当事人自愿调解是法院调解的本质要求。如果让步是自愿作出的，无论让步的幅度有多大，也不会与合法性发生冲突。但若让步并非出于权利人的自愿，而是在法官或者另一方当事人或明或暗的强制下不得已而作出的，则调解协议的合法性就值得怀疑。因此，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。
1、明确规定禁止当事人之间采取以强凌弱、威逼要挟等不正当手段达成所谓的调解协议；禁止法官采取强迫、威胁、施压、拖延等方法让当事人产生心理压力从而接受调解协议。将此作为司法解释让当事人知晓很重要。因为在调解无效即行判决时，当事人往往担心拒绝调解会招致法官作出不利于自己的判决，因此，最后只好违背意愿地迎合法官的调解意见。
2、规定调解书生效后，有充分证据证明另一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响一方当事人真实意思的表达，调解书的履行对一方当事人明显不公，一方当事人可以提出反悔，要求法院判决。
3、规定受案时应告知当事人双方的申请调解权，并要求愿意接受调解的在法定时间内必须递交书面申请，有一方当事人不书面申请调解的迳行进入判决程序。这一规定主要是保障尊重原告的诉权，有效防止法官压服原告搞变相调解、行政和解和非自愿撤诉。
4、规定调解书必须简要写明调解的过程和当事人放弃让步的权益内容，以约束法官和当事人必须遵循自愿调解的原则，同时敦促当事人积极履行调解书所规定的义务。
5、规定调解书必须写明若一方当事人迟迟不履行调解书所规定的义务，则另一方当事人可申请追加执行原在调解过程中已经让步放弃的合法权益部分。过去，合法权益受损失一方当事人为了尽快实现自己的诉讼目的，对自己的合法权益作出较大的放弃，但对方当事人为了拖延时间作出虚假承诺，而达成所谓的调解协议。当调解生效，便拖着不履行，这就从根本上失去了以调解方式结案的意义。根据现有的法律规定，受损当事人已无法申请执行原来因调解放弃的合法权益，而被申请执行人以合法的方式从而侵占了这部分不属于自己的利益。
6、规定对弱势群体的法律援助制度，确保他们真正自愿地和对方当事人达成调解协议。弱势群体在诉讼费用、运用法律保护自己等方面都处于劣势地位，往往受对方当事人胁迫而妥协答应实际上不平等的调解协议。法院应该视其困难情况在诉讼费用和法律咨询等方面予以援助，以维护他们的合法权益。
（三）补充完善能够确保合法原则实现的法律规定。
1、规定调解书生效后，对当事人有证据证明法官在调解过程中出现违反法定程序或审判纪律，导致调解协议明显不公的，所附条件未成就或所附期限届满时义务人仍未履行的，当事人（包括无独立请求权的第三人）可以反悔，要求法院裁定调解无效，再行判决。
2、规定具有下列调解协议内容的调解书无效：当事人双方恶意串通，非法行使处分权，直接损害第三人合法权益且无法补救第三人损失的；损害国家、集体、社会公共利益和他人的合法权益的；除当事人自愿行使处分权的以外，违反实体法规定的；违反公序良俗原则等强行性法律规范的。明确这些司法解释，让当事人知晓明白双方协商调解必须遵循合法原则，也可以引导当事人监督法官调解必须遵循合法原则。
3、规定调解期限。为了提高诉讼效率，避免法官和当事人无故拖延诉讼，无休止调解，在现有审限期内再限制规定调解期限和次数，超过法定调解期限不能达成协议的，迳行判决。离婚案件除外，因为离婚纠纷案件原因复杂，变数很大，如果法律不给予他们极其充足的调解和好的机会，那么就很有可能导致不该离的离了婚，从而影响社会稳定。
4、规定对恶意调解当事人的处罚条款 、有的案件当事人恶意串通，为逃避债务以诉讼调解方式转移财产，规避法律责任，损害了国家、集体或他人的合法利益，如假离婚、假抵债、假清偿等。对这类调解案件，一旦发现不但裁定调解无效，而且视对其他债权人损害利益大小予以相应的民事处罚；属于其它部门主管的案件，应该依法移送，否则追究法官的审纪责任。
（四）补充完善确保“查明事实，分清是非”原则实现的法律规定。
“查明事实，分清是非”原则有不少学者主张废弃，笔者不敢苟同，其理由是：该原则可限制法官“和稀泥”调解，确保调解合法、合情、合理；有利于当事人对自身利益的权衡，通过理性思考达成调解协议；有利于调解由谅解性调解向平等性调解的转变，由庭外调解向庭上调解的转变。在实践中遵循该原则查明的事实，应该是重点针对有争议的事实，对当事人双方没有争议的当然不须查明。过去没有规定调解书要写明调解理由和法律依据，考虑的是有利于当事人搁置争议，求同存异，提高法官工作效率。但现在某些法官调解不管是非曲直，只要当事人双方能达成协议就行，造成达成协议的当事人反悔率越来越高，其中不乏有对法律法规和政策信息资源不丰富导致对自身权益合法程度不明的原因。如果我们强化落实这一原则的监督措施，就能促使法官在引导、指导这些信息资源较差的当事人深化理性思考，权衡利弊。现在明确规定调解书必须写明调解理由或适用的法律法规和政策，可以解决以上问题。此举仅仅是给法官在认定事实、研究审查合法合情合理的调解协议方面增加了工作量，这是法官办理民事诉讼案件应有的题中之意。
（五）、补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。
就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。
1、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。
2、补充完善民事诉讼调解再审的条件。这里有一个值得探讨的问题是如何依法合理纠错？譬如说，调解生效后，当事人发现调解依据的其它判决书已被撤销，而原调解结果又确实损害了自己的部分利益，当时让步是因为有判例作依据，出于息事宁人。现在当事人申请再审，笔者认为应当再审，从本质上看原调解已违反了申请当事人的自愿。因为关于调解再审和判决再审的标准不可同日可语，因为前者的标准是是否遵守调解原则的问题。《民事诉讼法》第180条规定：“当事人对已发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律的，可以申请再审”。这个规定过于笼统，实践中不好掌握。以下几种情况在审判实践中确实存在，而又难以启动再审，应该将其列入现行的民事诉讼调解再审条件。一是审判活动严重违反法定程序且有可能影响调解结果的。如非法剥夺当事人的权，公开审理案件未经法庭公开调查即对案件事实予以认定等。二是审判人员在审理案件中有贪污、受贿、徇私舞弊，故意歪曲事实、曲解法律、颠倒是非等违法行为且有可能影响调解结果的。三是调解依据的重要证据系一方当事人伪造或一方当事人隐瞒足以影响调解结果的。四是作为调解依据的有关裁判、调解、公证文书及鉴定结论被撤销或被推翻且有可能影响调解结果的。五是调解结果和已生效的裁判、调解结果相矛盾且有可能影响调解原则的。
3、补充完善民事诉讼调解再审的对象及程序。民事调解再审对象，原则上应该具体问题具体分析，主要针对原调解书涉及有关重大错误的方面，如发现原调解书侵害第三人利益的，审理对象 应是关于第三人利益的争议部分。再审管辖程序，民事诉讼法没有规定。笔者认为，原则上应由再审申请人提出申请的法院承担，除出于克服地方保护主义，维护司法公正由上级法院指定的以外。
（六）、补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。
民事诉讼法调解篇7
关键词: 行政诉讼 调解 协调 撤诉
我国行政诉讼审判的现状和问题
我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解、"公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作、虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升、在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解、或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许、行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升、我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定、《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①、在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②、从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81、7%③、那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢 行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢 显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作、人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡、法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定、于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的、有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④、我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点、
二,建立行政诉讼调解制度的原因
行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤、行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础、
(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础
从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果、从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的、法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求、但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥、在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉、倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来、据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦、也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧、
对建立行政诉讼调解制度的展望
作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好、
注释:
①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》, 2001年第2期、
②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期、
③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期、
④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期、
⑤:胡肖华著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页、
⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日、 方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页、
⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页、
⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日、
⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页、
参考文献:
徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版、
李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版、
应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版、
胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版、
方时荣,石佐启主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版、
民事诉讼法调解篇8
一、诉讼调解内涵及其价值
长期以来，通常是诉讼调解和法院调解混用，或者把二者等同。笔者通过搜索中国期刊全文数据库，发现有近六成的文章使用了“诉讼调解”这个概念，有约两成的文章使用的是“法院调解”这个概念，而另外有两成的文章是将二者混用，把二者作为同一个概念来对待。一般认为，法院调解是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式；{1}200也有人认为是“在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议平等协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动”；{1}185另有人认为是“在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的实体权利、义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。”{2}上述三种界定虽表述有差异，但其基本内涵是相同的，概括起来就是三点：第一，法院调解在法院的主持下进行；第二，法院调解在双方当事人自愿的基础上进行；第三，法院调解是一种解决纠纷的诉讼活动。
仔细探究，就会发现，“诉讼调解”与“法院调解”并不完全相同。其一，从调解发展的历史沿革来看，人们最早使用的是“诉讼调解”而不是“法院调解”，“法院调解”只是一定条件下历史的产物。调解在我国具有悠久的历史，调解的方式多种多样，可分为民间调解和官府调解两大类，其中官府调解即诉讼调解，如西周的铜器铭文中就已经有诉讼调解的记载。[1]很显然，即使实际进行调解的是类似于现代法院调解的司法机关，由于古代司法行政不分，根本没有专门的“人民法院”这样特定的机构，也不能称其为“法院调解”，而只能是“诉讼调解”。其二，从规则的层面来看，虽然我国现行民事诉讼法中只规定了“法院调解”，并把“法院合法自愿调解”作为民事诉讼的一个基本原则，但事实上，“法院调解”是诉讼中的调解，因而称为“诉讼调解”并无不妥。不仅如此，从规则的发展来看，“诉讼调解”涵括了“法院调解”，其外延大于“法院调解”。《调解规定》第3条规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。”由此可知，“法院调解”已经不是严格意义上的“法院”的调解了，其主持调解的主体范围已经有所扩大，如果继续使用“法院调解”则不能表达其完整的内涵，也不具有针对性，相反，使用“诉讼调解”更具有现实性和合理性。其三，“法院调解”强调作为调解主体的“法院”的调解，而“诉讼调解”强调调解发生的时间在诉讼过程中，与其对应的是诉讼外调解，其涵盖性更强，使调解的划分更科学。基于此，笔者认为，所谓诉讼调解，是指在人民法院或人民法院委托的单位或个人的主持下，各方当事人自愿合法地就民事权利义务或诉讼权利义务达成协议，解决民事争议的诉讼活动。
诉讼调解不仅在学理和逻辑上具有合理性，在实践中，也有其独特的价值。一是权利性。诉讼调解对当事人权利充分尊重，通过当事人自愿协商而不是法官依法裁判来解决纠纷，整个诉讼过程当事人都非常清楚，容易理解和接受。二是公正性。诉讼调解强调当事人的积极参与，发挥当事人自己最清楚纠纷真相和自身利益的优势，实现最符合他们利益需求的纠纷解决方式的自愿选择和处理结果，因而最接近当事人追求的实体公正，结案更符合“司法公正”的实质要求。三是效率性。诉讼调解具有简便、高效、经济的特点，调解方式灵活，既可减轻当事人的诉讼负担，又能节约司法资源。四是和谐性。诉讼调解强调当事人之间的友好协商和妥协，促进当事人之间互谅互让和友好合作，降低和弱化了当事人之间的对抗性，有利于社会的和谐与稳定。
二、诉讼调解协议的性质：实体法与程序法视角下的探析
诉讼调解是具有中国特色的民事审判活动的重要内容，为妥当地解决人民内部矛盾发挥了极其重要的作用。目前，在我国社会主义市场经济建设的新形势下，它在维护社会稳定和解决市场经
济条件下的民事纠纷方面更显示着裁判所不能达到的司法救济功效。然而在诉讼调解制度中有一个十分重要而又争论不休的问题，那就是诉讼调解协议的性质。诉讼调解协议是典型的民事合同还是诉讼契约？或者它属于实体法规范还是程序法规范？这是一个值得探讨和研究的问题。笔者认为，对调解协议性质的认定，需要经过从实体法与程序法的视角进行全面分析才能得出结论。
（一）民事实体法视角中的诉讼调解协议性质
依据我国《民法通则》的有关规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除。而调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议，当事人之间达成调解协议的过程完全符合民事法律行为的构成要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。{3}189同时，调解协议也符合合同的一般成立要件：（1）须存在双方或多方当事人；（2）当事人须达成合意。{3}524
调解协议是当事人双方自愿达成解决纠纷的方案，属于民法上的契约，它具有确认双方民事权利义务关系、终结诉讼的法律效力。这既是诉讼调解的功能和目的所在，又是各国普遍的做法。因此，大多数国家都赋予调解协议的契约效力，一旦达成，便具有了法律效力。{4}毕竟，民事实体法规定的民事主体的财产权和人身权属于私权，当事人对私权的处分，国家不应有过多的限制。依私权自治理论，当事人在法院等主持调解下所达成的协议，应等同于当事人解决争议的一种“契约”，若限特别约定或规定，“契约”从成立时生效。
（二）程序法视角下的诉讼调解协议的性质
调解协议除了可以处分实体权利之外，还包括对诉讼权利的处分，这就使调解协议可以归入典型的诉讼契约的范畴。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。{5}民事诉讼法根据处分权原则，规定当事人可以协议的方式处分自己的某些诉讼权利，例如管辖协议、调解协议、执行和解等等。根据大多数人的观点，已为民事诉讼法所明文规定的当事人之间的诉讼契约属于当事人的诉讼行为，[2]其应该适用民事诉讼法上有关诉讼行为的相关规定。
由上分析可知，诉讼调解协议完全符合民事法律行为的构成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而从诉讼契约的角度来看，其亦符合诉讼行为的一般性规定。人们通常认为，当事人的诉讼行为与民事法律行为有着诸多区别。在法律规范方面，民法对所有的法律行为予以一般规定，而民事诉讼法则没有一般性规定。诉讼行为必须由具有诉讼能力的主体有效进行，而就法律行为而言，限制行为能力人也可以实施。对于错误的或者意思表示不自由的意思表示，民事主体可以撤销，而诉讼行为则无此规定，但对诉讼行为，在一定范围内当事人可以自由撤回。诉讼行为不能随意附条件，而民事法律行为则可以任意附带条件和期限。{1}25由此看来，民事法律行为与诉讼行为似乎是水火不相容的。事实果真如此吗？其实稍作一下分析便可知晓答案。诉讼行为应由具有诉讼行为能力的主体来实施，而作为诉讼主体的当事人，或者是当事人的法定人（在当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时），或者是当事人的委托诉讼人，在实施诉讼行为时必然是具备完全民事行为能力的。首先，就当事人本人而言，如果当事人本人不具备民事行为能力，其亦不具有诉讼行为能力，因此，在诉讼过程中，其不可能亲自实施诉讼行为，也不可能与对方当事人达成调解协议；如果当事人本人具有民事行为能力，那么他（或她）应该是具备诉讼行为能力而能够实施诉讼行为，从而能够与对方达成调解协议；其次，在当事人本人不具有诉讼能力的情形下，此时必须考虑（在此种情形下，法院自然会依职权审查）由其具有民事行为能力的法定人来进行诉讼，而具有民事行为能力的法定人必然具有诉讼行为能力的；第三，如果属于当事人委托的诉讼人实施诉讼行为的情形，则也不应该有任何问题，因为能够成为委托诉讼人的自然人是应当具备民事行为能力和诉讼行为能力的，如果其丧失民事行为能力从而不具有诉讼行为能力的话，那么委托人就不能再担任委托诉讼人了，此时应考虑当事人本人实施诉讼行为或另行委托有诉讼行为能力的委托诉讼人实施诉讼行为。由此可见，能够实施民事法律行为与对方当事人订立民事合同的当事人也是完全具备诉讼行为能力的，能够与对方当事人订立涉及处分其诉讼权利的诉讼契约，只是这种诉讼契约是以“诉讼调解协议”的方式出现的。
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p; 值得一提的是，我国立法及司法解释均未明确规定调解协议的形式要求。司法实践中，根据不同的情况，有时由书记员将协议内容记入调解笔录，再由各方当事人、审判人员、书记员在笔录上签名或盖章，此时的调解协议实际上是口头形式的；有时则制作专门的调解协议书，将协议内容列明，当事人、审判人员以及书记员也在调解协议上签字或盖章，此时的调解协议当然是书面形式的。{6}
由上可知，不管诉讼调解协议采取何种形式，其既可以作为民事合同由民事实体法来规范和调整，同时，它作为诉讼契约亦受民事诉讼法的规范和调整，由此从一个侧面反映出程序法与实体法之间的互相渗透相互交融，从一定的角度折射出程序法与实体法的关系。而这种渗透与交融其实是“无独有偶”、“无独有多”的，比如，诉讼时效、举证责任、推定等等，都可以横跨程序法与实体法，或者说很难清楚地划分出其属于实体法范畴还是属于程序法范畴，基于此，还需要对程序法与实体法的关系问题重新作一番审视与思考。特别值得一提的是，由于诉讼过程本身十分复杂，影响其运行的因素多种多样，比如其中对案件事实的认定，就会受到众多因素的影响。因此，对程序法与实体法关系的认识和定位，不应该是静止的片面的笼统地界定之，而应该从一定的角度或层面人手，将其置于一定的场域，动态地全面地来进行分析和定位。
三、诉讼调解协议的效力：准强制执行性
通说认为，生效的调解协议的法律效力具体表现在：（1）实体法上的效力。双方当事人之间争议的民事权利义务关系将依调解协议的内容而确定。（2）诉讼法上的效力。调解协议生效后，在诉讼上产生三个方面的效力：（1）结束诉讼程序。（2）当事人不得提出上诉或再行，提起再审的理由亦应受到严格限制。（3）强制执行的效力。{1}193然而，我国现行民事诉讼立法关于调解协议的效力有诸多缺陷，例如，《民事诉讼法》第69条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。从这两条规定来看，调解协议对当事人缺乏必要的约束力，违背了调解协议的性质，违反了契约的一般原理和《民法通则》的规定，损害了调解自愿原则和对方当事人的利益，使调解协议处于不稳定的状态，以致于达成调解协议后却不能生效，妨碍了法院调解制度的贯彻实施。{6}
为此，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易规定》）第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。”
此外，《调解规定》第13条规定：“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”此两处规定实际上是对我国民事诉讼立法关于诉讼调解协议效力的一种修正，人们普遍认为它强调了当事人的意思自治，为人民法院提高民事案件调解结案率，实现及时化解矛盾，定纷止争，维护当事人的合法权益和正常的经济秩序的目的提供了更为具体和明确的法律依据。
众所周知，民事合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的合意，其实质效力受合同主体的意志和合同内容的性质所决定。一个民事合同，只要是双方当事人自愿达成的，并且其内容符合实体法的规定（但不违反有关法律的禁止性规定），就是一个有效的合同。依法成立并生效的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。诉讼调解协议作为一个民事合同，显然应当具备此种属性，即双方当事人应当受到调解协议的约束。然而，不仅如此，诉讼调解协议不仅仅只是一个一般的民事合同。从最高人民法院《调解规定》第13条规定的本意来看，调解协议可以通过两种方式取得强制执行的效力。其一，双方当事人在达成的调解协议（或者是以调解协议书的形式或者是以记入调解笔录的形式）上签字后由审判人员、书记员签名或者盖章后，无需制作调解书，或者当事人未申请制作调解书的，调
解协议即具有了法律效力。这里的“法律效力”是指与调解书具有相同的效力，{7}即调解协议由此具有了强制执行力；其二，人民法院依据双方当事人达成的调解协议（口头形式或书面形式亦在所不问）制作成调解书，从而使调解协议转化成调解书后具有了强制执行的效力。从这两种情况来看，诉讼调解协议最终均取得了强制执行力，不过从理论上来说，我们并不能因此得出调解协议具有强制执行力这样一个命题，因为我们不能不正视这样一个事实，那就是调解协议最终实际取得强制执行力需要一个中间“媒介”：或者是审判人员、书记员在调解协议上的签名或盖章，或者转化为调解书。但是，与此同时，我们也不能忽视另外一个事实，那就是只要双方当事人依法达成了调解协议（不违反法律的禁止性规定），根据对最高人民法院《调解规定》的理解，通常，情况下（经法院审查认可后），调解协议最终必然取得强制执行的效力，因此，从此角度而言，诉讼调解协议具有准强制执行性是完全能够成立的。
诉讼调解协议具有准强制执行的效力，而这种特征是一般民事合同绝对不会具备的。通常，如果有～方当事人不履行合同义务，另一方当事人或者诉诸法院或者申请仲裁，绝不可能向法院申请强制执行。当然，如果作为一个纠纷的解决，双方当事人不是通过法院而是通过人民调解委员会进行调解，达成调解协议，则其性质与诉讼调解中调解协议的效力尽管有些许相似之处，但区别是主要的而且也是十分明显的，在此不作论述。总之，在自愿、合法原则下，在客观上尊重当事人的主体性与恰当发挥法官职权的双重目标下，以及在程序上法院的审理性和实质上当事人有效的合意性的有机统一下，诉讼调解协议这种合意就其本质来说就是经过法院审查并赋予法律强制力的当事人间的契约，既具有契约的一般特征，同时又具有准强制执行的效力。
【注释】
[1]参见张晋潘：《中国民事诉讼制度史》，湖南教育出版社1988年版，第218页。转引自杨荣馨主编：《民事诉讼原理》，法律出版社2004年版，第497页。
[2]关于诉讼契约的性质，理论上有“私法行为说”、“诉讼行为说”、“诉讼契约说”、“折衷说”之争，但对于调解协议属于诉讼行为基本上能达成共识。
【参考文献】
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