行政诉讼法的概念(精选8篇)
行政诉讼法的概念篇1
关键词：纳税人诉讼；纳税人范围；审查范围；制度性质
中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1009-0118（2013）01-0114-02
在现代法治国家，税成为国家财政的主要来源，“法治国”已经成为名副其实的“租税国”。税与权利相关，“无代议士则不纳税”，纳税人在履行纳税义务的前提是其权利的保护已经得到制度的允诺，当纳税人发现其权利受到侵害时，必须得到制度上的救济。但在我国，财政支出状况长期以来颇为混乱，存在着财政支出不公开、财政支出的公共效益不理想及政府机关及公务员的特权性开支、腐败性开支、浪费性开支等问题。这不仅不符合市场经济的要求，而且和我国建设法治国家的努力极不相称。
在这样的大背景之下，纳税人诉讼成为近年来司法实践和社会生活中的热点话题。纳税人诉讼制度作为一种新型的行政公益诉讼制度，彰显了制度中的“权利的核心地位”以及“权利对权力的终极制约”，对行政权力的制约和纳税人公共利益的维护都有着不可忽视的作用。纳税人诉讼制度，亦对我国传统的“纳税义务人”观念形成冲击，进而，可能由此会改变整个中国的权利义务观念，为建设国家扫清观念上的障碍。同时，纳税人诉讼制度通过对行政权力的质疑，规制了权力的运行，确保了权力的权利指向，这也是建设国家的现实需要。因此，对纳税人诉讼制度进行深入研究是一个具有理论意义和实践价值的课题，而对纳税人诉讼的概念内涵进行讨论也就成为首要的课题。
一、纳税人诉讼概念的研究现状
关于纳税人诉讼的概念，我国学术界有不同的观点。李桂英认为“纳税人诉讼，是指纳税人（纳税义务人、扣缴义务人和负税人）和举报人以纳税人的身份就税款的征收、减免以及使用向法院提起的行政诉讼。”施正文认为，所谓纳税人诉讼是指以纳税人的身份，针对不符合宪法和法律的不公平税制、不公平征税行为特别是政府的违法使用税款等侵犯国家和社会公共利益的行为向法院提起的诉讼。张献勇认为，纳税人诉讼是一种特殊的公益诉讼，“指纳税人以纳税人的身份就公共资金的违法支出向法院提起的诉讼”。梁彗星认为，纳税人诉讼，指私人以纳税人的身份，有请求禁止公共资金违法支出和造成金钱损失的违法行为的诉讼提起权。
从以上对纳税人诉讼的不同理解看，之所以目前还没有形成较为一致的定义，主要原因是在一些基本的问题上人们还存在相当的争议。这种争议不仅不利于对纳税人诉讼理论的发展，也不利于纳税人税收制度在我国的建立，据此有必要在深入研究纳税人诉讼制度之前，通过对纳税人诉讼中的纳税人的范围、诉讼审查的对象、纳税人诉讼的性质等等这些基本问题的分析，来对纳税人诉讼进行较为准确的界定与理解。
二、纳税人诉讼中“纳税人”的范围
对于纳税人诉讼中“纳税人”的范围，学界的争议主要集中在对扣缴义务人、举报人和实际负税人的地位界定上。以上对纳税人范围的争议和讨论，对明确什么人有权提起纳税人诉讼是不可缺少的，但在现实中，此问题的区分实际上又是一个无需讨论的问题，其现实意义并不像理论上的意义那样重大。因为在现实中，社会的每一个个体，无论是扣缴义务人、举报人，还是间接税的纳税人，都无法避免购买商品或者消费服务，这也就意味着无法逃脱被转嫁税负的命运，每个人都必定会成为实际上的负税人。因此，每个人都有权监督政府用税行为，而国内外不少学者也直接将纳税人概念等同于公民的概念。
事实上，从税收国家与国家的角度来讲，纳税人的概念基本上可以等同于公民的概念，但，他们之间还是有区别的。如公民是一个法律概念和个体概念，是拥有一国国籍的自然人；而纳税人，却可以区分个人纳税人和单位纳税人，本国纳税人和外国纳税人。在纳税人诉讼制度中，只能包括那些拥有我国国籍的个人和组织。对于国籍的限制，一方面是出自政治原因的考虑，另一方面也是出自于技术层面的考量。监督用税的权利实际上一种监督政府的权利，与政治权利息息相关，而外国自然人和组织虽然可能在经贸等方面享受国民待遇，但在政治上无论如何是不能享受这种待遇的。而且，允许一个远在大洋彼岸仅购买了一双原产于中国的玩具的外国人对中国政府及其官员行使用税权状况进行监督，在技术层面上既不现实，也无必要。这样看来，在外延上纳税人与公民不是完全的等同，而是前者对后者的包含关系。
从以上的分析，可以得出这样的结论：纳税人诉讼中的纳税人是指具有中华人民共和国国籍的负有纳税义务和实际负担税收的单位和个人。这样看来，在具体的实践中，除了区分本国和外国的国籍，对于确定原告是否具有纳税人诉讼的诉讼资格有意义之外，其他的都已不重要了。“纳税人诉讼中的纳税人”就等于“公民”（包括公民组织）。本文之所以还沿用“纳税人诉讼”，而不改用“公民在税权方面的公益诉讼”，一方面是因为这样的制度设计中的种种元素都直接来源于“税”，可以说是一种成俗的约定；另一方面是因为沿用这一概念，可以强化这样的一个常常被人们所忽视的理念：不是政府养活了纳税人，而是纳税人养活了政府，纳税人有权利要求政府给予其应享有的公共产品与公共服务，并对政府行为给予监督。因此，“以一个纳税人的心态和身份行使对公共部门的监督权，行使公共决策权，可能比起简单的公民权更具有说服力。”纳税人诉讼是源于历史和现实的共同塑造。
三、纳税人诉讼中审查对象的范围
从以上所介绍的不同学者关于纳税人诉讼的定义看，人们对于纳税人诉讼的审查对象也颇有争议，其主要涉及的有政府的税制确定行为、征税行为、减税行为、和用税行为、造成税金损失的行为等。
税务行政诉讼和纳税人诉讼，不能混为一谈。税务行政诉讼，是指公民、法人和其他组织认为税务机关的具体行政行为违法或不当，侵害了其合法权益，请求人民法院对税务机关的具体行政行为的合法性和适当性进行审理裁决的诉讼活动。而纳税人诉讼作为一个独立而具特殊涵义的概念有着一百多年的历史积淀，并且随着时间的推移人们已经形成这样一种认知，那就是把它作为一种控制公共资金支出的重要手段来运行。也就是说，从本质上讲，纳税人诉讼是一种公共能力，纳税人并不能用这种能力去提起保护纯粹个人权利的诉讼。因此，纳税人诉讼应当是指纳税人针对政府机构的违法或不合理用税行为而提起的客观诉讼，是属于一种公益性质的诉讼，与税务行政诉讼存有很大区别，而纳税人就税款的征收、减免等政府行为的不服而提起的相关诉讼，不属于纳税人诉讼的范畴。
关于税制的确定，从世界范围看，一般是由法律予以规范确立的，也就是说与行政机关无直接关联，那么作为控制行政权的纳税人诉讼制度自然可以将税制确定行为排除在外。而在我国，情况有所不同，中央与地方分税等税制是由中央政府的行政行为所确定的。但这并不意味着该行为必须纳入纳税人诉讼的范围之内，而是意味着我国行政机关对人大机关权力的窃取，行政机关必须退出此领域，税制的确定必须由人大制定相关的法律。
关于造成税金损失的行为，这样的行为显然过于宽泛且难以确定。政府每一个政策的做出都必然会直接或间接的对税金造成影响，政府的每一个错误的行政行为都会造成税金的损失，如果把造成税金损失的行为纳入纳税人诉讼，那么就意味着纳税人可以就政府的所有行为提起纳税人诉讼，这显然没有谁会赞同。纳税人诉讼制度的设计，是为了对游离于传统行政诉讼之外的那些政府行为进行控制，而不是企图监督政府所有的行为。虽然在美国，法院承认学生被迫读圣经所增加的学习时间会带来学校运营经费的增加，从而认为纳税人可以对此造成税金损失的行为提讼，但需要说明的是，美国是一个传统的判例法系国家，法官所考虑的是怎样解决问题而对逻辑却不感兴趣，我们所谓的美国纳税人诉讼制度也只是按照我们的逻辑思维所抽象总结的，而深受大陆法系影响的我国无法像英美法系法官那样对问题进行自由的联想、掌控。因此，在我国政府造成税金损失的行为并不适合纳入纳税人诉讼。
四、纳税人诉讼的性质
（一）纳税人诉讼属于公益诉讼
在公益诉讼中，诉讼的提起者是为了维护与自己没有直接利害关系的公共利益，原告的诉讼主张所指向的是公共利益而非某个人或某些人的利益，这也是公益诉讼与普通诉讼最大区别之处。一般来说，私益诉讼的判决在对私人利益的保护产生影响时，也会对社会公共利益的维护产生一定影响，但这并不能改变其私益诉讼的性质。反过来说，公益诉讼的判决在对公共利益的维护产生影响时，也会对某个人或某些人的利益产生影响，但其公益诉讼的性质却不会因此而改变。就纳税人诉讼而言，政府违法使用税款等行为，一般并不会直接对每个纳税人的利益产生影响，而是从整体上损害全体纳税人的利益，或者说是其对个别纳税人利益产生的影响和对全体纳税人产生的影响相比之下，是“微不足道”的。因此，在纳税人诉讼中，原告提起纳税人诉讼并非直接为了维护个人利益，而是源于纳税人的公德心和社会责任感而对公共利益的维护，其是一种典型的公益诉讼。
（二）纳税人诉讼属于行政诉讼
行政诉讼制度的设立，应该说有两个目的，即控制行政权力和维护相对人权益，也就是说行政诉讼的基本特征就是行政相对人通过司法程序对行政权力提出质疑，从而达到监督行政权力，进而维护自身权益的目的。在纳税人诉讼中，作为相对人一方的纳税人就行政机关违法或不合理用税行为通过法院表示不服，从而纠正政府的违法行为，是公民对行政权力的监督限制，这完全符合行政诉讼的本质特征。这里唯一的疑问就是，纳税人能否作为行政机关违法适用税款行为的相对人，也就是说纳税人对这一行为有没有法律上的利害关系。应该指出的是，该问题的提出实际上隐含着这样一个传统上的认知，即要相对人要对行政行为提出质疑的前提是其必须具有法律上的利害关系。这样的认知，必定会将公益诉讼排除在行政诉讼制度之外。其实，“公益诉讼并不是独立于传统诉讼模式之外的新型诉讼形态，它是传统的诉讼形式随着社会经济的发展变化而发展的产物。”而“建立纳税人诉讼制度的本意在于赋予纳税人诉讼主体资格，而不是要求建立一种独立于传统诉讼模式之外的新型诉讼。”随着社会的不断发展，行政权力的影响日趋广泛，“行政国”已经到来，行政权力所面对的不再仅仅是单个的行政相对人，同时也面对着整个国民，所以，行政权力的违法行使不仅仅会损害个人利益，而且在很多情况下会对公共利益造成极大地损害，而这时就必须打破陈旧观念，把政府造成公共利益损失的行为也纳入人民的监督之中。因此，笔者认为，这里的所谓“特殊”行政诉讼只是相对于传统行政诉讼而言，当我们以新的观念重新审视，其实纳税人诉讼并不特殊。我们不能用旧的观念来约束新的事物，我们应该扩展行政诉讼的容量，将纳税人诉讼纳入到行政诉讼制度的体系之内。
参考文献：
[1]李桂英、试论纳税人诉讼制度[J]、哈尔滨学院学报，2004，（1）：75、
[2]施正文、我国建立纳税人诉讼的几个问题[J]、中国法学，2006，（5）：146、
[3]张献勇、浅谈纳税人纳税人诉讼制度[J]、当代法学，2002，（10）：84、
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[5]谢徽、试论监督用税权[D]、华东政法学院硕士论文，2006：4、
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[7]张建、纳税人诉讼基本问题探讨[J]、成都理工大学学报（社会科学版），2006，（1）：33、
行政诉讼法的概念篇2
摘 要：我国传统的对于行政行为概念的理解为行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为，这一概念因强调依法行政和法律效果而将行政指导行为排斥在外，认为行政指导行为具有非法律规范化，不产生具体法律效果的特征因而属于行政事实行为，不能接受司法审查。然而，理论的探索和实践中具体的案例证明，行政指导行为已经在行政管理活动中发挥着举足轻重的作用，对相对人权利与义务的影响颇深，而我国现行法律所依据的行政行为理论的缺陷导致了实践中缺乏有效的对行政指导行为造成损害的救济途径。因此，适当调整对我国传统行政行为概念主义的理解，将行政指导行为纳入司法审查，符合理论和实践发展的双重需要。本文在明确行政指导行为性质的前提下，简要探讨行政指导行为的可诉性理论基础。
关键词：行政指导，行政诉讼，可诉性
1989年，我国《行政诉讼法》颁布实施，其中第二章专门规定了行政诉讼的受案范围，2000年最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干解释》)又对行政诉讼的受案范围作出了进一步的细化规定。行政诉讼的受案范围问题，一直是我国行政法诉讼法学界研究和争论的重点之一，就行政指导行为而言，《若干解释》第一条第二款第四项以“不具有强制力的行政指导行为”的表述将其排斥在受案范围之外。一般认为，行政指导是指“行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。”①将行政指导行为排斥在行政诉讼受案范围之外的主要理由是：其一，行政指导行为是一种事实行为，不产生法律效果；其二，行政指导的自愿性特征，相对人是否接受行政指导不具有强制性。
一、传统行政指导理论的缺陷
我国的行政法学理论，是近现代的舶来品，行政法学理论的深入研究和探索，基本上是从八十年代开始的，主要学习和研究的对象是德国、法国、日本和我国台湾地区。传统的行政行为理论是从德国开始发源的，奥托・迈耶认为行政行为是“行政行为在具体情况中决定臣民的权利义务”②，我国学者在研究行政行为理论时，基本上借鉴了这一概念，普遍认为：“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为”。③“没有针对行政相对人所作的行为，不具有法律意义的事实行为，都不是行政行为”。这一概念实际上将行政指导行为、行政合同行为、行政事实行为排斥在了行政行为的范围之外，而就行政诉讼的角度而言，行政诉讼的受案范围是基于行政行为理论发展而来的，我国行政诉讼的受案范围甚至采用了“具体行政行为”这样的学术性措辞。如此，在现行的法律框架下，行政指导和行政合同行为因在行政行为理论下的非权力性、自愿性等因素、自然无法纳入行政司法审查的范围，从而在实践中处于非常尴尬的境地。实践中，因行政合同、行政指导行为所产生的争议纠纷，在法院的立案程序上就要几经辗转，最后也往往是通过民事程序进行审理的。随着经济的不断发展和政府职能的不断加强，传统的行政诉讼受案范围已经很难满足实际需要，因此，我国有必要重新定位对传统行政行为的严格的形式主义的理解，重新框定行政诉讼的受案范围。
二、行政指导司法审查的理论基础
在政府的行政管理活动中，行政指导行为发挥着重要的作用，在政府活动中所占比例亦非常之高，政府对民事争议的调解、信息、预警、悬赏奖励、建议说服等都属此列，因此，行政指导行为在事实上对行政相对人的权利与义务都产生着重大的影响，如果不允许直接对行政指导提讼，则相对人的合法权益将无法获得充分的救济。
（一）行政指导与法治
显然，行政指导行为的实施若没有任何法律上的依据的话，这种权力亦会存在滥用的可能，行政主体在实施行政指导行为时会缺乏顾忌，从而损害公共利益，如：为维护政府形象而难以核实的不实经济数据，因研究或决策失误而的对公众错误的引导等等情形。这与当代所倡导的法治精神是相悖的，若否认行政指导行为的法治原则，是非常危险的，因此，行政指导行为的实施亦应当具有一定的依据，如法律依据和客观事实依据等；符合必要的条件，如不能超过法定的权限范围，应当将依据明确告知等。行政指导行为的实施必须贯彻法治主义，我国现行行政诉讼法因受传统行政行为理论束缚，长期把“抽象行政行为”长期排斥在司法审查的范围之外，是不合时宜的，这也是为何我国效力层级较低的法律文件多、乱、互相抵触的重要原因，法治发达国家在处理类似问题时，已经通过宪法诉讼等措施，广泛的赋予了司法部门对公权力的审查权，从而保障救济途径的通畅。基于此，根据法治化的要求，行政指导行为应当是一种合法的行政主体基于职权而作出的行为，对于行政指导行为，应当予以立法规范，明确权力范围、实施程序，以保障其合乎法治要求，并纳入司法审查的范围之内。
（二）行政指导的非强制性与信赖保护
我国现行的法律体系对行政指导行为特征的一个重要理解即“非强制性”，认为非强制性的行政指导行为没有法律上的约束力，不会产生直接的法律效果，因而不能纳入行政诉讼受案范围，正是这种理论指导了司法解释的立法。行政指导行为的实施在一定程度上没有直接对相对人的权利与义务产生影响，但是相对人往往基于对政府行为的信赖，相信并接受政府的指导行为，从而使得行政指导行为间接的对相对人的权利与义务产生了影响。信赖保护原则是行政法的一项基本原则，要求行政机关对其所作出的行为诚实守信，不得随意变更。在这个政府信用至上的年代，即便是非强制性的行政指导行为，法律也应当保护行政相对人对行政主体行为的信赖而产生的利益。
三、结语
对于行政指导行为，理论界应该更清醒的认识和明确其性质。要更好的摆正行政指导行为在行政行为理论体系中的位置，应当将行政事实行为纳入到行政行为的概念之中，淡化传统的法律行为理论对行政行为理论的约束。另一方面，行政行为的概念还应当淡化其强制性的特征，而以是否运用公权力为特征来代替，这样才能更好的理顺行政行为与行政事实行为的体系，排除将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围的理论障碍。
从我国行政诉讼法的立法进程来看，我国对行政诉讼的受案范围是逐步拓宽的，这与我国的社会发展以及对人权保障的加强趋势是一致的。盼《行政诉讼法》将修订之际，立法能将行政指导行为纳入行政诉讼受案范围，以更好的保护相对人的合法权益。（作者单位：湘潭大学法学院）
参考文献：
［1］ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月第三版，第337页。
行政诉讼法的概念篇3
违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此一学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。
一、宪法实施
宪法实施是一个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这一概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：
（一）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]
（二）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。[2]
（三）宪法实施是宪法规范的落实，实行，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的经济生活条件。[3]
（四）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展。[4]
（五）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是一个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。
（六）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施，二是解释实施。[5]
学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。
迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第一次出现“宪法实施”提法的，应当是1918年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。
我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（三）监督宪法的实施”；1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定；1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定：（1）《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；（2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”；（3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954年《宪法》和1978年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。
虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。
宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。
关于宪法如何实施的问题，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即的过程、方式和手段。
笔者认为，宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。
就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。
二、宪法保障
关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不一致。主要观点如下：
（一）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]
（二）宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]
（三）宪法保障制度可以分为两个方面：一方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另一方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]
（四）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。
宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。
大陆法系国家通常设，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将制度通常在“宪法保障”一章之下规定。[10]因此，在这些国家，制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。
宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。
三、宪法监督
我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这一概念的理解不甚一致。
（一）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]
（二）宪法监督，就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是一种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]
（三）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]
（四）宪法监督主要包括两种情况，一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督，我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。[16]
在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这一概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第二种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。
同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。
四、宪法适用
我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这一问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。[17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。
学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？宪法适用是否即是适用宪法？在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。
在这一意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有三种类型，即一些国家由代表机关适用宪法，一些国家由普通司法机关适用宪法，一些国家由特设的或者宪法委员会适用宪法。
五、宪法司法化
笔者曾在1993年第1期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，开始使用“宪法司法化”这一概念，但在以后的论文中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。
“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版，而这一概念成为一个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院法官的论文《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18]
齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元，由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元，济宁商业学校负担15000元，滕州第八中学负担6000元，滕州市教委负担4000元。对此判决，原告齐玉苓表示不满意，并继续向山东省高级人民法院上诉。
针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”8月23日，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。
在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19]，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20]，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21]、
关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为，宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求，对和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23]
笔者认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：
第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司法制度，特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。
第二，宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家。一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24]；德国等大多数大陆法系国家采用由适用宪法的作法[25]；法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26]；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27]、而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。
第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，从而忽视了宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视了宪法特有的功能和调整对象，实际上损害了宪法的权威和尊严。
毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）、这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。
在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。
国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。
法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。
因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。
笔者认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。
六、司法审查
关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[29]
近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为，中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。
有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，我国因为存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。
“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家，没有公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年，由制宪议会通过一项法律规定：普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使；后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。
司法审查在总体上说，是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查；就对立法权的司法审查而言，是对立法权行使的合宪性进行的审查，就对行政权的司法审查而言，是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。
根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第53条第1款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”的规定，以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62条第2款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。
在我国，是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上，司法审查与违宪审查之间存在着以下关系：
第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。
第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中，可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中，这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同，违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家（如美国）受本国国情所决定，采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制，即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制，如德国、法国等大陆法系国家，我国等社会主义国家。可见，大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。
在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。并不是纯粹的司法机关，由对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查，因此更不属于司法审查的范畴。
七、宪法诉讼
“宪法诉讼”是伴随着德国式的审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义，学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下：
（一）宪法诉讼是指特定国家机关（）为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34]
（二）宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征，即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值；宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关；宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否；宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35]
（三）宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是与违宪审查在同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如司法审查制下的宪法诉讼。[36]
（四）宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，即由特定的司法机关依据宪法，对于公民遭受公权力侵害的宪法权利，通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为：宪法诉讼是违宪审查的司法模式；宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能；宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点，认为，宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后，公民可向有关机关提出消除侵害，给予救济的诉讼。[38]
（五）宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此，宪法诉讼是一个十分宽泛的范畴，从静态层面，它是一项宪法制度；从动态层面，它是一项活动；从规范层面而言，它是一套宪法性程序，是追究违宪责任的机制；从目的层面，它是：（1）维护秩序与（2）保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中，可以看出，对于什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异，其原因在于，不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。
有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”，即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议，便为“宪法诉讼”，因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之，违宪审查的具体方式有多种，有的以诉讼的方式或者说司法的方式，有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如德国式的审查制和美国式的司法审查制；不以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法，宪法诉讼包括德国式的审查制和美国式的司法审查制，有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识，也认为法国属于宪法诉讼的国家。
有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能，即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上，宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说，所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的，因此，宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。
有的学者关注的是宪法诉讼的对象，即认为，对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上，所有国家违宪审查的对象都包括法律（中国是否包括法律不甚明确，但从宪法规范上可以推论，当然是包括法律在内的），因此，宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。
有的学者关注的是特定机关，即只有解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么，只有设立的国家、实行审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解，笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是：
第一，宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动，如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼，即存在利益冲突的双方利害关系当事人，进而言之，在社会生活中，发生了一个具体的纠纷或者冲突，而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关，形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”，存在被诉的另一方当事人，有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是，是否存在诉讼即是宪法诉讼呢？或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼，就是宪法诉讼呢？一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发，得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论，是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼，除了从诉讼这一因素出发，还需要从其他因素进行考虑。
第二，宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动，或者说存在一个宪法上的争议，必须从宪法上给予判断。那么，是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢？笔者认为，并不能作这样的理解。
第三，宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利，即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利，但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么，能否认为凡是保障公民宪法权利，在公民的宪法权利受到公权力的侵害时，给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼？作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义，仍然存在极大的困难。
笔者认为，在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时，必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制，对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法，已有非常成熟的认识。或者说，美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义，也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念，以说明美国的司法审查制。
而在欧洲国家，由于传统上的原因，长期以来并不存在违宪审查，包括美国式的司法审查。换言之，欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼，即由普通法院依据法律解决法律纠纷，进行法律诉讼，保护公民的法律权利，提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中，附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设以后，特别是1949年德国基本法上设立以后，欧洲国家才大规模地设立，并由解决宪法上的争议。因此，相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利，提供法律上的救济，也是以诉讼的方式去解决争议，但与普通法院不同的是，它所解决的是宪法上的争议，保护的是公民的宪法权利，提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。
在美国式的司法审查制下，普通法院只在审理法律案件过程中，依据宪法审查法律是否违反宪法，而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如，国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”，不属于普通法院的管辖范围；对总统和法官的弹劾案的审判权，是由众议院提出，而由参议院作出判断，也不由普通法院审理。在德国式的设立的国家，不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查，还具有其他的职能，即只要属于宪法上的争议，需要依据宪法作出裁判的，都属于的职权范围。换言之，不仅进行美国式的违宪审查，还解决宪法上的其他争议。
在法国式的宪法委员会审查制下，宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查，而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下，向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会即可以进行审查活动。
因此，与德国式的的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究，取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在体制上成立专门的违宪审查机构而言，制度与宪法委员会制度是相同的，但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处，之所以存在这些相异之处，仍然还是在理念上存在着不同。因此，法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。
社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中，去判断法律、法规、命令是否违反宪法，即并不采用诉讼的方式，因此，与宪法诉讼存在着本质上的差异。
宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分，但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查，但又不限于违宪审查；违宪审查既可能以诉讼的方式进行，也可能不以诉讼的方式进行，而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此，笔者认为，宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”，笔者认为也是可以的，两者之间是相通的概念。
八、合宪审查
合宪审查又可以称之为“合宪性审查”，它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查，这是值得商榷的。虽然从表面上分析，对某项法律、法规、命令进行违宪审查，其绝大多数结果实际上是合乎宪法，即通过违宪审查，最后得出是合宪的结论，似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是，事实上，两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议，需要解决或者平息这一争议，消除这一嫌疑，而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时，制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法，没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理，国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合宪法或者符合法律；既然符合宪法或者符合法律，当然具有法效力；既然具有法效力，也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查，以取得法效力。
合宪审查和违宪审查，与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中，所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则，是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时，考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异，从而对某些法律采用合宪性推定，对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来，由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性，或者说没有表达自由，民主社会即不复存在，因此，对于规范表达自由的法律，通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律，采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律、法规、命令的合宪性引起争议，并进入审查阶段以后，违宪审查机关面对该法律、法规、命令在审查时所采用的原则。如果该法律、法规、命令的合宪性还没有引起争议，根据公定力的原理，该法律、法规、命令即是符合宪法的、有效的。
在我国，全国人大和全国人大常委会虽然没有就法律、法规、命令等规范性文件进行过一次违宪审查，但曾经进行过两次合宪审查。一次是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议在通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的当日，就《香港基本法》是否宪法作出决定。决定指出，《香港特别行政区基本法》是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。实际上，香港基本法刚刚通过，并没有在实践中产生是否符合宪法的疑问或者争议，之所以通过这一决定，是为了预防未来可能产生的疑问或者争议。因为《中华人民共和国宪法》的指导思想是四项基本原则，而其中最主要的是社会主义制度，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区保留原来实行的资本主义制度。另一次是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过了《中华人民共和国澳门基本法》的当日，就《澳门基本法》是否符合宪法作出了决定，决定的内容与上述关于《香港基本法》符合宪法的表述是完全相同的。
笔者认为，实际上，全国人大在《香港基本法》和《澳门基本法》并不存在是否违反《宪法》的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查，并不十分妥当。因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议，便进行了审查，其结论是符合《宪法》。但是，全国人大和全国人大常委会制定的其他法律也并未产生是否符合《宪法》的争议，全国人大并未就其是否符合宪法进行审查，那么，是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的。
注释：
[1]舒国滢、周叶中主编：《法理学？宪法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年版，第183页。
[2]蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本），第60-61页。
[3]张光博、王秋玲：《宪法的实施与保障》，吉林大学出版社1993年版，第16页、第277页。
[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京大学出版社1984年版，第96-136页。
[5]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第349页。
[6]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第35-37页；杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版，第23页。
[7]罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第29-31页。
[8]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第4页。
[9]同董和平等著书，第153页。
[10]如《奥地利联邦宪法性法律》第6章的标题为《宪法保护与行政保护》；《列支敦士登宪法》第9章的标题是《宪法保障和最后条款》；《意大利宪法》第6章的标题是《宪法的保障》等。
[11]西方学者通常将德国型的制度称为“宪法秩序保障型”，而将美国型的司法审查制度称为“私权保障型”。
[12]法国现行宪法第5条规定：“共和国总统监督遵守宪法。他通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的持续性。共和国总统是国家独立、领土完整和遵守共同体协定与条约的保证人”。
[13]陈云生：《民主新潮》，人民出版社1988年版，第7页。
[14]同董和平等著书，第163页。
[15]蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第24、114-115页。
[16]前引李忠书，第4页。
[17]刘茂林主编：《宪法教程》（修订本），法律出版社1999年版，第61页。
[18]：《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报？法治时代》2001年8月13日。
[19]《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，载《人民法院报》2001年8月25日等。
[20]《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。
[21]同[18]、
[22]王磊教授的《宪法司法化》一书未对“宪法司法化”这一概念作出定义，只是认为宪法作为裁判法律纠纷的具有操作性的最高准则即宪法司法化。见第153页。
[23]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报（哲社版）》2000年第12期。
[24]美国式的作法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用。某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提讼，法院直接依据宪法作出判断。
[25]德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向提出审查请求，审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向直接提出审查请求，依据宪法作出判断。
[26]法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性，普通法院在审理具体案件中不容怀疑。
[27]社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。
[28]查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日，第2版。
[29]盖尔霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44页。
[30]罗豪才主编：《中国司法审查制度》、傅思明教授主编：《中国司法审查制度》等。
[31]胡建淼：《比较行政法：20国行政法评析》，法律出版社1998年版，第635页。
[32]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第282页。
[33]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第3页。
[34]杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》1997年第6期。
[35]韩大元、刘志刚：《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》，载《法学家》1998年第2期。
[36]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载人大复印资料《宪法学与行政法学》1999年第5期。
[37]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，载《法学评论》2002年第3期。
[38]郑强、傅思明：《让宪法诉讼“活起来”-从新闻官司看宪法诉讼权利保护》，载《公法评论》2001年8月17日。
行政诉讼法的概念篇4
[关键词]行政诉讼司法审查
在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》（见该法第49条）。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、行政法规和地方性法规）按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同；另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。
一、行政诉讼是否等同于司法审查
普通法传统中的“司法审查”（judicialreview）就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。
这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。
在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。因此，“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪（Dicey）对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权，从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇，但是强普通法学者之所难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说，意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”，[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。
二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查
虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英联邦国家的澳大利亚，法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则（ultravires）和自然公正原则，而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。
依照现在最通行的解释，我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之，中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。
1、审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言，我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质，我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法，还可以依据普通法；不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为；不仅可以对行政行为的合法性与合宪性，还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以，在原则上，除非有制定法明文的排除，所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查，这种审查的权力无须制定法的明确规定，此即“司法最终原则”。另外，从法院进行司法审查的技术手段上说，普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令（prerogativewrits）来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]
2、法院判决的效力不同。在普通法国家，某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录，并且作为法律文件予以公布，判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据；同时，这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则（staredecisis）。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国，某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效，除非经司法解释程序的认同，该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。
3、法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且，律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师（barrister）可以成为法官。以上两个方面不仅保证
了法官的专业性和职业上的严肃性，同时也可以避免法官和律师之间的抵触，保证司法体制的合理运转。总之，英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。
在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权，无论是目前中国法官的素质、能动性和威信，还是人民法院在机构（包括人事和资金）与行为方面的独立性，都有待于提高。
三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性
应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语，但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。[15]实践中，“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。
然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度，进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话，《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下，这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。
比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威，关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说，为了维持良好的社会秩序，世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为，《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力，即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之，如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构，这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。
总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的，也就是说，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的，我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要，还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说，在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务，此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。
①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写，并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”，1995年3月28日于北京。
②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于：我国无独立的行政法院系统和行政法官；人民法院对行政案件的裁决不适用判例；我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。
③参见张尚、张树义，《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-77页。
④参见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；应松年等，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的来行使。
[6]见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，同上，第6页。
[7]例如，“自然公正”原则（Theruleofnaturaljustice）作为普通法中进行司法审查的主要根据，在美国并没有被完全继承下来，而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见W、Gellhorn＆C、Byse，AdministrativeLaw-CaseandComments，6thed、，（1974），chapt、8，Mineola，NewYork：FoundationPress、
[8]可参见王名扬，《美国行政法》，“司法审查的意义”，中国法制出版社1995年版，第565-566页。
[9]见罗豪才，《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第160页。该书提出，1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第1页。在美国，更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。
[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别，可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时，在裁决行政处罚案件时，对行政处罚决定的合理性，人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。
[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。
[12]普通法的原则上说，法院只对行政行为的合法性进行审查（lawreview），各类行政裁判所（administrativetribunals）对行政行为的合理性进行审查（meritsreview）。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo、144，P2、
[13]特权令通常包括declaration（宣告令）、injunction（禁止令）、mandamus（训令）、certiorari（调卷令）、habeascorpus（人身保护状）等。由于各种特权令的使用在技术上很繁琐，彼此之间的区分又过于精细，所以，它们的使用在今天的普通法国家已趋向简明。在有的英美法国家，其种类也因受到制定法的修订而减少。例如，在美国联邦和大部分州，上述后三种令状目前已被相关的民事诉讼规则所废除。
行政诉讼法的概念篇5
某公司由甲乙丙三个股东共同设立，设立之初，股东之间合作良好。经营一段时间以后，股东之间出现矛盾，甲乙两股东在丙不知情的情况下，伪造有全体股东签字的股东会决议，并据此向公司登记机关申请股东、法定代表人等事项的变更登记。由于提交的文件齐备、内容符合法律规定，而伪造签字行为未被觉察，登记机关核准了该变更登记申请。经过一段时间以后，丙发现了上述情况，于是就向法院提起行政诉讼，要求撤销登记机关作出的变更登记。对此，登记机关提出了对当事人伪造申请文件的行为不知情，不应承担诉讼义务和相关法律责任的答辩。但是，法院仍以客观上存在当事人伪造申请文件的事实为由，判令撤销登记机关作出的变更登记，并由登记机关承担诉讼费用。面对被告的事实和被判败诉的判决，登记机关无不感到很大的委屈——对伪造签字的行为，即使是侦查机关也只有专门的司法鉴定人员才能识别，怎能要求一般行政机关的一般工作人员都必须识别出呢，而且，该伪造签字行为明明是申请人的行为，不追究申请人的责任，却要行政机关代人受过，承担投诉义务及败诉责任，这显然有失公正，难以让人信服。
上述情况不只是在企业登记中存在，在其他行政许可执法中也同样存在。它反映了当前依申请行政行为救济中存在的一个普遍性问题——定范围内的公正性缺失问题。其主要表现是，对因申请本身的违法和不当而致行政行为违法和不当的，司法机关在裁决时，没有追究或没有完全追究行政行为申请人应当承担的法律责任，也没有给行政机关特别是善意行政机关依法行使职权以应有的维护。
二、问题的根源——理论与制度上的双重缺陷
（一）理论上的缺陷——尚未确立善意行政主体的概念
善意，作为一个法律概念，是指法律活动的当事人对有关情况不知道和不应当知道的主观心理状况。这里，“不知道”是指事实上不知道，“不应当知道”是指客观上不具有应当知道的条件和明显可能。它很早以前就为民法所采用，建立了善意第三人和善意取得等非常重要的概念和制度由于“善意”体现了各部门法共同的，同时也是最高的价值追求——公正，因为它在行政法中也有其存在的价值基础，其相应的表现形式则为善意行政主体。所谓善意行政主体，是指对有关情况不知道和不应当知道的行政机关。然而，迄今为止，在我国行政法理论中还没有确立这一概念立法也没有给予应有的重视（《国家赔偿法》第五条关于因公民自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任的规定，是现行行政法律中仅有的一条体现善意概念和思想的规定）。相应地，司法实践中出现不能给行政机关特别是善意行政机关依法行使职权以应有的维护，就不足为奇了。
（二）制度上的缺陷——没有体现依申请行政行为的特点
依申请行政行为是指行政机关必须有相对人的申请，才能实施的行政行为，如企业开业登记、变更登记行为。它是行政法理论对行政行为的一种分类类型，与依职权行政行为相对称。所谓依职权行政行为，是指行政机关依据法律赋予的职权，无需相对人的申请即可实施的行政行为，如征税和对违法行为的处罚。显然，是否以相对人的申请为基础和前提，就成了依申请行政行为和依职权行政行为的显著区别。以相对人的申请为基础和前提即为依申请行政行为的主要特点。这一特点在现实中具有十分重要的影响。其影响主要表现在以下两个方面：
（1）正因为依申请行政行为必须以相对人的申请为基础和前提，相对人申请中的违法与不当就常常成为依申请行政行为违法与不当的内在原因。
（2）正因为依申请行政行为必须以相对人的申请为基础和前提，如果相对人的申请侵犯了第三人的权益，行政行为有时就难免侵犯第三人的权益，相应地，对依申请行政行为不服的人有时并不是申请人，而是有关的第三人。
以上是依申请行政行为的本质特征，在设计行政行为救济制度时理应予以充分考虑。然而，在现行行政救济法律中却很难找到体现该特征和要求的规定。有关法律只是原则性地规定，公民、法人和其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议和提起行政诉讼，或者依法申请行政复议后提起行政诉讼。可见，依申请行政行为的特点并没有在现行法律制度中得到应有的体现。相应地，在依申请行政行为的诉讼实践中，出现不追究和不完全追究申请人的法律责任的情况，就不足为怪了。
三、问题的解决——主要思路与具体建议
找到了问题的根源，也就找到了解决问题的思路。简而言之，即是：首先，必须在行政法理论上确立善意行政主体这一概念。因为，理论是实践的指导，只有在理论上确立了这一概念，才能在实践中建立和贯彻相应的法律制度。其次，在理论上确立了善意行政主体这一概念的基础上，还必须秉承善意主体的权益应受保护，不应对他人恶意行为负责的法律思想，并根据依申请行政行为的特点，对我国现行行政救济制度和司法实践作必要的调整、补充和完善。以下是具体建议：
首先，对申请人之外的其他人，以申请本身存在瑕疵为依据，不服依申请行政行为的，法律应当规定，让其先向原行政机关反映，由该机关先行处理，之后，对该机关的处理或拒绝处理行为不服的，可依现行规定和做法，申请行政复议和提起行政诉讼。这样，不仅可以避免让善意行政机关在不知情的情况下代之受过，承担不应当承担的诉讼义务，而且可以使有关问题得到直接和及时的处理。
其次，对申请人之外的其他人，以申请本身侵犯了其民事权利为理由（如开篇案例中甲、乙伪造丙的签字及股东会决议，侵犯丙股东权的行为），不服依申请行政行为的，法律应当规定，让其以申请人为被告，通过民事诉讼的途径加以解决（对此，法院可以判令申请人停止侵权行为，要求申请人向行政机关提出撤回先前的申请） 、这样，不仅可以避免让善意行政机关承担不应承担的诉讼义务，使有关争议得到更加顺畅、合理的解决，而且可以节省国家财力（与民事诉讼由当事人承担全部诉讼费用相比，行政诉讼由当事人承担诉讼费用只具有象征性）。
行政诉讼法的概念篇6
论文关键词 环境 公共利益 公益诉讼 环境公益诉讼
一、环境公共利益之内涵
环境公共利益包含了“环境”与“公益”两个词语，与一般的公共利益相比，其特殊性在于指明了利益的客体——环境。
我国《环境保护法》第2条规定，环境是指“影响人类生存和发展的各种天然的或经过人工改造的自然因素的总体。” 《俄罗斯联邦环境保护法》也规定：“环境——自然要素、自然客体和自然人文客体以及人文客体的总和。” 这一条文与《环保法》对环境的定义有异曲同工之妙。可见，环境包括自然环境以及人文环境。
环境公共利益包含另一重要词语——“公共利益”。辩证唯物主义认为，“利益”是客体对主体的满足，是主体对客体进行价值判断的结果。环境对公众的利益体现在大自然对人类的多用性，表现为环境承载价值的多样性，如生命存续价值、经济价值、科学价值、娱乐价值等。 台湾著名法学家陈新民教授认为，公法学界讨论公共利益的概念，所着重的地方并不在于利益概念的讨论，而是一律围绕所谓“公共的概念”。 而围绕两种不同的公共概念，历史上形成了分别以边沁和卢梭为代表的两种“公共利益”概念。
边沁认为公共利益是“组成共同体的若干成员的利益总和” ，意为公共利益是个人利益的叠加。这实际上否认了独立于个人利益之外的公共利益的存在。而卢梭则认为公共利益和个人利益之间存在着质的差别，“意志要么是普遍的，要么不是；它要么是人民这一实体的意志，要么是一部分人的意志。” 他认为公益是与个别意志迥然有别的东西，是“剩余的不同个别意志的总和”。 在卢梭看来，公益的产生并非人数上的胜利，而是社会全体成员的个别意志相互抵销后的剩余部分，是所有公民理性讨论的结果。笔者赞同卢梭的公益概念，他着重强调了公民在公共利益实现过程中的积极作用，要求公民进行理性讨论，同时也敦促国家应为公民参与和实现公共利益提供相应的制度渠道。
综上所述，环境公共利益的概念为，公众对自然或人文环境进行价值判断得出并可以享用的生存利益、健康利益、经济利益、科学利益、娱乐利益等多种利益的总和。
二、侵犯环境公共利益的行为
基于环境公共利益的概念，侵犯环境公共利益的行为可以概括为两种形式。一是对公众所享有的各类环境利益的侵犯，如对生存利益、经济利益的侵犯。二是直接对客体环境的侵犯，即对环境公共利益的间接侵犯。对两种行为加以区别，有助我们全面了解环境公益诉讼针对的行为对象。
对环境公共利益的侵犯在日本实定法上称为“公害”。日本《环境基本法》第2条第3款对公害进行了定义。所谓公害，是指伴随着企事业单位的活动及其他人为活动而发生的相当范围内的大气污染、水质污染、土壤污染、噪音、震动、地面下沉以及恶臭等，造成的与人的健康或生活环境相关的损害。 日本法学家原田尚彦教授认为“公害”是由于日常的人为活动带来的环境污染以致破坏，并由此产生的对人和物的损害。 这一定义弥补了列举式定义引起的疏漏，并指出了公害的原因（环境污染与环境破坏）和结果（人和物的损害）。
直接对客体环境的侵犯在环保法领域指的是由人类活动引起的环境问题，也称次生或者第二类环境问题，大体上分为两大类，即环境污染与环境破坏。环境污染指由于人们在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、放射性物质以及噪声、电磁波辐射等对环境的污染和危害。而环境破坏是由于人们对环境不合理的开发利用活动所在造成的现象，如由于毁林开荒造成的水土流失等。
经常有学者把公害与对环境的侵犯混用，如台湾地区学者邱聪智认为“公害”一词泛指各种环境污染或破坏之像。 然而日本的公害与对环境侵犯的概念并非相同，对环境的侵犯只是作为公害的原因，并不包含其结果，二者不能混同。
三、侵犯环境公益的司法救济——环境公益诉讼
（一）环境公益诉讼之内涵
环境公益诉讼是公益诉讼的下位概念，因此应首先明确公益诉讼的概念。从学者们给出的公益诉讼定义来看，可以分为广义和狭义两种。广义的公益诉讼，是指涉及公共利益或具备公共因素的诉讼。有学者认为“不管动机如何，初衷如何，只要其诉讼行为在客观上起到了维护公益的作用，就是公益诉讼。” 按此种观点，即使诉讼是为个人利益进行，但诉讼本身的意义具有了社会普遍性，诉讼的结果产生了公益效果，这样的诉讼也称其为公益诉讼。而狭义的公益诉讼，也有学者认为其是“他益形式的公益诉讼”，即原告起诉纯粹是为了公共利益。“其诉求或者针对抽象的规定，或者由于行政机关没有依法履行自己的义务，或者是社会未来的、长久的利益遭受损害，甚至法治受到破坏的情况。” 这与台湾所采纳的公益诉讼概念相同，“须行政机关之违法行为，无关原告自己之权利及法律上利益事项”。 由此可知，狭义的公益诉讼，除了以维护公共利益为目的外，还需具备原告与诉争案件之间没有直接利害关系这一特征。
相较而言狭义的公益诉讼更具合理性。构建公益诉讼制度旨在解决传统私益诉讼在保护公共利益方面存在的制度瓶颈问题，因此，只要能在传统的私益诉讼框架内解决，就没有必要再另行建构公益诉讼制度。广义的公益诉讼中“主观为自己，客观为公众”的诉讼完全可以在私益诉讼制度中解决。这类诉讼中，原告与案件具有利害关系，完全可以满足传统原告适格规则的要求，同时原告起诉是为了私人利益，也满足私益诉讼的诉讼激励问题。正如梁慧星教授所指出的那样“如果说与原告的利益有关，或者主要是原告的利益，我们现行的体制完全能够解决它，当务之急是如何充分利用的问题。” 因此笔者认为，“主观上为自己，客观上为公众”的诉讼不宜纳入公益诉讼制度之中，应归于传统私益诉讼之列。
综上所述，公益诉讼是指涉及公共利益或具备公共因素，原告与诉争案件之间不存在直接利害关系的诉讼形态。吕忠梅教授为环境公益诉讼下的定义恰恰符合了上述公益诉讼之概念，“在任何行政机关或其他公共权力机构，法人或其他组织及个人的行为有使环境遭受侵害或侵害之虞时，任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起的诉讼的制度。” 这一概念排除了原告与诉争案件之间的利害关系，强调了环境公益诉讼的目的是保护环境公共利益，同时包括公害诉讼和对环境的侵犯引起的诉讼，能够有效救济两种侵犯环境公共利益的行为。
（二）环境公益诉讼之特征
环境公益诉讼属于现代型诉讼，即“围绕公共利益产生的纠纷基础上形成的诉讼”，因此它的诉讼主体、救济内容及保护法益等方面都具有不同于传统诉讼的特征。
1、诉讼主体的特殊性
环境公益诉讼诉讼主体的特殊性体现在其原告范围的广泛性。从学者讨论的结果来看，国家、法人、社会团体和公民个人，都有权代表环境公共利益，提起环境公益诉讼，因此，环境公益诉讼原告范围十分广泛。
2、救济手段的特殊性
环境公益诉讼原告的请求，不仅包括民事法律规则中的恢复原状和金钱赔偿，还包括具有行政法意义的要求企事业单位、国家机关等修改、变更政策，或者采取措施防止损害的出现或者扩大，甚至可以主张被告禁止从事相关活动，可见其救济手段多种多样。
3、保护法益的特殊性
环境公益诉讼保护的是环境公共利益，环境公共利益是一种综合性的利益，包括健康、经济、审美等多方面利益。吕忠梅教授指出：“环境公益诉讼保护的公共环境利益，并非私益诉讼上的私权。”“环境法的目的和环境问题的现实告诉我们，这种环境公共利益就是人与自然和谐相处。如果要以人类的利益形式加以衡量的话，那就是大多数人在良好的环境中生存和发展的权利不受侵害的普遍状态。”
（三）环境公益诉讼之意义
1、为公众参与环境决策提供制度渠道
卢梭的公共利益概念着重强调公民在公共利益实现过程中的积极作用，要求公民进行理性讨论，同时还敦促国家应为公民参与和实现公共利益提供相应的制度渠道。我国台湾学者也指出“环境问题虽然涉及高度的科技背景，但因涉及太多利益冲突与决策上的风险，往往是个政治选择的问题，有必要纳入整个民众参与体系与程序。” 因此环境公益诉讼制度的构建，为公众参与到环境决策及从根本上保护环境提供了制度渠道。
2、克服环境行政机关执法不力的弊端
行政机关往往同时追求社会稳定、经济发展、环境保护等多重目标，当环境保护与其他目标发生冲突时，行政机关往往会舍弃环境保护而追求其他效益显著的目标。而环保组织和公民个人往往不追求环境保护以外的其他目标，由他们提起公益诉讼在一定程度上可以阻却行政机关为了发展经济而牺牲环境的行为，确保环境保护法等法律得到有效实施。
行政诉讼法的概念篇7
关键词 公益诉讼 行政诉讼 原告资格 受案范围
文章编号 1008-5807（2011）03-067-01
一、行政公益诉讼的概念
界定行政公益诉讼关键要解决好两个问题：第一，行政公益诉讼的原告包括哪些对象；第二，行政公益诉讼的范围包括哪些。而在这两个问题上有一个共同之处就是，要特别注意区分行政公益诉讼和行政公诉。
笔者认为，行政公益诉讼的原告就是公民、法人或其他组织，其所诉的对象就是侵犯公共利益的行政行为。而行政公诉的原告就是特定的国家机关(在我国可以将该项职权赋予检察机关)，其所诉的对象主要是侵犯公共利益的行政行为，也可以是一定条件下侵犯私人利益的行政行为。
二、现行行政诉讼制度中公益诉讼的缺失
有学者认为，只要我们调整行政诉讼实践的思路，充分挖掘现有法律条文的内涵，再辅之以相应的司法解释，我国行政诉讼的受案范围是可以扩充到受理行政公益诉讼案件的。
笔者却不这样认为，新司法解释的所有规定都不能超越《行政诉讼法》的立法宗旨。现在我们也不能不承认我们的《行政诉讼法》在许多方面的规定是有欠缺的，不适应行政诉讼实践的发展。但这些问题的解决绝对不能通过司法解释的方法来解决。它需要一个完整的体系，需要从最初的受案范围到最后的裁判方式是相互联系且完整的，它必须由行政讼法的完善来解决。
三、关于我国建立行政公益诉讼的可行性
在我国开放行政公益诉讼在理论上并无多大障碍。其理由如下：
第一，从根本上讲，公益诉讼不过是传统私益诉讼对公益保护的深化，两者在本质上具有一致性。实质上一切诉讼也都维护着社会的公共利益，所以在公共利益受到侵害时，赋予个人与社会组织提起公益诉讼当不违背诉讼法的价值理念。
第二，依法行政的利益远远大于滥诉的不益。开放行政公益诉讼肯定会增加行政诉讼案件的数量，但不计成本而去滥诉的可能性是极小的。
第三，我国现行《行政诉讼法》上规定的抗诉制度，从一个侧面印证了行政公益诉讼与我国行政诉讼理论和制度的兼容性。行政抗诉制度存在的基础是公共利益，基于公益需要提起行政诉讼并不违背我国现行行政诉讼法的基本精神。
四、制定并完善我国行政公益诉讼框架的几点建议
（一）防止因行政公益诉讼制度而产生滥诉
借鉴行政诉讼制度发达国家和地区的有益经验，防止滥诉情形发生的措施就是设置一定的前置程序，其主要包括两个方面。
第一，在受案范围上，限定在法律特别规定的范围内。如我国台湾地区《行政诉讼法》第9条规定:“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行政，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定为限。”至于我国将在哪些方面由法律规定行政公益诉讼事项，则可根据该事项对公共利益造成损害的可能性和危害性、人民法院的审判能力、行政机关的法治水平等具体情况，逐步规定和完善。
第二，在提起行政公益诉讼前，必须先向有关行政机关提出相应请求。即只有当有关行政机关在公民、法人或者其他组织提出有关请求后，该作为的仍然不作为，不该作为的仍然不停止作为。此时，公民、法人或者其他组织就可以提起行政公益诉讼。
(二)准确界定行政公益诉讼中的公益概念
关于公益，有学者认为，就我国的情况来说，可以分为国家公共利益、社会公共利益、公众或者群体公共利益、公平竞争的公共秩序等。 有学者认为，可以采用四分法对利益进行分类。
笔者认为，行政公益诉讼中的公益，从范围上来讲包括国家利益和严格意义上的公共利益。从内容上来讲，则是指根据一般情况无法确认具体受益人数量的利益，即利益对象的不确定性。如果根据一般情况能够确定受益人的数量，则可以通过共同诉讼或者集团诉讼的方式来启动一般行政诉讼。
(三)明确确定行政公益诉讼的原告与受案范围
在行政诉讼中原告和受案范围存在着十分密切的关系。关于行政公益诉讼中的原告，综观域外的理论与实践，结合我国的具体情况，还是采用二元式的启动方式为好，即不仅赋予国家机关(在我国应确定为检察机关)提起行政公益诉讼的权利，而且赋予公民、法人或者其他组织提起行政公益诉讼的权利。
关于行政公益诉讼的受案范围，虽然从理论上来讲应当将所有侵害公共利益的违法行政行为均纳入其中，但是在实践中必须留有余地。在以后确立我国行政公益诉讼制度时，关于受案范围之条款，如上所说，不妨借鉴我国台湾地区《行政诉讼法》第9条之规定。即先是概括性规定行政公益诉讼，接着规定只限于法律规定的事项。
(四)合理分配行政公益诉讼中的举证责任
行政诉讼的重要特征之一就是实行举证责任的倒置，即被告举证。在行政诉讼中原告只是根据有关司法解释的规定，对一些程序性和辅的事项承担证明责任。
注释：
王太高、论行政公益诉讼、法学研究，2002年第5期、
于安、行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题、法学，2001年第5期、
参考文献：
[1] 黄学贤、行政公益诉讼：研究现状与发展趋势、中国行政法之回顾与展望、
[2] 刘善春、行政诉讼原理及名案解析、中国法制出版社，2001年版、
行政诉讼法的概念篇8
关键词：公安行政诉讼 受案范围 立法模式
一、公安行政诉讼受案范围概述
如果我们对“公安行政诉讼”这个词条进行拆分，其由“公安”和“行政诉讼”这两个核心点组成。所以，我们要深入研究公安行政诉讼受案范围，就必须先从公安行政诉讼的概念入手。而无论公安行政诉讼的概念如何变化，万变不离其宗，都是来源于行政诉讼的概念，但其必然具有自身的特殊性，又区别于行政诉讼。
行政诉讼是指个人、法人或其他组织认为国家机关作出的行政行为侵犯其合法权益而向法院提起的诉讼。简而言之，就是“民告官”。在公安行政诉讼中，“官”具体化了，具体到了公安机关，即“民”告“公安机关”。那么，公安行政诉讼是指，公安机关或者人民警察的具体行政行为侵犯其合法权益，依照法定程序向人民法院提出诉讼请求，由人民法院进行审理并做出裁判，解决公安行政争议的活动。
公安行政诉讼受案范围来源于行政诉讼受案范围，公安行政诉讼受案范围是行政诉讼受案范围的子集。因此，要想弄明白公安行政诉讼受案范围，就必须弄明白行政诉讼受案范围。行政诉讼的受案范围是指，法院对行政主体的哪些行政行为有司法管辖权，公民、法人和其它组织对行政主体的哪些行政行为可以向人民法院提讼。虽然，对于公安行政诉讼受案范围的界定，莫衷一是，没有统一标准和权威的答案。但可以以上述概念为逻辑起点，按照从普遍到特殊的规律，推导出公安行政诉讼受案范围的概念，即法院对公安机关的何种行政行为具有司法管辖权，公民、法人和其它组织针对公安机关的何种行政行为可以向人民法院提起行政诉讼。1
二、公安行政诉讼受案范围主要影响因素
存在即为合理，合理就有理由。制度亦是如此，其存在也必然有其存在的理由，公安行政诉讼受案范围作为一项重要的制度，更是难逃樊篱。笔者认为，虽然影响公安行政诉讼受案范围的因素众多，但其决定性作用的主要是以下两种因素。
第一，法的价值选择差异
公平与效率的冲突和矛盾是亘古不变的，在面对这些价值冲突的时候，公安机关的价值取向是不同于法院的。公平是法院的永恒价值追求，一以贯之；而公安机关则是把效率，提高行政效率作为首要价值追求。那么，在判断公安机关行政行为是否具有可塑性的时候，就无法避免价值排序的问题。一方面。法院司法审判权的行使，是以公平为价值选择的，其对公安行政行为的介入，难免会降低公安机关的效率。所以必须对这种干扰进行必要的控制，不能超过公安机关维护社会发展的最基本的程度。另一方面，如果公安机关如果过度的维护依法行政的稳定性和效率性，排除人民法院司法监督权的介入，公安行政诉讼受案范围必然会受到冲击，从而损害行政相对人的利益。法院对于公平的追求也会落空。
对于平衡法院审判权和公安机关行政权，法律经济学给出了合理的方案，即成本收益分析。具体而言，法律在设定司法权和行政权的界限时要考虑价值效益的问题，寻求司法资源的优化配置，以最小的诉讼成本投入，获取最大的法律效益和社会效益。
第二，司法权的介入范围
司法权的介入范围是指人民法院对公安机关行政行为的监督范围，司法权的介入越多，越深，公安行政诉讼的受案范围就越宽。要了解司法权的介入范围应该先明确司法权与行政权的关系。司法权与行政权是一种恒常的紧张关系，行政权的扩张需要司法权的介入。尤其是在现代社会，社会日新月异，各种新状况丛出不穷，复杂多变随着公安机关在社会管理中的作用日益增大，其行政权力也日益增多，司法权有必要介入。但又不能过多的介入，否则会影响行政管理效率。司法权进入的“张弛”直接决定了公安行政诉讼的受案范围。
三、我国公安行政诉讼受案范围的制度反思
（一）立法模式导致公安行政诉讼受案范围不明确
我国公安行政诉讼的立法模式采取肯定概括加肯定列举、否定列举的混合模式，这样反而会导致疏漏。首先，虽然公安行政诉讼受案范围是三种立法模式并存，但在司法实践中，法官往往只注意到肯定与否定列举模式。其次，只要是列举就必然无法穷举。特别是社会不断发展，新情况层出不穷，法律往往是保守的，这样列举的方式必然会“黔驴技穷”。再者，公安行政诉讼受案范围在肯定列举了具有可诉性的公安行政诉讼行为时，又否定了具有不可诉性的公安行政行为。事物并非一定是二元的，仅仅依靠简单的两分法就可以予以划分，一刀两断。既肯定又否定的结果是必然会存在并忽视肯定列举与否定列举之间的灰色地带，导致公安行政诉讼受案范围不明确。2
（二）人身权、财产权标准限制了对公安行政相对人合法权益的保护
我国公安行政诉讼受案范围保护的权利仅仅保护公安机关侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权方面。若无另行规定，其它权利是不受保护的。而个人享有的权利不仅仅是人身权和财产权可以涵盖的，诸如选举权和被选举权，言论自由等政治权利也应受到保护。3否则，这会给公安机关提供这样一个激励：在行使行政权力的时候，只关注公民人身权和财产权，无视其它合法权利的保护，其结果相当严重。
参考文献：
1、米建中：公安行政诉讼范围的几个问题，《公安大学学报》，1991年第2期。
2、谭炜杰：“行政诉讼受案范围否定性列举之反思”，《行政法学研究》，2015年第1期。
3、杨玉海：“当前公安行政诉讼中存在的主要问题及对策思考”，载《公安大学学报》，1999年第3期。
作者简介：
丁璐璐，女，中国人民公安大学，法学院，硕士研究生，行政诉讼法方向。
1参见米建中：公安行政诉讼范围的几个问题，《公安大学学报》，1991年第2期，10-12、