设立公司(收集5篇)
设立公司篇1
在市场国家，公司作为现代经济生活中运行最为有效的组织体，维系着市场经济的运行和，对经济的发展具有举足轻重的作用。公司产生的目的在于公司具有独立的人格和股东的有限责任，它是现代司制度的核心，但它同市场经济一样是一柄双刃剑，随着经济生活的发展，在现实生活中出现了一些利用公司独立人格和股东有限责任从事各种不正当行为的消极现象。这些滥用公司人格的行为在危及交易安全、损害权利人利益的同时，也暴露了公司独立人格和股东有限责任制度绝对化的固有缺陷，这就是公司人格独立与有限责任的“价值二重性”。因此，对公司的规制也成为各国立法的重点。公司设立无效制度，就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施，它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要的意义。这种对公司人格的否认，在美国被形象地称为“揭开公司面纱”，是指在特定的关系中，对滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人受损害的，法院应不考虑公司的独立人格，而责令不当行为人向债权人直接承担责任的一种法律制度。我国当前由于上的认识偏差及实践中的一些，立法上没有确立此项制度。本文就试图通过对公司设立无效制度的深入，揭示其制度价值和对在规范公司行为中的重要作用，并具体提出立法时的制度设计，以求对我国的公司立法有所裨益。
关键词：公司设立无效
撤销
发起人
一、
公司设立无效的缘起
公司设立无效，究其本质，是指由于公司设立过程中的重大瑕疵，导致已经有效登记成立的公司之资格归于消灭。此项无效制度，对于现代社会规范公司的有效运作，发挥公司的经济效能具有重大的意义。如我们所知，公司乃是现代社会经济运行中的核心组织，其兴衰对于社会经济生活秩序有着重大。特别是随着公司规模的不断扩大，其影响力也将极大增长。现代学者呼吁公司之承担社会责任，“最大限度的增进股东利益之外的其他所有社会利益”，其根源就在于公司对社会生活影响的巨大。既然已经明了此点，就应当对公司之行为作出严格的规制和管理，而公司之设立无效制度，就是基于此点之宗旨而生的。
对公司的规制，首要是对于这个组织体设立的规范，如果公司设立时即具有重大瑕疵，即使公司已经成立，也必然在以后的运营当中突显其不利益。因此，在源头上廓清其瑕疵对于公司的健康运作十分必要，公司设立无效制度即肩负此项使命。对于公司设立无效制度的价值，理论上也有一些非议。主要集中于两个方面，一是认为对公司设立的规制，在公司设立过程中即有效成立之前，由于设立人之谨慎注意、登记机关之严格审查，在设立过程中的风险已降到最低点，基本上不存在大的瑕疵。二是认为即使公司设立过程中存在瑕疵，挟此隐藏之瑕疵成立运营而出现问题，亦有事后预防之措施，如公司的清算、破产、重争等制度，这些制度足以保证公司之衰败不对社会生活产生重大影响。就第一点而言，认为公司设立人和登记机关会对公司设立中的瑕疵起到保证作用，孰不知，这种保证作用在现代公司设立当中已消失殆尽。首先说设立人，将公司设立之无瑕疵寄希望于设立人无疑于与虎谋皮。特别是在当前信用制度尚不发达的今天，设立者甚至故意制造虚假问题以骗取公司设立而从中牟利，当然不会尽到谨慎注意哪怕是合理注意之义务。其次是登记机关的监督，这里并不是说登记机关不尽职尽责，而是随着市场经济的深入发展，我国当前公司的设立原则已由原来的行政审批之核准主义变动为较宽松的准则主义和严格准则主义。并且在以后相当长的一段时间内，设立原则将进一步放宽，审查之严格亦会大不如前，由此可知，公司设立的瑕疵减少也不能寄托于此。关于第二点，乃是忽略了法律的效率价值，忽略了法律之分配正义。公司的破产、重整制度，是公司于严重亏损、出现资不抵债的情况下不得已采取的手段，但有一线之希望，亦不会将公司置于此种境地。且公司的破产、重整需耗费大量的人力、物力和时间，造成法律资源的极大浪费，更为重要的是最后债权人往往得不到其应得的份额，更何况公司的其他股东？因此，以破产重整制度来消除公司设立的瑕疵已有些亡羊补牢的意味，虽未晚，损失已无法挽回。
从制度上确立公司设立无效，还需要注意一个相关的重要问题。就是公司设立无效制度与民事无效制度的区分，民法上亦有关于民事行为无效的规定，为何不能直接适用之？首先须知，二者关键的一点区别就是他们的溯及力问题，民法上的无效法律行为具有溯及力，视为该行为自始未成立，无效前的一切行为均归于消灭。但如前所述，公司的一举一动事关甚巨，一旦公司设立无效亦具有溯及力，将此前公司所为之行为统统归于无效，则将会对相关当事人的利益产生巨大的影响，为了保护交易的安全及经济秩序的稳定，公司的设立无效，“似应解为不生溯及效力为宜”，即公司之设立一旦无效，只向前发生效力。其次，民事行为的无效，一般没有期限上的限制，无论时间，无效之原因一旦出现，均可提起无效之诉。但公司设立的无效，应当规定一定的时间，如前面提到的反对公司设立无效制度的意见，前有设立之监督，后有破产重整之保障，如果无效制度不限制在一定的时间内，其重于保障法律效率之价值将荡然无存。第三就是民法上的法律行为包括无效行为和可撤销行为两种制度，但在公司设立制度中，笔者认为，只应当有无效制度而不应当包括可撤销制度。撤销只应当做为公司设立无效的一个法律后果，即当公司被认定设立无效时，经过清算之后，应当予以撤销，撤消是无效的后果，而不应是与无效并列的制度。因此，由于公司立法的专门化与独特性，使得单靠民法上的无效制度解决公司法上的设立无效问题很不方便，必须有单独的公司设立无效制度立法。
二、无效制度之立法范例及反思
公司设立无效的制度，由于其在规范公司运做方面的独特价值，受到了各国公司立法的青睐，多数国家的公司法对公司设立无效的原因、处理途径及无效的后果都作出了明确的规定，使得该制度在充分发挥了其作用。
《法国民法典》和法国《商事公司法》第六章第三节较早规定了公司设立的无效。依其规定，公司设立无效的原因是强制性的，其特别强调了有限责任公司和股份有限公司不能单单因个别股东的无行为能力和意思表示要件上的缺陷而被宣布无效，例外的一点是所有发起人均为无行为能力人。另外，还规定了依照民法第1844条的规定而宣布公司设立无效。值得注意的是，鉴于宣布无效对公司的影响极大，因此，法国特别规定了可以对无效进行补正，即除了无效是由于公司的宗旨不合法外，当无效原因在提起无效之诉后，宣告无效前不存在时，无效之诉终止。并将这一职权赋予法庭，即商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时宣布无效。如果为了补正无效原因还需要征求股东的意见，召开股东大会通过决议时，法庭应给予必要的期限，只有当期限届满而仍没有作出任何决议时，法院才能依据当事人的要求，作出宣布公司设立无效的裁决。有关公司设立无效的诉讼时效规定为：自无效原因发生起三年。法院宣布公司设立无效而撤销时，应进行公司的清算。另外，法国还规定了，无论是公司还是股东，均不得利用无效对抗善意的第三者。
德国的公司立法也做出了有关的规定，《股份公司法》第275-278条对确立了公司设立无效制度。首先对无效的原因也规定的极为严格，即公司设立无效的原因是章程没有记载有关基本资本的数额，或企业经营对象，或章程中有关经营对象的规定无效。除此之外，其他理由不能作为提起无效之诉的依据。另外，为了避免公司的无效宣告，德国也规定了对无效瑕疵的弥补，当出现无效原因时，当事人可以通过章程予以弥补。提起无效之诉的人可以是公司的任何一名股东，也可以是董事会或监事会的任一名成员，但起诉人必须首先要求公司消除瑕疵，如果公司不能在规定的期限（德国规定为三个月）内消除，即可提起诉讼，诉讼时效为三年，但从公司登记注册之日起算。
在欧洲诸国家立法逐渐统一的情况下，公司立法渐渐趋同，《欧盟公司法指令》作为公司统一立法的标志，也规定了公司设立无效制度。该指令规定，公司设立无效必须由法院予以宣告，其突出的特点就是将公司设立无效的原因规定的相当广泛，共包括六项：（1）没有必要的公司设立文件；（2）公司设立目的违法或有悖于公共政策；（3）公司设立文件或章程缺乏必要记载事项；（4）没有遵循有关最底资本额的限制；（5）所有发起人均不具备特定的权利能力；（6）公司发起人低于两人。公司设立无效被宣告后，导致公司的解散程序。为满足债权人的债权，公司资本的股份持有人应继续缴纳尚未缴清的股份。关于对第三人的效力上，公司的无效宣告一般不能对抗第三人，除非予以公告或第三人明知。
其他一些国家的公司法也相继确立了设立无效制度，如意大利《民法典》第2332条规定了诸如欠缺必要数目的设立股东，全体行为人没有行为能力等无效原因。日本公司法也规定了股份公司章程缺乏必要记载事项而无效（日本商法第136条规定公司设立无效应于公司成立两年内提起，且仅限于社员提起），韩国公司法亦有类似的规定。
综观上述各国公司设立无效之立法可以看出，该制度已成为公司立法的一个趋势，其有利于公司设立瑕疵之弥补以及经济秩序的稳定。但无效制度的设计应当注意以下几个方面的问题：首先，关于设立无效的原因，必须严格法定，不得例外。除了法定原因外依其他原因均不得提起。至于具体原因的范围，也应当予以严格限制。其次，必须确立公司无效制度的短期时效，否则就和无效制度的价值相悖。第三，应当明确规定诉讼的提起人。第四，规定公司设立无效的瑕疵补正制度切公司设立无效不得对抗第三人，只对公司本身发生效力。
三、我国公司设立无效的具体制度设计
我国公司法当前并没有关于公司设立无效制度的规定，对于公司登记成立后产生的瑕疵，只有《公司法》第206条规定：违反本法规定办理公司登记时，虚报注册资本，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，……情节严重的，撤消公司登记，构成犯罪的依法追究刑事责任。有学者认为，这是我国公司法中关于公司撤销制度的规定。笔者以为，首先，在公司设立瑕疵的补救制度中，只有设立无效之制度，撤销是设立无效的一个后果。其次，我国公司法第206条的规定，只是公司设立的一项行政责任，即没有规定提起人，也没有明确规定应当由法院宣告判决。其本质上只是当注册机关发现注册不实时对公司采取的行政措施。最后，该条对公司撤销的原因也缺乏明确的规定。从整体上来看，还带有改革开放初期计划调整的痕迹，这样的调控已远远不能满足市场经济条件下对公司设立瑕疵补救的需要。因此，我国公司法修改过程中公司设立无效制度的确立也是必须的，我国有学者也主张应当设立这项制度。我们认为，具体制度应当从以下几个方面进行设计：
一、公司设立无效的原因。公司设立无效的原因，是设立无效制度的核心，它是整个制度设计的源头，只有明确的规定了无效的原因，公司设立无效制度才能正常的运做并发挥其应有的功用。首先应当明白，设计无效原因的总的原则是严格法定并慎重控制其范围，因为无效制度的价值在于迅速处理公司出现的并稳定秩序，如果将无效原因规定的太多太滥，将无助于此一目的的实现，反而会另公司处于经常的不稳定状态。本着此项原则，笔者认为，可将无效原因限定为以下几类：（1）公司的发起人均为无行为能力人。公司的发起人是公司设立不可缺少的条件，如果缺少了发起人，则公司将无法生存。因此，当公司发起人为无行为能力人时，公司的设立应属无效。需要强调的是，这里的无行为能力人是指只有当全体发起人为无行为能力时，如果只有部分发起人为无行为能力人，则公司的设立不应当认为无效，对部分无行为能力人可适用民事制度。（2）公司的设立有悖公共政策或损害公共利益。这也是一个不容置疑的原因，如果公司的设立有悖于一国的公共政策过有损于公共利益，即使不做出相应的规定，此类公司也是无法再继续存在下去的。（3）公司资本严重低于最低资本额的限制。公司资本是公司的血液，也是公司人格和公司运营的基本保障，没有公司资本或公司资本严重不足，对于公司来说是寸步难行，因此，当前各国对于公司都有最低资本额的限制，以保障公司的正常运行。公司成立后，如果资本出现重大瑕疵，公司设立当然无效。但这时的资本必须是严重不足，大大低于公司最低资本额限制。如果仅是稍稍低于，则公司可以迅速补足而无必要动用无效制度。至于确切的标准应当是多少，不太容易确定，立法可规定为“足以公司营业的”，数额可规定低于公司最低资本额的三分之一到四分之一。（4）无有公司章程或公司章程缺乏必要记载事项。公司章程乃公司之宪法，公司的大政方针均应由公司章程加以规定。一个公司没有公司章程当然是不可想象的，必然导致公司设立的无效。另外，虽然存在公司章程，但章程记载极为简单，缺乏必要记载事项，如公司的经营范围、公司的名称、住所、资本的构成等，无法发挥公司章程作为公司宪章的作用，亦应当导致公司设立无效。
以上四点原因，应当为公司设立无效的法定原因，除此之外，不存在其他无效原因。有的学者认为公司股东低于法定人数，也是公司设立无效的原因，并且已为有的国家立法所采纳。笔者以为此点不妥，公司的股东人数是公司的一个重要条件，但并不是必不可少的，即使公司的股东人数减少甚至降至法定人数以下，仍能够维持公司的运营。退一步讲，亦可以转换公司形态，采取其他公司模式保证公司的生存和。特别是随着各国立法对一人公司的承认，公司股东达不到法定人数也并不必然导致公司的设立无效。如果此时公司仍能存在发展并保持良好的势头，而立法仅仅因为股东人数不足而确认其无效，予以撤销，将不利于公司的发展和经济秩序的稳定，和设立无效制度的价值也是相悖的。因此，股东人数的减少，不应成为公司设立无效的原因。另外为了防止以后随着经济的发展出现新的公司设立无效的原因，法律可以规定一条兜底条款，“公司采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取公司登记的，公司的设立无效”。
二、公司设立无效之诉的提起人和诉讼时效。关于由何人提起公司设立无效之诉，是比较明确的问题，一个重要的连接就是必须和公司的废立有重大的利害关系。毫无疑问，公司的股东、监事会和董事会的成员是理所当然的提起人，他们与公司荣辱与共，是最有资格的人。另外，在公司交易的过程中，公司还有其他利益相关者，如公司的重要合作者，这些人是否有提起诉讼的资格呢？笔者以为，应对其做出严格限制，除了重大利益相关者，其余的均不能提起无效之诉。值得注意的是，如果公司的登记管理人员在登记后发现公司设立的瑕疵，此时他能否提起诉讼。须知，由于登记人员的职务原因，其更易于发现和迅速弄清公司设立的瑕疵，如果将他们规定为提起诉讼的主体，将更有助于经济秩序的稳定，这与公司设立无效制度的宗旨是一致的。依次，可以规定由登记人员提起公司设立无效之诉，其他人一律不能就公司设立的无效提起诉讼。
公司设立无效之诉的提起时效，前面已有所论述，公司设立无效制度的价值在于迅速消除公司设立的瑕疵，稳定经济秩序。因此，必须有诉讼时效的规定，且应当为短期时效，根据我国的其他时效制度的规定，应以两年为宜。
三、法院的判决及无效后果。由于公司的存废涉及到相当多的利益关系，因此，即使出现公司设立无效的原因，在当事人提起诉讼之后，为了保障经济秩序的稳定，法院应当给公司一定的时间，令其对公司设立无效的瑕疵加以补正，参照各国的规定，可以规定为三个月。在这段时间内，公司应采取必要的措施以迅速消除设立瑕疵，如果规定时间内未能消除，则应依法宣告其设立无效。
关于公司设立无效的后果，应当在公司宣告无效后依据章程的规定对公司进行清算，清算完毕后，撤消公司登记。但在确定公司设立无效之前，以公司名义所进行的各种法律行为仍然是有效的，不能随公司被宣告设立无效而撤销。无论公司或者公司的股东，均不得利用公司的无效宣告对抗与公司利益相关的第三人。
参考：
[1]刘俊海。公司的社会责任[M]。北京：法律出版社，1999。
[2]郑玉波。公司法[M]。：三民书局，1981。
[3]石少侠。公司法教程[M]。北京：政法大学出版社，2001。
设立公司篇2
――徐业伟申银万国场外市场总部副总经理、保荐代表人
“新三板”并非正式的法律术语，一般作为“全国中小企业股份转让系统”的俗称。
《公务员法》第53条规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《行政机关公务员处分条例》第27条规定，从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。
设立公司篇3
在我国,从公司形式的选择,到公司设立的条件与程序、公司治理结构,再到公司能力等诸多方面来看,现行《公司法》字里行间渗透着公法的精神与痕迹,国家干预过多,忽视了公司应有的自治性。在我们的观念中,公司更多地是经过审批而成立的市场主体。因此,公司法的修改与完善,必须重申公司法的私法精神,准确定位政府在公司制度上应担当的角色.我国公司法一方面顺应现代西方公司法的发展趋势，对部分有限责任公司的设立采取严格准则主义，另一方面考虑到我国公司发展的现状和实际情况，对股份有限公司和部分有限责任公司的设立则采取核准主义。即设立有限责任公司，符合公司法规定条件的，一般可以采用严格准则主义，直接办理登记注册手续，但对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，应当履行审批手续，采用核准主义。对于股份有限公司的设立，由于我国公司法既不允许授权发行，也不允许分期缴纳，要求公司的注册资本在设立时必须全部认足或募足，出资额或股款必须一次缴清。因此，从公司法所规定的内容来看，我国采用的是法定资本制。它有利于国家实现对公司的宏观调控，防止"皮包公司"的出现，维护正常的市场秩序，切实保护债权人的合法权益。但在经济体制改革取得一定成效时，则应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制与授权资本制的融合，形成介于两者之间的新的资本制度，以适应我国社会主义市场经济深入发展的需要。
重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地认同公司"是股东间的自愿联合而非政府的产物"。公司法的修改还应充分考虑和保障投资者对公司形式的选择自由；降低市场准入门槛,放宽经营范围限制以保障投资者的营业自由；
关键词：公司设立；条件；公司法修改。
商事主体以有限责任公司或股份有限公司的身份进入市场，必须具备一定的条件，工商机关商在登记有限责任公司或股份有限公司时，必须审查其是否具备《公司法》设定的条件。
一、公司设立的实体条件
我国《公司法》第19条、第73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记的要件作了规定。一般而言，一个公司的设立必须具备3个要件，即人的要件、物的要件、行为要件。其中，公司名称和组织机构、公司住所是各国公司法的共同要求，通常体现在公司章程或设立程序中。因此，我国《公司法》对公司设立条件的要求，就是在发起人、资本、章程三大要件外，加上了必要的生产经营条件。
（一）人的要件：职工持股会的启示
《公司法》第20条规定:"有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。"《公司法》施行后，部分国有、集体企业进行了公司制改造。在产权量化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过50人，为登记为有限责任公司，这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记。按照《公司登记管理条例》的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一些省级总工会认为基层工会经上一级总工会批准即具有法人资格(《江苏省工会法实施办法》)，中国证监会认为工会不能作为股份公司的发起人，民政部门对职工持股会办理社团法人登记持谨慎态度。职工持股会的法律地位是什么，是否具有法人资格，职工流动了如何处理，具有很大争议。因此，对股东超过法定人数而由工会或职工持股会作为股东的，在公司登记时存在法律上的障碍。
参与量化股份的职工数量超过50人的企业为什么不登记为股份有限公司呢？原因在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定。《公司法》要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元，且须经国务院授权部门或省级政府批准，手续十分复杂，以至于难以组建股份有限公司。可见，职工持股会的出现，是规避法律对有限责任公司设立人数要求的需要，更是《公司法》规定不合理的产物。
（二）物的要件：公司资本制度的改革
公司资本是公司从事经营活动的物质基础，又是公司承担责任的信用担保。因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件，现代公司法也对公司资本给予了足够的关注。在我国，公司注册资本是《公司法》明文列举，并记载于公司营业执照的登记事项。
我国《公司法》关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面：(1)规定最低注册资本。(2)列举5种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%。(3)实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见，我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制。奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则(资本充实原则)、资本不变原则。
按照资本确定的原则，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足，且必须达到《公司法》规定的最低限额。我国《公司法》对公司最低注册资本数额的规定偏高，导致公司设立的门槛太高。在现代社会，虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的最低注册资本极低。过高的最低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮，严重脱离中国的实际情况，违反了商事社会鼓励投资的理念。注册资本实缴制也缺乏必要的灵活性。出资要求"实缴"，而且必须验资。"实缴"即足额缴纳，即时缴纳，一不能少，二不能拖。严格的实缴资本制是我国公司法的特色，区别于合伙、独资、三资企业，其立法目的是为了防止出资欺诈，但没有起到实际效果。
设立公司篇4
摘要公司设立瑕疵是伴随着现代公司中日益复杂和严格的设立条件和程序而出现的一个新的法律问题。我国公司法调整公司设立瑕疵的规定非常有限,只是对公司登记的撤销作了简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条,这一规定确立了公司设立瑕疵行政撤销制度,有一定的可取之处,但也存在非常明显的缺陷,不足以解决现在公司法实务中的问题。基于此,本文在阐述了公司设立瑕疵的概念,产生事由之后,分析了我国关于公司设立瑕疵的立法现状分及缺陷,进而提出了我国应如何完善公司设立瑕疵救济途径的构想。
关键词公司设立瑕疵立法现状救济途径
一、公司设立瑕疵的涵义和事由
(一)公司设立瑕疵的定义
公司设立瑕疵,是指已经成立的公司由于在其设立过程中存在不符合公司法规定的法定条件和程序的情形,从而导致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被责令补救,或被宣告无效,或设立被撤销。
(二)引致公司设立瑕疵的事由
世界各国公司法皆对公司的设立条件和程序做出了法律上的规定,公司的设立必须遵循这些法定的公司设立条件和程序。公司设立瑕疵的发生也正是因为公司在设立的过程中违反了公司法的强制规定。具体主要表现如1、股东出资不符合法定条件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司设立不符合程序性要求,等等。以上三种导致公司出现设立瑕疵的事由便是公司法实践中常见的公司设立瑕疵产生的原因,当然,还存在其他一些设立瑕疵事由,如发起人人数不符合法定要求,公司设立注册不符合法律规定等等,在此不一一列举。
二、我国关于公司设立瑕疵的立法现状与缺陷
(一)我国的立法现状
我国公司法并没有关于公司设立无效的规定,只是对撤销公司登记作了有限而简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条。
这一规定有一定的可取之处,即对于设立瑕疵首先采用责令改正以补救之,只有那些存在严重设立的公司才适用行政撤销制度,这体现了立法上的一种慎重立场。但是法条中所谓的“情节严重”并未给予特定的衡量标准,这有待行政机关的行政裁量,同时法条并未明确规定“撤销公司登记”的法律性质。而且严格说来,《公司法》调整公司设立瑕疵的这一规定,带有一定的行政管理色彩,与公司法意义上公司设立与撤销的内涵及原理相差甚远。因为,依据公司法原理,撤销公司登记只是公司设立无效或撤销公司的程序性法律后果,而公司设立或撤销才是撤销登记的法律上的原因①。
(二)缺陷
通过以上分析可以得知,我国公司法关于公司设立瑕疵的规定有限而简单,调整方式也非常单一,而且缺陷明显,主要体现以下几个方面:1、责令改正与撤销登记的界限模糊。2、调整范围过于狭窄。3、设立存在瑕疵的公司被撤销后的责任规定不当。4、未明确规定撤销是否具有溯及力。5、将撤销职权赋予行政机关违反了现代公司法的理念,等等。
三、我国关于公司设立瑕疵救济途径的完善
在借鉴国外立法关于此类问题救济模式的基础上,针对我国公司法关于公司设立瑕疵立法的明显缺陷,现提出几项我国在公司设立瑕疵救济方面应当补足和完善的途径:
(一)进一步完善立法,扩大设立瑕疵事由的范围,健全设立瑕疵的责任体系
我国《公司法》第一百九十九条只规定了两种设立瑕疵产生的事由,而导致公司设立出现瑕疵的事由很多,如发起人人数不符合公司法法定要求,公司注册程序不符合法律规定,公司章程缺乏绝对必要记载事项等等。这些都应作为公司设立瑕疵的原因,并在公司立法中明确规定。
公司立法除了应扩大公司设立瑕疵事由的范围外,还应当规定较为全面的责任主体、责任类型,建立并健全设立瑕疵的责任体系。我国立法对此仅规定了行政责任和刑事责任,唯独没有规定民事责任,忽视了对善意第三人的保护。为此,我国应借鉴英美法系等国家关于公司设立瑕疵责任制度的有关规定,有效建立起公司设立瑕疵中直接责任人的民事赔偿责任制度,从而有效遏制公司设立瑕疵现象的继续发生。
(二)废弃行政撤销行为,建立公司设立无效之诉制度
我国公司法将撤销设立存在瑕疵的公司的职权赋予行政机关,将司法审判机关排除在救济途径之外,是对公司法人人格不予法律上尊重的表现,严重违反了现代公司法的理念,应当予以废除。相应地,应当建立公司设立无效之诉制度,通过司法诉讼程序来处理公司设立瑕疵带来的一系列法律问题。具体而言,主要包括一下几个方面的规定:1、无效诉讼的主体。2、公司设立无效的原因。3、管辖与期间。4、裁判的类型及其效力。公司无效之诉的裁判因法院审理结果的不同而有所不同,主要有三种类型:(1)驳回原告诉讼请求的裁判。(2)判令公司补正瑕疵的裁判。(3)判决宣告公司无效的裁判。
(三)明确设置公司设立瑕疵补正制度和操作程序
为了保护相关利害关系主体的切身利益,稳定社会秩序和交易安全,对于那些瑕疵并不严重且可以进行补救的,就应当给其纠正和调整的机会,补正优先②。关于具体的补救措施和程序,即如何公司成为实质意义上的法人,我国公司立法可借鉴国外立法关于公司设立瑕疵补救制度的规定。如《日本商法》第一百三十九条规定,设立无效的判决确定时,其无效的原因仅对某股东存在时,可不管前条的规定,依其他股东的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。
总之,公司设立瑕疵的出现不仅对公司的人格存续、对公司发起人及相关利害关系人的利益,而且对社会的交易秩序和交易环境都会产生不同程度的影响。因而对我国公司设立瑕疵相关问题的研究具有重大的现实意义。建立并完善公司设立瑕疵救济制度,是我国公司法立法完善的内在要求,也是发展我国市场经济及优化市场环境的必然要求。
注释:
①顾功耘,沈贵明.商法专题研究.北京大学出版社.2009:88.
②李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008:99.
参考文献:
[1]沈贵明.公司法学.法律出版社.2003.
[2]李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008.
[3]王保树.商法.法律出版社.2005.
设立公司篇5
2000年6月22日，范某个人筹资50万元，以另一自然人郭某为挂名股东，向工商部门申请设立A有限责任公司，公司注册资金为50万元，公司章程记载范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在对外经营过程中欠B公司货款60万元，B公司经多次索要无望，遂向法院提讼，要求A公司归还欠款60万元。在诉讼过程中，B公司经调查取证，发现A公司实际系范某一人出资设立，郭某是虚设股东，于是变更诉讼请求，要求法院否认A公司的法人资格，确认A公司为范某的个人独资私营企业，并请求范某对A公司所欠B公司的债务以其个人财产承担无限责任。
[分歧]
本案在审理过程中出现两种不同的意见：
第一种意见认为应由A公司对60万元的债务承担清偿责任。理由是：A公司是经工商部门依法登记成立，具有独立的法人资格，应以自己的财产对外清偿债务。
第二种意见认为应由范某对60万元的债务承担无限清偿责任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》规定的成立要件，其设立具有根本瑕疵，实质上等同于公司未成立，工商部门的登记系错误登记，根据《公司法》第206条的规定应撤销公司登记，由实际出资人范某对A公司的债务承担无限清偿责任。
[评析]
对于本案的处理，笔者同意第一种意见。理由如下：
根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司设立须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、申请设立登记等程序，并最终经工商登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》后，方能取得企业法人资格，因此，公司法人资格是由公司登记机关而非由法院予以认定。虽然司法实践中承认公司人格否认制度，但该制度是在个案中否定公司的法人资格，即在特定的案件审理中无视公司法人的独立人格，否认公司财产与股东财产的分离，以排除股东的有限责任的保护，直接追究股东的民事责任。公司人格否认制度是以承认公司法人资格的存在为前提，是对法人制度必要的、有益的补充，而不是消灭公司的法人资格。
《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，股东应当符合法定人数；第20条规定，有限责任公司由二个以上五十人以下股东共同出资设立。本案中，A公司在公司设立之初，虽然实际由范某一人出资，另一自然人郭某系挂名股东，但该公司的设立从形式上符合《公司法》的上述规定，公司章程所确立的50万元注册资本在公司设立时已经全部一次缴清，且该公司已经工商登记机关依法核准登记并领取了《企业法人营业执照》，取得了公司法人主体资格。A公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据及公司行为的根本准则，股东对公司的权利、义务和责任，不再以股东之间的基础法律关系为依据，而以公司章程和公司法为准，并且范某与郭某作为该公司的公司章程记载确认的股东，在公司登记事项经公示后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力，赋予登记公示事项对抗力以保护登记人的合法权益，赋予登记公示事项公信力以保护善意第三人的利益，因此，A公司成立后的股东权利依法由范某和郭某按照公司章程记载的投入的资本额享有，其二人之间因挂名设立公司而产生的基础法律关系不能对抗公司登记事项。