反不正当竞争条例(精选8篇)
反不正当竞争条例篇1
一、反垄断法问题
反垄断法也被称为自由竞争法，其价值理念是反对垄断，反对限制竞争，保护企业自由参与市场竞争的权利。随着经济体制改革的不断深入，我国在反垄断法领域已经颁布了一些法规，其中最重要的是《价格法》和《反不正当竞争法》。如《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”尽管我国有上面的一些规定，并且通过执法已经取得了一定成效，但我国的反垄断立法仍然存在着很大的问题，主要表现在以下方面：
（1）尚未形成一个系统和完整的反垄断法体系根据美国、德国、日本、欧共体等国家和地区的立法经验，反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，我国现行反垄断法在这三个方面都没有完善的规定。例如，1998年彩电业生产显像管的8大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但我国对此没有禁止性的规定。我国也没有禁止地域卡特尔的规定，尽管这种行为会严重损害消费者的利益，限制企业的生产规模，影响规模经济。与此相反，在大多数实行市场经济体制的国家，数量卡特尔、地域卡特尔与价格卡特尔一样，被视为严重损害市场竞争的行为，适用本身违法的原则。
另一方面，除了《反不正当竞争法》第6条关于公用企业的规定外，我国没有禁止滥用市场支配地位的一般规定。因此，尽管微软公司捆绑销售浏览器的行为和价格歧视在很多国家被视为是滥用市场支配地位，从而被提起了反垄断诉讼，但中国的用户和消费者却不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。
此外，我国也没有控制企业合并的一般规定。1986年国家体改委和国家经委的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出 “一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，也只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。外经贸部2003年3月的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第19条规定，外国投资者并购境内企业出现某些情形时，应向外经贸部和国家工商行政管理总局进行报告。这些情况是指：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿人民币；（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。该规定还指出，虽未达到上述条件，但应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或者国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。根据第20条，外经贸部和国家工商行政管理总局如果认为外国投资者并购境内企业“可能造成过度集中，妨碍正当竞争、损害消费者利益的”，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，依法决定批准或者不批准。这个规定明显是为了遏制跨国公司在我国的市场势力。
然而，从发展的眼光看，这种专门针对外商投资的限制性规定是没有生命力的。因为企业并购活动不仅是企业组织的调整，而且也是企业提高自身竞争力的手段，是一种竞争方式。如果国家在这个方面仅对外商投资作出限制，而不限制境内企业的并购活动，这会被外国投资者视为歧视性的待遇，从而不利于我国吸收外国投资，也不利于改善中国的投资环境。事实上，随着经济全球化和企业的跨国并购活动，企业的国籍已经越来越不重要，有时确定企业国籍甚至成为一件不很容易的事情。当然，我们也确实需要防止跨国公司通过并购方式在我国市场上取得支配地位的情况。但是，最好的防范手段是制定和颁布反垄断法，对我国市场上开展经营活动的所有企业包括国有企业和私人企业、中国企业和外国企业，一体适用公平竞争的原则，而不是根据国籍对它们实行差别待遇。事实上，除了个别仍然需要保护的行业，这在反垄断法上称为可以被豁免的行业，其他所有行业的所有企业都应当处于相同的竞争规则之下，在竞争中有着平等的地位。只有这样，我们才能建立一个真正公平竞争的法律环境，才能有效遏制跨国公司在我国的市场势力，提高我国企业的市场竞争力。
（2）对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力我国当前仍处于从计划经济向市场经济转轨的过程，政企不分的情况尚未彻底改变，旧经济体制下的行政垄断行为仍然很严重。行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管理和生产经营于一体的行政性公司、承担着管理行业任务的大企业集团以及一些挂靠这个局、那个部享受优惠待遇的企业。这些企业凭借政府给予的特权，有着一般企业所不可能具有的竞争优势，在某些产品的生产、销售或者原材料的采购上处于人为 的垄断地位，从而不公平地限制了竞争。这种现象被称为“权力经商”。地方保护主要表现为地方政府禁止外地商品进入本地市场，或者阻止本地原材料销往外地，由此使全国本应统一的市场分割为一个个狭小的地方市场。例如，有些地方政府为了阻止外地产品进入本地市场，专门地方文件，禁止本地的单位和个人营销外地产品，甚至对营销外地产品的经营者随意没收或者罚款。有些地方为了抵制外地啤酒进入本地市场，要求本地居民喝“爱乡酒”。此外，由于我国企业一定程度上还没有真正成为独立的市场主体，有些看似企业的限制竞争行为也往往带有行政色彩，例如1998年某些行业出台的所谓“行业自律价格”。
以上这些事实说明，制止行政垄断是中国反垄断法一个极其重要而且非常迫切的任务。但是，中国目前在这些方面缺乏有效的禁止性规定。根据现行反不正当竞争法第30条，滥用行政权力的法律后果是由其上级机关责令改正。这种做法是不妥的。因为这里的上级机关不是一个确定的机关，更不是一个确定的司法机关，上级机关的工作人员就不一定具有很强的反垄断意识。另一方面，如果授权上级机关纠正下级机关的违法行为，法律上就应当有关于立案、调查、听证、裁决等一系列程序性的规定，从而需要国家投入相当大的人力和财力。因此，这个条款既没有效力，也缺乏可操作性。
（3）缺乏独立和权威的反垄断执法机关我国现行反垄断法是分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多行政性法规之中，缺乏一部统一和系统的法律规定。在这种情况下，中国目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。反垄断法与一般民商法不同，与反不正当竞争法也不同，因为它的任务不仅要同大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别是行政性限制竞争的案件，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法的主管机关没有相当大的独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。而就中国现行反垄断法的执法机关来说，即便是工商行政管理部门，它们也不具有足够大的独立性和权威性。例如，在中国当前各地的地方保护主义中，有些工商行政管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。
二、反不正当竞争法的问题
反不正当竞争法也被称为公平竞争法，其价值理念在于保护公平竞争，反对不正当竞争。我国反不正当竞争法已有近十年的历程。这期间虽然有国家工商行政管理局对某些不正当竞争行为做出了一些细则性的规定，但总体上没有进行过一次全面修订。从现在的眼光看，这部法律有许多值得改进之处：
（1）缺乏总则条款反不正当竞争法第2条规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”因为这部法律明确将11种行为定为不正当竞争行为，而那些在法律上没有明确规定的行为，如传销活动，就不能被视为不正当竞争。
然而，由于人们的认识能力有限，特别是人们不可能预见到未来出现的所有不正当竞争行为，为了能够及时阻止这样的行为，法律上就应当有一个一般性的规定，或者称为总则性的条款。例如，德国反不正当竞争法第1条规定“在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害和损害赔偿。”在德国的司法实践中，大约三分之一的不正当竞争案件是原告依据这一规定要求被告停止侵权行为并且承担损害赔偿责任。德国学术界和德国联邦法院一致认为，一般条款“应支配整个法律，即在法律规定的具体事实构成不能适用的所有方面，都应当适用这个一般条款。”而且，即便法律对某种不正当竞争行为明确做出禁止性规定的情况下，法院仍然可以适用总则性条款来处理案件。这即是说，总则性条款既可起到“兜底”的功能，弥补其他条款的不足之处；又具有和其他条款“竞合”的功能，即它们和具体行为的条款不是相互排斥的。
（2）传销应定为不正当竞争行为传销是指行为人在商业交易中，由本人或通过其他人从事的以许诺给予好处的方式促使非商人购买商品或者服务的行为。传销的特点是，参加人得付出一定的代价，以取得推销商品或者服务或者介绍他人参加传销活动的权利，并由此获得佣金或者其他经济利益。
我国在90年代中期曾兴起一股传销热。许多厂家，特别是一些经营不善的个体厂家，纷纷以传销为手段推销商品。因为传销活动是依靠“老鼠会”销售商品，成为传销员的先决条件是交纳入会费并且购买一定数量的商品。这样的竞争方式就不是靠企业的经济效益，不是靠产品的优质低价，而是靠“套人头”，即依靠那种“你不花一分钱，却能享受高额回报”的蛊惑人心的宣传。这当然违背了市场公平竞争的原则，是不正当竞争行为。此外，以传销方式推销的商品大都是价非所值，许多是假冒伪劣产品，再加上传销公司一般没有退货制度，这就会严重损害消费者的利益。而且，传销活动是无店销售，方式隐秘，从而也是国家税收中的“黑洞”。因为传销是不正当的竞争行为，是扰乱市场秩序的行为，许多国家对这种活动做出了禁止性的规定。例如，德国反不正当竞争法第6c条规定，传销行为人可被处以2年以下的徒刑或者罚款。
（3）加大对不正当竞争行为的制裁力度我国反不正当竞争法颁布近10年来虽然取得了很大成绩，但是假冒行为仍然十分猖獗，甚至愈演愈烈。这里除了法律不完善的问题外，对违法者制裁不够严厉也是一个很大的问题。
因为反不正当竞争法的主管机关是工商管理部门，违法后果主要是行政罚款。然而，根据第4章关于法律责任的规定，除对假冒行为可以根据情节处以违法所得1倍以上3倍以下的罚款外，其他行为大多是根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。不正当有奖销售行为还是根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。以虚假广告为例，20万元的最高罚款额不能算是一个有效的惩罚。对假冒行为处以违法所得1倍以上和三倍以下的罚款，其效果同样令人怀疑。一个电视台报道说，工商管理部门因为在一家商店查出了三张盗版CD，对这家商店罚款1、5元。我们认为，这样的罚款不仅不能制裁违法者，甚至对违法行为可能会起到推波助澜的作用。
（4）竞争法体系亟待科学化现行反不正当竞争法不仅存在法律不完备的情况，体系也很不科学。特别是反不正当竞争法第7条把政府滥用行政权力的行为作为不正当竞争行为来处理，这在理论上是说不通的。因为在市场经济条件下，政府及其所属部门不是经营者，不是市场竞争的参与者，它们当然不可能从事不正当竞争行为。因此，随着反垄断法的制定和颁布，反不正当竞争法也应当在体系上得到一次全面调整的机会。
三、竞争法执法机关
我国现行反垄断法分散在价格法、反不正当竞争法、招 投标法以及其他众多行政性法规中，缺乏一个统一和完整的体系，我国因此目前也缺少一个独立和权威的反垄断执法机关。而且，更为严重的是，如何建立竞争法执法机构，也成为我国当前反垄断立法最大的难题，以至于当前的反垄断法草案对这个机构的设置、人员的任命、机构的权限、办案程序等一系列重要问题均没有作出明确的规定。
很明显，反垄断法作为规范市场竞争秩序最重要的法律制度，它的颁布和实施肯定会影响我国现行涉及市场竞争的其他法律制度，如价格法和反不正当竞争法。因此，有人提出，未来反垄断法可以由工商行政管理、价格、技术监督等部门分别行使职权；甚至还有人提出，反垄断法的颁布和执行将会影响我国现行的执法体制，动作太大，所以这个法的制定应当缓行。
我们认为，反垄断法因其承担的特殊任务，必须要有一个独立和权威的执法机构。特别在中国，反垄断法不仅要同大企业集团或者垄断企业的限制竞争行为作斗争，而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争，这就要求这个执法机关具有相当大的独立性和足够大的权威性。特别在行政性限制竞争案件中，往往有着盘根错节的复杂关系，调查难度大，如果反垄断法主管机关没有独立性和权威性，它的审案工作就会受到其他行政部门的干扰和影响，不利于依法作出裁决。例如，在我国当前各地的地方保护主义中，有些工商管理部门就不能处于超脱的态度，秉公执法。
另一方面，反垄断法需要一个独立和统一的执法机构，也是出于反垄断法国际合作的需要。例如在国际卡特尔问题上，在控制跨国公司合并的问题上，需要各国反垄断执法机关之间的信息交流或者其他方面的合作。为此，美国和欧共体还于1991年订立了《执行反垄断法的合作协定》。正是出于各国反垄断法执法机关之间进行合作的需要，酝酿中的WTO竞争政策多边协议将成员方建立一个独立的竞争法执法机关作为这个协议的核心原则，要求成员方必须遵守。现在世界上颁布了反垄断法的国家大都有一个统一的行政执法机构，如欧共体委员会、德国联邦卡特尔、日本公平交易委员会、韩国公平交易委员会等等。只是美国出于历史的原因，建立起两个有并行管辖权的机构：司法部反垄断局和联邦贸易委员会。
因为没有系统的反垄断法，我国从未处理过具有国际影响的限制竞争案件。因此，反垄断法领域的国际合作对我国是一个全新的课题。我们应当认识到，在经济全球化的今天，竞争政策领域的国际合作是非常重要的。可以相见，WTO成员方如果没有这方面的合作，如果各国一如既往实施有本质差别的竞争政策，那肯定就会导致国际贸易和国际投资的扭曲，增加政府和企业的决策成本，增加企业市场交易的不确定性。因此，我国在努力抓紧制定反垄断法的同时，也应当努力建立一个比较独立的主管反垄断法的行政执法机关。
需要指出的是，这里所讲的“独立”二字，其含义是指这个机构能够独立审理案件，而不是说它只能处理反垄断法案件。从节约资源的角度看，这个机构可一并处理反不正当竞争案件，有些国家的竞争法机构（如澳大利亚）还可处理消费者保护的案件，在拉美国家甚至有人提出一并处理反倾销法和反补贴法等各种案件。但是，无论如何，不可把反垄断法在不同方面的执行肢解给不同的机构。因为这不仅会严重影响执法机关的权威性和地位，而且也影响反垄断法的效力，可能出现某些案件大家争着搞，有些案件则相互推诿的现象。
四、加强对竞争法的研究
反不正当竞争条例篇2
[论文摘要]我国在加入WTO后,面临一些发达国家和跨国公司滥用知识产权,在国际技术许可中进行不合理限制的巨大压力。而我国虽然已经制定了对限制性商业行为进行规制的相关法律,并出台了《中华人民共和国反垄断法》,但法律体系还很不完善。本文重点论证应建立一个以反垄断法为核心的对国际技术转让中规制限制性商业行为的法律体系,以维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。
一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析
1、有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。
知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。
《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法宪章”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。
2、有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。
实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构性行为规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。
3、有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。
《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。
二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系
1、可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。
2、我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。
3、根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。
4、有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国主权管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法主权问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。
5、修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。
而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他性交易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。
6、我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。
参考文献:
[1]张守文,于雷、市场经济与新经济法[M]、北京:北京大学出版社,1993、96、
反不正当竞争条例篇3
【摘要】部分企业为了在激烈的竞争中取胜，获得更多的利润，不断地变换手段，采取各种各样的不正当竞争的形式，为其“胜利”谋取更多的机会。在这样的现实情况下，相应的立法不能及时做到与时俱进，制定好的成文法中，所列举的固定条文也不能很好地解决现实生活中不断出现的新问题。在反不正当竞争法中，设立兜底性的一般条款，法官在处理相关案件时，涉及对于不正当竞争行为的认定的情形时，能够行使一定的自由裁量权，从而弥补成文法的不周延性与滞后性的缺陷，赋予法律一定的灵活性。
【关键词】反不正当竞争法 一般条款 类型化
一、一般条款的法律含义
一般条款是法律原则的一种表现形式，通常具有抽象性，指在一部成文法中拥有基础性的地位，并且其能够反映本法中所涉及到的法律关系的共性，具有普遍的指导意义的法律条款。
我国的《反不正当竞争法》第二章具体列举了11种不正当竞争的行为，反不正当竞争法的一般条款便是指在这具体的11种不正当竞争行为之外，对其他不正当竞争行为进行认定时所要依据的概括性规范。
一般条款在作用上其实是一把“双刃剑”。一方面，它可以弥补成文法的这种漏洞；另一方面，它实际上是赋予了法官较大的自由裁量权。如果自由裁量权使用的不当，就会出现法官滥用权力的违法行为。所以，笔者认为，在肯定一般条款的积极作用的同时，更要严格限制一般条款的使用，致力于一般条款的类型化。
二、《反不正当竞争法》第二条之解读
我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”针对该条款是否说明我国的《反不正当竞争法》设立了具有兜底性的一般条款，一直存有争论。主要包括以下三种观点：
（一）法定主义说。这种观点主张，我国的《反不正当竞争法》中的第二条第二款并不是具有兜底性的一般条款。从法律条文的文意层面进行解释，“违反本法规定”即仅指违反《反不正当竞争法》第二章所具体列举的11种行为，如果必须加一条兜底性的一般条款的话，应该像其他法律规定一样，在这11种具体不正当竞争行为后面规定：“其他不正当竞争行为。”所以，我国《反不正当竞争法》第二条第二款不是一般条款。
（二）“一般条款”说。这种观点主张，我国现有的《反不正当竞争法》所规定的法律条文，不可能完全包括现实生活中已经实际存在的不正当竞争行为，同时，也不可能对未来会出现的其他不正当竞争行为进行正确的规制和调整。所以应当承认，我国的《反不正当竞争法》是存在一般条款的，供法官在处理具体的不正当竞争案件，且没有具体可以依据的法律条文的情况下，适当的运用自由裁量权解决案件。
（三）有限的“一般l款”说
该理论是一种比较折中的观点，在这种观点下，又分为两种情况：1、基于民法的角度，因为民法不坚持法定主义，在处理不正当竞争行为造成损害的案件中，如果受害一方要求对方承担民事赔偿责任，即使我国的《反不正当竞争法》中并没有相应的具体规定，裁判者也可以依据《反不正当竞争法》的规定和民法的基本原则予以认定。在这种情况下，《反不正当竞争法》中存在一般条款实行概括主义的民法具有重要意义。
2、基于行政法的角度，如果企业实施了不正当竞争的行为，应当对该企业采取行政处罚的措施，由于行政处罚的行使是法定的，且《反不正当竞争法》中规定的法律责任是与具体的11种不正当竞争行为相匹配的。但是，目前我国的《反不正当竞争法》中并没有规定与第二条第二款相对应的行政处罚，所以，不能对违法的市场主体采取行政处罚的措施。这样，第二条第二款对于认定不正当竞争行为便不存在任何意义。
综上所述，笔者支持第二种观点。因为“一般条款”在一定意义上有一定的积极作用，这种作用是不应该被忽视的。所以，《反不正当竞争法》应该存在一般条款。这主要由于任何制定出来并向公众颁布的成文法都不能对其所调整的社会关心进行全面的概括规定，相对于不断变化的社会现实，法律具有滞后性且相对稳定性的特点，即使制定法律的时候已经将具体的事项尽可能的细化，但仍不能解决发展过程中出现的新问题，这就需要裁判者利用一般条款进行处理具体案件。其次，我国的《反不正当竞争法》从制定到现在已经经历了二十多年，当时的市场经济机制并不健全，相关的不正当竞争行为也不能全面的体现在法条中，一些新的不正当竞争行为必须进行严格的规制，这种情况下，“一般条款”便会发挥重要的作用。
三、一般条款的类型化
由于一般条款具有抽象性，法官在适用一般条款的时候，容易导致自由裁量权的滥用，不能从根本上保护受害方的法益，所以应该经一般条款进行一定的类型化。
类型化是指，在不同的对象中，按照一定的标准，将这些具体对象的相同点和不通电抽离出来，进而划分为不同的类型的一种方法。反不正当竞争法一般条款的类型化，便是法官在依据一般条款处理相关案件时，将这些案件中的共同点分离出来，并按照一定的标准进行划分，形成处理相似案件的规范基础。这个过程导致的结果是实现了一般条款的类型化。从这个意义上讲，一般条款的类型化的主要体现便是案例群。
案例群也要按照不同的标准进行不同的划分归类，有学者坚持根据法益进行类型化。每一部法律都有其要保护的法益，不正当竞争行为之所以应该受到法律的制裁，是因为其侵害了一定的法益。由于市场参与者的身份各不相同，侵害的法益也是不同的，处理不正当竞争行为，在某种意义上是处理不同法益之间的矛盾问题。因此，笔者认为，根据不同的法益内容将一般条款进行类型化是一种可行的方法。
一般条款的类型化使法官更恰当的利用一般条款处理案件，同时又必须严格依据《反不正当竞争法》第二章的具体规定，两者之间相辅相成，推进《反不正当竞争法》的完善。
参考文献：
[1]陈爱飞，蒲誉、 论我国《反不正当竞争法》的完善――从一般条款的角度出发[J]、法制博览（中旬刊），2012，01：54-55、
[2]吴海霞、反不正当竞争法一般条款的适用研究[J]、法制博览（中旬刊），2014，10：102-103、
反不正当竞争条例篇4
关键词：反不正当竞争法 一般条款 完善
一、一般条款的法律含义
一般条款是法律原则的一种表现形式，所谓一般条款指的是法律中某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向。在法律词典中，一般条款可称为概括条款，它大致可在以下两种意义上使用。首先，把法律上的要件指定为抽象的、一般的规定。其次，在公法上出现例如“认为公益上有需要时”，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把情况统一整理为对象的规定。
我国《反不正当竞争法》上的一般条款主要是从第一种意义上使用的，即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者说概括的规范。
二、我国目前对一般条款的争议及不足
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这亦是现行法对不正当竞争所下的定义，但对于这个条款所界定的不正当竞争的范围，目前学界颇有争论。
第一种观点是法定主义说，该观点认为，《反不正当竞争法》所承认的不正当竞争行为，仅限于该法第二章所列明的各项不正当竞争行为。也就是说，需要依法制裁的不正当竞争行为限于该法第二章所列明的各项行为，除非另有法律规定，否则不允许执法机关随意认定。这种观点主要强调不正当竞争行为的法定性，遵循“无禁止即许可”的原则。
第二种观点是有限的一般条款说。从形式上说，我国《反不正当竞争法》第2条第1款对基本原则的规定以及第2款对不正当竞争定义的规定，具有一般条款的性质。从目前的司法实践来看，由于不正当竞争行为大多是一种侵权行为，而在民法中对侵权行为不实行法定主义，法院往往可以根据侵权行为的认定来认定不正当竞争行为。因此，第2条的规定对司法机关来说是一般条款，而对行政机关来说则不是一般条款。
第三种观点是一般条款说，这是许多学者所认同的观点。该学说认为，我国《反不正当竞争法》中是存在一般条款的，但对具体内容却仍存争议。有的学者认为，《反不正当竞争法》第2条第2款就是一般条款。有学者则认为一般条款包含于第2条第1款的相关规定之中，认为“诚实信用”是一般条款的核心，或认为“公认的商业道德”是一般条款的内涵。对于此种学说的优点在于：《反不正当竞争法》列举的行为只是在现实市场交易中出现的比较频繁、典型的不正当竞争行为。现实生活中还存在着各式各样的不正当竞争行为，将来也还会出现一些目前还难以预料到的不正当竞争行为。借助于揭示所有不正当竞争行为共性的一般条款，就可以及时制止和预防法律没有明文规定的不正当竞争行为。缺点在于：首先，较低级别的行政机关很难准确地依据一般条款来认定不正当竞争行为，行政执法人员的业务能力和素质还有待提高。其次，正如我前面所说的，极有可能出现行政权力寻租现象，导致行政权力和法律的滥用。
根据上述所做的分析，可以看出一般条款对于《反不正当竞争法》来说是十分必要的且重要的，而由于我国的《反不正当竞争法》缺少一条明确的一般条款从而引出了学界对此不小的争论，因此这也成了我国《反不正当竞争法》迫切需要完善的地方。
三、完善我国反不正当竞争法一般条款的基本思路
我个人认为，由于采用严格的法定主义的观点，将会造成该法缺乏灵活性的致命弱点，从而不能有效规范新出现的不正当竞争行为。相反，如果规定可以不加限制地适用的一般条款又有可能导致权力滥用的后果。因此，思路应当是首先确立一个内涵综合全面的一般条款，同时为了避免执法者的权利滥用，可以制定相应的制度进行制衡。具体来说可以采取以下一些方法：
第一，在总则部分规定一个有定义性规范和授权性规范相结合的一般条款。可以借鉴德国《反不正当竞争法》中一般条款的经典表述模式，对我国现行的《反不正当竞争法》加以改造。比如明确不正当竞争行为的定义及其责任，同时明确授权国务院监督检查部门认定并公布其他的不正当竞争行为的职能权限。
第二，借鉴台湾地区的立法经验，在列举完各种不正当竞争行为之后，规定一条概括性规定，用以充当一般条款。
第三，针对目前我国市场上不正当竞争行为泛滥、对行政执法依赖严重但行政执法效率普遍不高的情况，在修改完善的过程中，我们可以在规定了一条明确的一般条款之后，再进一步充实《反不正当竞争法》第二章做出的对不正当竞争行为的列举，尽量将近十几年来出现的所有定型化的不正当竞争行为规范在内，尽量压缩一般条款的适用范围，并对那些社会危害性大，情节严重的违法行为规定由行政机关给予行政处罚，以期减少一般条款对法律的预见性、安全性、确定性和权威性所造成的损害，并让执法机构专心于具体条款的执行，聚积有限的行政资源来提高执法效率和水平。
四、结语
《反不正当竞争法》作为竞争法律体系中最基本的法律之一，其重要作用对于我国的社会主义市场经济是不言而喻的，只有对其进行不断的完善和修改，让它适应市场经济不但发展的新形势，才能为中国经济继续保持健康快速发展保驾护航！
参考文献：
[1]钟明钊，盛学军，江帆副主编、《竞争法》、法律出版社，2005
[2]孔祥俊，刘泽宇，武建英编著、《反不正当竞争法原理、规则、案例》，清华大学出版社，2006
[3]李昌麟，刘瑞复主编，王卫国，顾功耘副主编、《经济法》、法律出版社，2004
反不正当竞争条例篇5
竞争是市场经济最基本的运行机制。作为市场行为理想模式的竞争，应当是公平、正当的竞争，它“以公平交易为基础，以经济自由为前提，以社会正义为归宿”。①由于市场本身并不具有维护公平、正当竞争秩序的机制，因此不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物，与之共同生存，而且在竞争机制的作用下，失败者被淘汰，优胜者得以壮大，生产和资本趋于集中，最终必然导致与自由竞争对立的垄断出现。十九世纪末、二十世纪初，随着资本主义经济由自由竞争阶段向垄断阶段发展，面对垄断给竞争机制、经济结构和社会整体利益造成极大危害的现实，各资本主义国家开始改变对私法领域的市场交易行为不加干预的传统观念，肯定国家从社会公共利益出发对经济生活实行适度干预的正当性。在法律思想上发生了从强调“私法自治”、私权绝对自由向强调“社会正义”、允许国家从社会整体利益出发对私法领域予以干预的重大转变。这一重大的法律思想转变在立法上的回应是，经济法的产生，而经济法的产生又是以竞争立法为先导的。美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》，是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。该法律的颁布，标志着现代竞争法的产生，实质上也标志着“第一部资本主义经济法”②的产生。竞争法在现代经济法中占有极其重要的地位，被称为“自由企业大”、“经济宪法”和经济法核心。现代意义的、完整的竞争法体系包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争三个部分③。反垄断是竞争法的主要内容。从世界范围进行考察，我们可以得出这样一个一般性结论，即现代竞争法尤其是反垄断法，是市场经济高度发达的产物，是经济竞争极其激烈并导致经济垄断的产物。我国目前尚未制定出一部系统的、专门的竞争法，但实质意义的竞争法律规范却为数不少，其中最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。该法的起草工作从1987年开始，当时我国正处于计划经济阶段，该法颁布时，我国也还处在由计划经济向市场经济过渡时期，社会主义市场尚未发育成熟，典型的经济垄断和限制竞争行为并不突出。所以该法仅就不正当竞争行为和少数几种典型的具有行政垄断性质的限制竞争行为作出规定。由于受当时的经济体制、经济生活状况、立法经验等多方面因素的局限，我国《反不正当竞争法》存在不少缺陷，主要表现如下：1、调整范围有限，不能构成一部系统完整的现代竞争法。2、该法所规定的基本原则极不完整，对一些已为世界各国普遍认可的重要原则未作规定，现有原则未能全面、准确反映竞争法的基本特征，缺乏普遍的指导意义。3、该法第二条虽然通常被视为一般条款或概括性条款，但由于加上“违反本法规定”的限定，而且缺乏相应的法律责任规定，在行政执法上，与行政法奉行的“法定主义”原则不一致，操作性差。所以有的学者认为该条款的作用非常有限，不是真正意义的一般条款，充其量只能算是一个有限的一般条款④。4、该法在适用上容易发生与其他相关法律竞合的现象，而该法除少数条文有转致适用其他法律的规定外多数情况未作规定，而且也没有一个处理竞合问题的原则性规定，导致适用困难。5、没有专门的、具有高度独立性的执行机关，缺乏相应的行政强制措施和调查取证手段，不能适应维护公平正当竞争秩序和反垄断、反不正当竞争的实践需要。
二、我国现行竞争立法之完善
针对《反不正当竞争法》存在的缺陷，笔者认为主要应从以下四个方面加以完善：
（一）扩充调整范围，完善竞争立法体系
与竞争的复杂多样性相对应，不正当竞争、限制竞争和垄断的表现形式极为繁多。各国竞争法对其调整对象的分类并不一致，在立法体例上，也存在不同类型。主要有三种类型：1、将禁止垄断、反限制竞争和反不正当竞争统一规定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正当竞争法》和我国台湾地区的《公平交易法》；2、对禁止垄断（包含反限制竞争）和反不正当竞争分别立法，如德国和日本；3、没有专门的竞争法，以若干专项法规和判例对各种危害竞争的行为进行规制，如美国。我国的《反不正当竞争法》和《反垄断法》的起草工作，是同时进行的。按当时立法思路，我国竞争法的立法体例采取分别立法的模式。当时多数意见认为，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济垄断行为表现尚不充分，“为了起动市场、搞活企业，企业间的横向联合还在发展，企业集团或企业群体正在起步，如果现在就把发达国家所认为的垄断行为完全照搬过来，规定在我国的竞争法中，必然会影响当前的产业政策，对市场经济的确立产生负作用”⑤，制定一部《反垄断法》的条件尚未成熟。由于受这一观点的直接影响，《反垄断法》未能与《反不正当竞争法》同时出台，造成我国竞争立法体系存在一个很大的缺陷。1993年9月颁布的《反不正当竞争法》主要规制不正当竞争行为，同时，出于应急需要，也将对市场竞争危害极大、亟需法律予以调整的行政性垄断行为纳入其调整的范围。随着我国市场经济的发展和对反垄断法研究的深入，目前学术界主张抓紧制定颁布反垄断法的观点已经成为主流。我国《反垄断法》实际上已在拟议当中；多数学者同意将垄断与不正当竞争分别立法。笔者虽然同意尽快对垄断加以法[:请记住我站域名/]律规制，但并不赞同对禁止垄断单独立法的观点，而主张通过完善现行《反不正当竞争法》，增加禁止垄断和反限制竞争之内容，使我国《反不正当竞争法》成为一部包含禁止垄断、反限制竞争、反不正当竞争三部分内容的系统、完整的现代竞争法。主要理由有以下几点：1、这一立法体例在其他国家和地区的立法上有先例可以借鉴，特别是我国台湾地区也采用这一立法体例。我国选择这一立法体例有利于海峡两岸的法律文化交流，对促进祖国的统一大业具有积极意义。2、我国现行的《反不正当竞争法》并非单纯规制不正当竞争行为，而是将一些严重危害市场经济的部门垄断和地区封锁行为也纳入其调整范围。可以说，我国现行《反不正当竞争法》已经表现出对竞争行为统一、综合调整的趋向。在现行《反不正当竞争法》规定的基础上，补充完善禁止垄断和反限制竞争的内容，具有现成的立法基础，不会引起法律体系的重大变化。3、垄断、反限制竞争和不正当竞争三者的具体表现形式虽然不同， 但本质是相同的，即都是对公平竞争、正当竞争的妨碍。三者的概念不是绝对的，它们之间并没有十分明确的界线。从广义上讲，限制竞争行为亦属于不正当竞争行为。在立法例上，限制竞争行为通常被归类到垄断之中，而从概念的外延上看，垄断应当为限制竞争所包含。学者们大都认为，现行《反不正当竞争法》所调整的限制竞争行为，实质上就是行政性垄断行为。因此，没有必要刻意将三者区别开来。4、将性质相同的单行法律统一到一部系统、完整的法律之中，代表我国立法的发展趋势。今年3月通过的《合同法》，就是采取了这种立法模式（体例），将《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一到一部法律之中。竞争立法选择统一立法体例，符合我国实际情况，有利于构建系统完整的现代竞争法体系，也便于适用和操作。由于从字面上理解，“不正当竞争”并不包含“垄断”和“限制竞争”，因此将《反不正当竞争法》的调整范围扩充到禁止垄断和反限制竞争之后，为使该法律概念的内涵与外延相一致，应将其变更为“竞争法”或“竞争保护法”。
（二）完善竞争立法的基本原则
每个法律部门都有其一系列的基本原则。它们全面、充分地反映该法律部门调整社会关系各个方面和全过程的客观要求，集中体现国家在该法调整领域的基本政策，从不同方面反映该法律部门的本质属性和主要特征，对该法律部门具有普遍的指导意义。⑥我国立法工作长期奉行立法“宜粗不宜细”的指导思想，许多法律制定得比较“粗线条”，原则性的条文规定多。因此，基本原则在法律适用上具有十分重要的意义，有助于准确地理解和把握立法的基本精神，正确适用法律解决复杂疑难的法律问题，甚至可以在法律没有具体规定的情况下直接适用基本原则处理案件。由于竞争法的调整对象具有不确定性、多变性的特点，因此该法基本原则的指导意义尤为突出。根据我国现行《反不正当竞争法》第一章“总则”的有关条文规定，该法的基本原则可归纳为两项：一是，市场交易应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，尊重公认的商业道德；二是，政府主动干预，制止不正当竞争行为，维护公平竞争秩序。有人认为，第一项基本原则，“就是竞争的基本原则。”⑦这种理解，至少从字面意义上看是牵强的。虽然市场交易是市场主体进行竞争的主要环节，但竞争并不仅仅发生在市场交易环节，市场交易不能涵盖竞争的全部内容。此外，将“自愿”作为竞争遵守的原则，也值得商榷，因为竞争本身具有强制性，市场主体不管是否愿意，都无法逃避竞争。“自由”竞争不等于“自愿”竞争，“自由”竞争主要是强调市场主体的自由发展权利。因此，市场交易应当遵循的原则可进行修改完善，使之能够集中体现竞争的基本准则，而成为现代竞争法的一项基本原则。现代反不正当竞争法是集公法和私法，具体地说是行政法、民法和刑法于一身的诸法合体的法律，以公法规范最为突出（尤其是行政规范），特别强调行政干预、行政监督管理和行政处罚。这是反不正当竞争法有别于传统民法的重要特征，同时也是反不正当竞争法之所以被视为现代经济法的一个部门法律的主要原因。⑧我国现行的《反不正当竞争法》，虽然其具体条文规定也体现了诸法合体的特点，但其立法宗旨（第一条规定）只强调保护经营者和消费者的合法权益，未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点。将反垄断（含限制竞争）纳入我国《反不正当竞争法》的调整范围之后，该法的公法性质更为明显，国家干预色彩更加浓厚。修改完善后的《反不正当竞争法》应当从我国长期实行计划经济、政企不分导致严重行政垄断的实际情况出发，将禁止行政垄断作为其重要内容，直接将各级政府作为其调整的法律关系的主体。我国的竞争立法不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理，而且应当从国家干预的高度出发，规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善，增加维护社会整体利益和禁止行政性垄断的原则性要求。反垄断法和反不正当竞争法所规制的对象具有不确定性的特点，主要表现在：垄断行为和不正当竞争行为的种类繁多，而且变动很快；合法垄断与非法垄断，垄断与规模经济，正当竞争与不正当竞争之间的模糊区域大，一般情况下没有绝对的、具体的划分标准。就反垄断法律规范而言，“它反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而保护它们获得平等的发展机会”。⑨与竞争法的上述特点相适应，其适用有一个突出特点，就是在多数情况下不能直接依据法律的具体条文规定判断某一行为是否违法，而由行政执法机关或法院根据其“对市场竞争精神的理解和现实竞争状况的把握、对国家产业政策和竞争政策的灵活掌握”⑩以及具体案件中相关主体占有市场比例、生产规模、同类行业经营者的数量等多方面因素综合分析并作出裁量。这就是各国反垄断法普遍适用的“合理性原则”。它是指对于一些本身不具有当然违法特征的行为（包括状态），只有从多方面因素进行综合分析，确认其具有不合理的反竞争意图、倾向及实际后果，才能将其纳入反垄断法的调整范围。适用该原则的关键是正确把握其中的“度”。因为反垄断法并不是反对所有的垄断，更不是反对所有的企业联合，它限制和禁止的只是严重损害竞争的垄断和大企业联合。由于不正当竞争具有界线模糊，种类繁多且变动无常的特点，“合理性原则”对反不正当竞争法的适用也具有指导意义，因此应将该原则引进到反不正当竞争领域，使之成为我国竞争法的一项基本原则，并根据我国的实际情况赋予其新的内容。目前，我国尚处于市场经济的初始阶段，经济发展水平不高，企业平均规模小，企业横向联合和企业集团刚刚起步，经济垄断在我国还不明显。我国的反垄断立法应从宏观调控需要出发，将重点放在对“垄断状态”和“企业结合”的早期预防和控制。“垄断状态”是指在相关市场中由于一定市场结构之存在而产生有碍或排斥市场竞争的弊害的状态。在这种情况下，无论该状态的形成是否基于合理的原因或企业行为是否具有过错，均认为存在障碍有效竞争之虞，而予以纠正。这种对于垄断状态的法律规制属于纯结构性的反垄断法律制度。其特点在于所着意规范的是宏观经济结构，而不是具体的企业行为。（11）“企业结合”是指两个或两个以上的企业通过企业控股、企业参股、企业合并、连锁董事会以及共同经营等方式实行相互关系的持久性变迁，借以扩大经济规模、增强经济实力。“企业结合”虽然不一 定有害，但它隐含着导致经济力量过度集中、形成垄断性经济结构、侵害经济民主与竞争自由的危险性，因此应将其纳入反垄断法律的规制范围。对“企业结合”的规制是对于形成有悖自由竞争的经济结构倾向的阻却，具有预防的性质。对“垄断状态”和“企业结合”的早期监控和预防，反映作为竞争法基本内容的反垄断法律的本质属性和重要特征，体现我国维护社会主义市场经济竞争秩序的方针政策，符合我国现行经济制度和现行经济生活状况，可将其进行抽象和概括，使之上升为我国竞争立法的一项基本原则。综上所述，我国《反不正当竞争法》经进一步补充完整之后，其基本原则包括以下四项：1、保护竞争原则：依法鼓励和保护公平正当竞争，维护有利于竞争的市场结构和经济秩序，禁止政府及其职能部门滥用行政权力，妨碍、限制和排斥竞争。2、竞争正当性原则：经营者开展竞争应当遵循平等、公平、诚实信用原则，尊重社会善良风俗，遵守公认的商业道德，不得损害社会公共利益及其他经营者、消费者的合法权益。3、主动干预和早期监控预防原则：各级专门机关应当采取主动措施，制止不正当竞争行为和各种限制、排斥竞争的行为，对有碍竞争性经济结构的垄断状态和企业结合进行监控和预防。4、法律适用的合理性原则：在法律、法规没有明确规定的情况下，各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析，对其是否违法作出裁量。
（三）完善一般条款和法律责任
一般条款，又称概括性条款或者兜底条款。由于竞争法的调整对象具有不确定性的特点，采取列举的方式，难以穷尽所有的调整对象，也不能适应调整对象的发展变化。为避免立法的不周延性和滞后性，我国竞争法应当采取概括加列举的立法体例，即以一般条款对其调整对象作概括性规定，并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的垄断、限制竞争和不正当竞争行为。我国现行《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”对该条文的理解，存在两种截然不同的观点。第一观点认为，该条款属于一般条款，执法机关和人民法院可以根据该条款的规定，认定除本法第二章所列举的11种不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为。第二种观点认为，该条款中的“违反本法规定”这一限定词语具有特殊的立法意图，特指违反本法第二章的规定，所以执法机关和人民法院不能在该法第二章所规定的11种不正当竞争行为之外，认定其他行为属于不正当竞争行为。第二种观点应该比较符合立法原意，但在理论上不具有合理性，在实践上也不利于维护正常的竞争秩序。第一种观点具有一定的灵活性，有利于解决法律规定的不周延性和滞后性的问题，但也容易导致权力的滥用。此外，就行政执法而言，由于行政处罚实行“法定主义”，而该条款并无相应的法律责任规定，所以其适用非常有限，不具有太大的意义，只是一个有限的一般条款，将禁止垄断和反限制竞争纳入现行反不正当竞争法的调整范围之后，对该条文应当作相应的修改和完善，使之成为真正意义的一般条款。修改完善的具体方案为：1、所规制的行为主体不限于经营者，还包括各级政府及其职能部门。2、规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则，确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争或垄断。3、设定一个与一般条款相对应的概括性责任条款。对于法律已明确列举的具体行为，应当分别规定其相应的法律责任。在现行《反不正当竞争法》所列举的11种不正当竞争行为当中，有3种行为没有规定相应的行政责任条款，即第十一条规定的低于成本价销售商品的行为、第十二条规定的搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和第十四条规定的损害商业信誉和商品声誉的行为。由于上述条款未规定相应的行政责任条款，在行政执法方面的作用不大，操作性差，应当加以完善。
反不正当竞争条例篇6
一、不正当竞争法概说
1、所谓不正当竞争法（unfair petition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。
不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。而欧洲的另一个主要国家， 德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passing off ）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。
从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。
随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。
2、由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen ）、 经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。[20]（p40 ）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。
（1）竞争者的利益。不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）
（2）公共利益。保护竞争者能正常地发挥其经营能力， 为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。
（3）消费者利益。作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。
上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”
3、总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。
二、知识产权法概说
1、 知识产权（intellectual property right ， geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权” （leistungsschutzrechte）。 归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。
从理论上来看[20]（p42）[21]（einl、 rndr、 18ff、），知识产权具有以下属性：首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。其次，知识产权是准物权（quasi－ dingliche rechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。
2、知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。（注：值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权” （gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的
色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。
知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：
知识产权 著作权 工业产权
智力成果权 作者对作品的权利 发明创造者的专利权
其他成果权 传播者的邻接权 经营者的商标权
若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：
|-专利权
|
|-经典知识产权-|-商标权
| |
|
|-著作权
|
知识产权-| |-商号权、地理标记权
| |
|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权
|
|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等
“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。（注：《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。）
3、知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。
三、不正当竞争法与知识产权法的关系
1、关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3 月修订版）中它被列为“市场调控法”。），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。（注：刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5 月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。
缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、 毁誉行为和令人误解的行为。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。
笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。
2、事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。
但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。
至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。[22]（allg、 rdnr、 100）
一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。），但是， 它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。
而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。（注：意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。当然，它也较容易受到经济政策的影响。
正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。不正当竞争法的缺陷是确定性不够。所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。
在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。
3、在讨论不正当竞争法和知识产权法的关系时，有一个概念需要澄清，即“反不正当竞争权”，它是近年来我国学者常使用的一个词汇，除此之外还有诸如“
禁止不正当竞争权”、“禁止不公平竞争权”、“制止不公平竞争权”之类的称谓。使用这个概念的学者指出，反不正当竞争权是知识产权的一部分，和专利权、商标权、著作权处于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、 6）、[10]（p13）、[11]（p72 ）至于该权利的具体内涵则有不的解释，其中较具代表性的是，将它定义为“当事人的权益受到他人不正当竞争行为侵害时，可以提起诉讼加以禁止的权利”。 [5]（p80）随着这种观点的流传，不正当竞争法与知识产权法的关系越来越含混了。
笔者认为，所谓“反不正当竞争权”之类的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知识产权和制止不正当竞争的关系。制止不正当竞争对知识产权保护只起到补充作用，而“反不正当竞争权”的提法使人误认为它是独立于专利权、商标权和著作权以外的另一种新的权利。（2）它部分地否定了反不正当竞争和著作权的密切联系，因为有的学者将“反不正当竞争权”和专利权、商标权并列起来，认为它们共同构成工业产权。这实际上把制止不正当竞争和著作权保护之间的联系割裂了。（3）它忽视了制止不正当竞争所固有的更丰富的内涵，使人误认为制止不正当竞争完全是知识产权制度的一个组成部分。事实上制止不正当竞争还涉及许多与知识产权保护没有直接联系的行为，例如令人误解的广告、不正当的销售方式或者商业诽谤等。（4 ）它还在一定程度上曲解了制止不正当竞争的法律性质，“反不正当竞争权”使人误认为它是一种积极的、绝对的权利。其实，它既无特定的客体，又无积极的权利内容。按照上面提到的定义来看，它是经营者权益受到不正当竞争行为侵害时请求救济的权利，显然，这是一种相对的、消极的权利。（5）最后，需要指出的是，它是对国际公约有关规定的误解， 因为无论是《巴黎公约》还是《成立世界知识产权组织公约》中都从未使用过“反不正当竞争权”这样的概念。
基于上述理由，笔者认为，“反不正当竞争权”是一个容易引起混乱的概念，应该被摈弃掉。
4、但是，有学者试图证明“反不正当竞争权”的正确性，提出了一个观点，认为受到不正当竞争法保护的商业秘密是一种积极的权利，“商业秘密权”可以转让和继承，这表明不正当竞争法赋予了当事人绝对的权利。[12]（p5、9）
的确，世界上多数国家，特别是大陆法系国家，都用不正当竞争法来保护商业秘密。但是，关于商业秘密的法律性质学术界一直存在争议。一般而言，英美法系国家认为它是一种专有权利，而大陆法系国家则持相反的态度。后者认为，商业秘密只是一种受法律认可的正当利益，它虽可以作为交易、继承的对象，但是它的存在基本上依赖于事实上的保密（也即实际的占有）状态和交易相对人的认同，法律对它的保护是十分有限的，并没有赋予其专属排他性的权利，它的占有者无权禁止他人独立研制并使用、公开相同的技术信息和经营信息；他也无权阻止别人对相关产品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所谓“反向工程”）；另外，商业秘密一旦泄露，其占有者的利益便归于消失，法律也不能使之逆转。[22]（§17 rdnr、 53）、[13]（p421—422）、[14]（p7 —8）
但是，随着经济竞争的日趋激烈，商业秘密的作用越来越大，各国都逐渐强化了对它的保护，特别是在美国的影响下，1993年12月15日通过的《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》（即trips 协议）中明文保护非公开信息（undisclosed information）以后，其作为一种财产权利的色彩日益浓厚了。
我国现行法律和国际上的发展方向基本上保持了一致。《反不正当竞争法》第10条将拥有商业秘密的人称为“权利人”。国家工商行政管理局在其于1995年 11月23日颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中则直接使用了“商业秘密权利人”的提法。另外，在1997年颁行的《刑法》中，对商业秘密的犯罪被列入“侵犯知识产权罪”一节。
即便如此，认为不正当竞争法赋予当事人积极的权利的观点也是难以成立的。这种论点显然漠视了除商业秘密以外不正当竞争法保护的其他众多的客体。另外，笔者认为，trips仅列入非公开信息，而未笼统地提制止不正当竞争，正说明了它的制订者对于制止不正当竞争和保护知识产权的关系持慎重的态度，不愿将前者简单地视为后者的一部分。所以，这个例子非但不能否定不正当竞争法和特别法之间的界限，反而再一次证实了一个规律：在具体的某项知识产权（特别权利）诞生之前，不正当竞争法的保护常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某项特别权利获得确立后，不正当竞争法对这项利益的保护就退居次要地位了。这也是普通法与特别法的关系的反映。这种情况和当初著作权邻接权在一些国家的演进过程是一样的。邻接权起初在一些国家也是由不正当竞争法来保护的，后来才逐渐升华到著作权法中作为特别权利来保护。 [21]（einl、 rdnr、 30）、[24]（p206—207）
据悉，目前国家有关部门正在起草专门的商业秘密保护法，这可以看成是商业秘密保护从普通法到特别法的一个重要的步骤。
四、竞争法上的成果保护
如前所述，智力成果及相关成就能够获得不正当竞争法的保护。在德国法中这种保护被称为“竞争法上的成果保护” （derwettbewerbsrechtliche leistungsschutz）。它是法官从不正当竞争法中的原则条款引伸出来的。（注：《德国制止不正当竞争法》第1 条规定：“凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，可请求其不作为和损害赔偿。”）这个理论对于完善我国的不正当竞争法有重要的借鉴意义。结合目前的司法实践，不正当竞争法对智力成果及工商业成就的补充保护可归纳为以下几个主要方面：
1、保护那些不受特别法保护的客体，例如商品的装潢，作品的标题等。（注：《反不正当竞争法》第5条第2项明文禁止假冒知名商品特有的名称、包装和装潢。早在近十年前，人民法院即已通过制止不正当竞争来保护商品装潢。参阅山东高院1990年1月2日关于“喜凤酒”一案的判决。）其中标题是作品的一部分，它很难受到著作权法的保护。但是，如果作品十分成功，则它的标题往往会在市场上获得特别的声誉，这时它可以作为知名商品的名称受到不正当竞争法的保护。（注：学术界通说认为作品也属于商品，故作品标题可作为商品名称保护。）
2、保护那些虽然可以受到特别法保护，但是尚未获得授权的客体。例如一项技术发明只有经过专利局审查合格以后才能被授予专利权。获得授权之前，它可以受到不正当竞争法的保护。同样，商品或者服务的标记若要受到《商标法》的保护，也需要经过商标局的审查和批准，在此之前，它作为未注册商标可受到不正当竞争法的保护。[16]（p12）
3、保护那些特别权利期限已经届满的客体。例如一个卡通形象作为作品的一部分它可以受到著作权法的保护[15]（p22），但是著作权保护的期限是有限的，在其著作权保护期届满后，如果该卡通已经在市场上成为了知名的形象，则它还可以受到不正当竞争法的保护。一项受外观设计权利保护的产品外观，如果在市场上建立起了声誉，那么，在其外观设计权期限届满后仍可以受到不正当竞争法的保护。同样，如果模仿一项专利权保护期业已届满的发明技术，在市场上造成混淆，也会引起不正当竞争法上的责任。
4、特别法律不赋予的保护。例如《商标法》第37条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，故对于在不同种商品上使用相同或者类似商标的行为（注：根据国家工商局《驰名商标认定
和管理暂行规定》第9条，驰名商标的权利被扩大到非类似商品上，但是，该文件的适用范围十分有限。），或者在流通过程中用自己的商标取代他人的商标的行为等（注：即所谓“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鳄鱼”案中适用了《反不正当竞争法》第2 条及《民法通则》的有关规定。亦有观点认为，案中行为同时侵犯了商标权。）[17]（p20—23、39），商标法都无能为力，但是，可以依据不正当竞争法来制止。
5、保护新型智力劳动成果或者工商业成就。新技术的进步，会不断地导致新的智力成果和工商业成就。对这种新成果的保护大致有三种方式：其一是扩大解释现有的知识产权特别法律，将其纳入现行知识产权保护的体制内。例如，对计算机程序的保护就是通过重新定义著作权法中的作品概念来实现的；其二是制定专门法加以保护。例如，对半导体芯片的保护，对植物新品种的保护；（注：国务院于1997年3月20 日颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》。）其三，直接通过不正当竞争法来保护。在第一二种方式实现之前，不正当竞争法常常可以提供过渡性的保护。例如，对于那些不具备独创性，因而不能作为汇编作品受到著作权法保护的数据库，不正当竞争法提供了十分重要的保护。[18]（p25）[19]（p10— 14）（注：在1998年7月17 日对“阳光数据”一案的判决中，北京市高院即根据《反不正当竞争法》第2条第1款保护了原告对其电子数据库的合法权益。欧盟1996年3月11 日的《数据库法律保护指令》为数据库创设了“特别权利”保护模式。）
6、在有的情况下，不正当竞争法的保护可能和特别法的保护同时存在于一项客体之上，发生两种保护机制竞合，例如对注册商标的保护。这时，如前所述，应优先适用特别法即商标法的规定。
7、间接保护知识产权。在知识产权权利人不知悉侵权行为，或者虽然知悉但是出于种种考虑不愿意追究侵权者的时候，如果其他竞争者的正当利益受到损害，例如，侵权者因为侵犯知识产权而获得了不应有的竞争优势，那么他可以依不正当竞争法来制止侵权。[21]（einl、 rdnr、38）
值得注意的是，不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护应该严格地限制在必要的范围内。这首先是因为市场经济是一种自由竞争的经济。从自由竞争的原则出发，模仿和利用他人未获得特殊权利（专利权、商标权、著作权等）保护的劳动成果原则上都是允许的。另外也因为任其滥用的话就会影响到知识产权制度体系本身，即它会使得特殊的专有权利成为多余，例如，如果法官常常从不正当竞争法的原则条款出发，慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话，成果所有人就会放弃保护成本太大的特别权利，例如专利保护需要支付申请费和维护费等。
一般而言，占用他人成果只有符合下列条件之一才属于不正当竞争：被占用的成果是他人花费许多投资和辛勤劳动的果实，这种果实应该受到保护；占用他人成果危害到经济秩序，例如引起顾客的误解或混淆；占用他人成果时侵害了他人的商业秘密；利用不正当的手段占用他人成果，例如诈骗等等。[20]（p250）
五、结论
1、经过一百多年的发展，不正当竞争法已经从单纯保护竞争者的法律演变成同时关注所有市场参与者利益的法律，即它事实上已经成为“市场行为控制法”。故只有在经济法这个大视野中认识不正当竞争法，才能看清其全貌。
2、不正当竞争法与知识产权法有着相辅相成的关系，一方面，不正当竞争法对于保护知识产权，特别是保护那些不能直接获得知识产权特别法律保护的智力成果及相关成就有着不可缺少的作用，故可以说它是知识产权法的一部分。另一方面，知识产权制度本身的建立，也有利于促进市场竞争秩序的健康发展，所以，可以说，它反过来也是竞争法律制度的重要组成部分。当然，它们之间的交叉、重叠作用只是部分的，其各自的独立个性不应被忽视。不正当竞争法是行为法，而知识产权法是财产权法。保护知识产权并不是不正当竞争法的惟一任务，甚至也不是它最重要的任务；而知识产权法中的许多制度与竞争秩序也还有很大的距离，所以，不宜用 “反不正当竞争权”之类的概念来机械地定义它们之间的关系。
3、不正当竞争法和知识产权法之间的联系必将日趋密切。因为，一方面，市场经济日益成为各国的主体经济模式，而且世界范围内的市场一体化，必然激化经济竞争，各种不正当、不合法的竞争手段必将层出不穷。另一方面，在信息时代，知识产品逐渐成为了社会的主要财富，不正当竞争行为将会更多地发生在这个充满活力的领域，知识产权法和不正当竞争法对经济生活的规范作用必将越来越重要，越来越密不可分。
4、不正当竞争法是我国法制体系中的新制度，它对于社会主义市场经济的健康发展起着至关重要的作用。由于它赋予了法官更多的自由裁量权，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也对执法者的素质提出了更高的要求。
「参考文献
[1] 〔德〕施里克尔。欧洲不正当竞争法的新发展［j］。乔云译。外国法译评。1995，（4）。
[2] 〔荷〕博登浩森。保护工业产权巴黎公约解说［m］。汤宗舜等译。北京：专利文献出版社，1984、
[3] 韦之。试论巴黎公约与制止不正当竞争［j］。 知识产权。1992，（4）。
[4] 郑成思。版权法［m］。北京：人民大学出版社，1990、
[5] 郑成思。关贸总协定与知识产权［j］。中国法学。1993，（3）。
[6] 郑成思主编。知识产权法教程［m］。 北京：法律出版社，1993、
[7] 文希凯。制止不正当竞争与工业产权［j］。知识产权。1991，（3）。
[9] 陈智伦主编。知识产权的国际保护［m］。成都：成都科技大学出版社。1992、
[0] 张平。知识产权法详论［m］。北京：北京大学出版社，1994、
[10] 王春燕。知识产权与反不正当竞争［j］。电子知识产权。1996，（9－10）。
[11] 曹新明。论知识产权冲突协调原则［j］。法学研究。 1999，（3）。
[12] 郑成思。知识产权法［m］。北京：法律出版社，1997、
[13] 〔台〕谢铭洋。智慧财产权之概念与法律体系［j］。 法学论丛。24（1）。
[14] 〔日〕中山信弘。多媒体与著作权［m］。张玉瑞译。 北京：专利文献出版社，1997、
[15] 韦之。著作权法原理［m］。北京：北京大学出版社， 1998、
[16] 韦之。论不正当竞争法与商标保护［j］。经济与法。 1989，（11）。
[17] 罗东川、姜颖。审理“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案的几个问题［j］。电子知识产权。1998，（9）。
[18] 韦之。论数据库著作权［j］。著作权。1996，（3）。
[19] 刘继祥。sic实时金融系统侵权纠纷案［j］。电子知识产权。1998，（12）。
[20] hubmann， gewerblicher rechtsschutz， 3、 aufl、muenchen： verlag c、 h、beck， 1974、
[21] schricker， ueheberrecht kommentar， muenchen： verlagc、h、beck， 1987
[22] baumbach/hefermehl， wettbewerbsrecht， 18、 aufl、muenchen： verlag c、h、beck， 1995、
反不正当竞争条例篇7
论文关键词 反不正当竞争法 知识产权 保护竞争
随着社会主义市场经济的深入发展，各种经营组织层出不穷，并伴随着经营主体，投资主体日趋多元化的态势。在1993年确立实施的《反不正当竞争法》已经无法适应当今日益多样的竞争形势。针对日益多样的不正当竞争和破坏知识产权的行为，本文通过对比德国《反不正当竞争法》并且提出个人看法，以起抛砖引玉的作用。
一、关于《反不正当竞争法》一般条款的对比研究
1896年5月27日，德国《反不正当竞争法》全文公布在《帝国法律公报》上，至此，世界上第一部反不正当竞争单行法律正式诞生。德国是世界上最早确立实施反不正当竞争法的国家，已经确立了有116年。中国是在1993年9月2日颁布，同年12月1日实施，中国实施了19年。由此可以看出，中国在很多方面都可以向德国借鉴经验。所以以德国这个最早实施不正当竞争法的国家为例，论证中国的反不正当竞争法在知识产权保护方面的发展道路。
据现有的法律词典解释，一般条款又称为概括条款。从形式上说，我国《反不正当竞争法》第二条第一款对基本原则的规定以及第二款对不正当竞争定义的规定具有一般条款的性质。但是，据立法者介绍，《反不正当竞争法》只调整第二章所规定的不正当行为，不允许执法机关根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。按照这种理解，《反不正当竞争法》第二条不能作为据以认定新的不正当竞争行为的一般条款。从行政执法实际来看，由于第二条没有对应的行政处罚条款，监督部门无从据此认定新的不正当竞争行为；从司法实践来看，不正当竞争行为主要是一种侵权行为，即使第二章没有规定的不正当竞争行为，法院也可以予以认定，并追究民事责任，许多法院事实上已经这样做了，因而对法院而言，第二条实际上是一般条款。
德国《反不正当竞争法》第一条规定：“对于在经营过程中为竞争目的而实施违反善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担赔偿责任”对于善良风俗的含义，学术界和务实界都认为应当按照伦理标准进行衡量，并从“有效竞争”和“利益衡量”的本质加以理解。
德国《反不正当竞争法》第一条采用了内容宽泛的措辞以及“善良风俗”的标准，是请求停止不正当行为和损害赔偿的基本法律基础，使该法由一般条款加行为列举构成的法律。这种新的法律结构既保证了法律的稳定性，又能克服制定法具有的封闭、僵硬的局限性，使法律能够灵活适应市场经济情况的变化。
由此可见，中国《反不正当竞争法》中没有明确的规定出一般条款，但是都以第二条为一般条款在使用，而德国《反不正当竞争法》一般条款在法律适用中具有极大的作用。所以，在一般条款的制定实施中，中国可以借鉴德国的经验，制定出符合自己国情的一般条款。
二、对比中国与德国《反不正当竞争法》知识产权保护
反不正当竞争法律制度对知识产权而言，有两方面的作用，其一是附加保护，其二是限制保护。而这两个方面又恰恰是我国现有的《反不正当竞争法》都涉及却都未适当覆盖的。
完善的知识产权保护制度离不开《反不正当竞争法》的配套支持。正如世界知识产权组织（WIPO）在《反不正当竞争示范条款》中，以及世界贸易组织（WTO）在知识产权协议（即TRIPS协定）中所明示与暗示的：我们既可以选择将知识产权的反不正当竞争保护，在修改《反不正当竞争法》时予以充实，也可以选择在制定中国的知识产权法典时，把应充实的部分作为反不正当竞争性质的条文纳入该法典。总而言之，放在哪里并不重要，关键是在中国的法律中不能缺少这部分内容。
（一）我国《反不正当竞争法》所保护的主体与范围缺陷
权利人及侵权人均被定义为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第20条规定，仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。如果我们注意一下，不难看到：WIPO《反不正当竞争示范条款》虽然其他条款均与“企业”相关联，惟独商业秘密保护这一条款就不仅仅与“企业”相关了。这种具体问题具体分析的处理方式，比我们所习惯的“一刀切”更要可取。而TRIPS协议中所提商业秘密的“持有人”，保护范围比“经营者”会更广。这些都值得我们去研究与参考。
其二，与WIPO《反不正当竞争示范条款》相比，我国《反不正当竞争法》对于毁损他人外观设计的声誉、毁损他人产品（服务）指南或说明的声誉、毁损他人“商品化权”所涉及客体的声誉，基本没有规定；对无论搭他人产品（服务）便车还是毁损他人产品（服务）声誉的行为，则完全没有规定。这几大缺陷，在中国司法与执法中带来的不便，已经十分普遍、十分明显了。例如，《反不正当竞争法》第五条第（二）项禁止擅自使用他人商品的特有名称、包装、装潢，却偏偏没有写“禁止擅自使用他人商品（或服务）的样式”。而这无论在中国还是在外国，都经常是不正当竞争者不法行为的突出表现。仿商品的样式，比仿商品的包装、装潢，给权利人造成的损失往往更严重。我们的法律保护了正当经营者商品的外皮（包装）却不保护其商品的本体，给人的印象不能不是“捡了芝麻，丢了西瓜”。而在搭他人商业标识便车这一方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也有很多缺漏。这个现象在日常生活中可以说是显而易见的，例如在平常的电视商业广告中，会遇到一些手机、名表等商品被宣传是大厂生产，是国际品牌，很容易让人们产生误解，以为是某国际品牌在某电视台中做的一个大促销，这个现象很明显的违反了我国的《反不正当竞争法》第5条第（2）项，但是我国的这项法律体系不健全，缺少了所未提及的“擅自使用他人商品（或服务）的样式”导致很多不法商家钻法律的空白区，伤害到了消费者的利益，同时相关部门也无法可依。
（二）关于德国在《反不正当竞争法》中所保护的范围
德国1896年的《反不正当竞争法》第1条就禁止行为人从事引人误解的广告。这条规范因此成了一条具有统率整部法律功能的一般条款。1909年颁行新的《反不正当竞争法》后，由第3条来规范引人误解的广告行为。从此，第3条作为相对于第1条“大一般条款”而言的“小一般条款”，经过多次幅度不大的修订一直适用到今天，在德国整个反不正当竞争法中发挥着重要的作用。
德国《反不正当竞争法》第3条禁止行为人在商业交易中，以竞争为目的，对其商业关系作引人误解的宣传，特别是禁止行为人对个别商品或服务以及整体供应的性质来源、制作方法或定价，对价目表、商品采购方式或采购来源，对获奖情况，对销售动机或目的，或对储备数量等，作引人误解的宣传。第4条规定，行为人以制造给人以特别优惠之假象为意图，在公开的告示中，对其商业关系故意进行不真实的、足以引起误解的宣传的，构成虚假广告罪，行为人须承担刑事责任。此外，《反不正当竞争法》还禁止行为人从事某些特别的广告行为或销售行为，如声称自己经销的商品属于破产商品，声称自己是商品的制造人或批发人，向消费者发放购物凭证，声称或从事多层次传销，声称或举办特别售卖活动和清仓销售活动，等等。对于这些广泛意义上的引人误解的广告行为，反不正当竞争法一律加以禁止，而不论其是否真的会使人发生误解。
不难发现，在中国与德国的《反不正当竞争法》之间，中国在立法技术，立法体例，法律责任方面都与德国相差很多，随着我国的经济发展，我国的《反不正当竞争法》已经很难适应于经济发展的需求，我国应借鉴同为大陆沿海国家的德国，在《反不正当竞争法》的制定修改的道路上获得一些经验，少走一些弯路。
三、总结问题和解决措施
第一，未明确《反不正当竞争法》适用的主体范围，我国《反不正当竞法》第三条规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体权利人及侵权人均被定义为“经营者”，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则多数情况下确系经营者）。按《反不正当竞争法》第二十条规定，仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。对于我国现行的《反不正当竞争法》中 “经营者”主体的范围，我认为应该修改改变之前单一规定的经营者为主体，改变仅仅“给经营者造成损害”方能获赔偿的局面。
反不正当竞争条例篇8
一、“垄断”：应是“合法垄断”和“非法垄断”的统一体
1、垄断的经济学含义及垄断的两重性。作为垄断法规制对象的“垄断”一词早已频繁地出现在各国反垄断立法和相关的学术著作中，然而法学界至今也没能为之下一个精确的定义，而是仍然停留在经济学的定义上（注：〔美〕保罗·A·萨缪尔森、威廉·D·诺德豪斯：《经济学》（上），胡代光等译，北京经济学院出版社1996年版，第310—311页。）。经济学界普遍认为：垄断是与自由竞争相对而言的概念，它是指企业或其他经济组织通过一定手段（经济的和非经济的）对生产或市场实施的一种排他性的控制，从而排除或限制竞争的行为或状态。可见，垄断不仅表现为实际上的对生产或市场的一种垄断状态；而且它还表现为各种排斥竞争的行为，即“限制竞争行为”，将垄断等同于广义的限制竞争（注：参见卢修敏、王家田：《垄断、限制竞争行为、不正当竞争行为的区分及其对立法的意义》，《中外法学》1995年第4期。）。正如竞争是利弊兼具的一样，作为竞争的对立物的垄断也有两重性：一方面，理论和实践证明，垄断往往是一个重要的经济祸害，比如说垄断者可以利用市场优势地位排斥其竞争对手，从而损害市场秩序；垄断者还会规定高于真正的边际成本的垄断价格，使消费者的利益遭受损失等等。另一方面，垄断能带来规模效益，它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物，本身就是社会进步的标志；此外，从社会效益角度来看，某些特殊行业和领域的过度竞争，并不符合国民经济的发展、社会道德和公平正义，而适当的垄断能克服上述弊端。质言之，在特定场合，垄断有其存在的合理性和合法性，并非一概都应受到法律的否定或制裁。
2、合法垄断：对垄断概念的一种新解读。根据垄断的合理与否，当代法学界将之分为合法垄断与非法垄断（注：钟明钊：《竞争法》，法律出版社1997年版，第290页。）。合法垄断指因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍、保护的垄断行为或状态。因为这种合法垄断在各国的反垄断法中一般不具有主要地位，往往是以“适用除外条款”的形式或以反垄断法典的“例外法”的形式加以确认，故又称“反垄断法的适用除外制度”。与之相对，非法垄断是指具有社会危害性而应受到法律谴责或制裁的垄断行为或状态。因为其历来是反垄断法规制的基本对象，故人们常常误认为垄断仅指非法垄断这种情况。
3、当代反垄断法：规制非法垄断和保护合法垄断的双刃剑。反垄断法发轫于资本主义经济由自由竞争阶段发展到垄断阶段之后，由于垄断势力凭借强大的经济优势专擅独行，严重地破坏了经济秩序，激化了社会矛盾。人们开始认识到自由竞争的弊病并跳出“市场万能”的理论窠臼，代之以既承认“市场万能”又承认“市场局限性”，允许国家出于公益的目的对私权施加适度限制。反垄断法的产生正是这一系列理论变革的具体实践。初创时期的反垄断法（如1890年美国制定的第一部反垄断法：《谢尔曼反托拉斯法》）的基本内容和主要任务的确是反对一切垄断，将作为市场经济基石的竞争置于法律的强大保护之下，以恢复市场发展的活力。但是随着市场竞争理论和实践的发展，反垄断法不再是要完全消除垄断，而是要将其控制在一个合理的范围内；也就是说，以保护有效竞争为宗旨的反垄断法，一方面要保护竞争活力以抵制非法垄断的“停滞性”，另一方面要利用合法垄断的组织性来克服过度竞争的无序性，使两者相互交织、相得益彰。这样，反垄断法成为名副其实的市场经济中的达摩克利斯之剑。随着人们对反垄断法双重功能认识的不断深化，反垄断法的名称也在不断地变化，例如美国后来用“限制贸易与商业”取代“垄断”的概念、德国使用“限制竞争”、韩国采用“滥用市场支配地位违法垄断”等等。本文为了照顾习惯，仍且沿用“反垄断法”的名称。
二、合法垄断总论
1、合法垄断存在的理论基础。合法垄断理论是伴随着反垄断法理论的不断完善而出现的。毋庸置疑，当初反垄断法的理论俱是围绕着“竞争理论”，即围绕垄断的可责难性和保护自由竞争的必要性展开的。这反映了19世纪末到20世纪初垄断资本主义的实际状况。然而，现代经济生活纷纭复杂，人们对竞争和垄断的相互关系以及垄断的作用有了新的认识：(1)竞争对经济的发展并非无懈可击。首先，竞争中的企业为了降低成本，获取最大的利润，很可能降低产品的安全性以牺牲社会利益，同时造成诸如环境污染等“外部不经济”（注：SeeSwann,CompetitionandConsumerPreet(1979),P18—22、）；其次，竞争中的企业为了战胜竞争对手，往往利用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；其三，过分的竞争会使消费者无所适从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本的浪费。(2)对垄断的可责难性的质疑。传统的反垄断法是建立在“垄断的可责难性”的基础上，然而现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态，并无当然的可责难性。首先，企业之所以能够取得垄断地位，绝大多数是自由竞争机制的直接结果，通常归因于经营策略的成功和科技进步，因而其本身未可厚非；其次，在实践中，认定企业在相关市场中的支配地位和对竞争的实质影响是异常困难的，甚至有理论认为即使在寡头垄断下的市场状态同样存在竞争；再次，并无任何实践经验表明，垄断性市场结构必然导致产量限制和社会经济的不效益，甚至有的学者通过计算说明垄断所造成的生活福利损失小到可以忽略不计（注：SeePhilips,'StructureConductPerformance—andperfermanceConductandStructure'InlndustrialOrganizationandEconomicDevelopment、）；最后，在某些成本巨大且市场回报率低的产业中的生产商必须实现足够大市场规模及市场占有，才能获得合理的利润（这一规模便称为“最低效益规模”），因此一些企业通过协议限制相互间的竞争，以期形成规模效益，这于社会也是有利无害的。从上述的竞争与垄断理论的变迁过程可以得出这样一个结论：竞争并非全部是有利的，垄断并非全部是有害的，因而合法垄断的存在确有其合理性。
2、合法垄断的价值取向。经济生活和社会生活的呼唤铸就反垄断法的价值。现代反垄断法的适用除外制度（合法垄断）所体现的价值应该是反垄断法的基本价值取向（效益、自由、正义）的例外。具体而言，有如下几个方面：首先，社会公益价值。反垄断法以“维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，但某些关系国计民生且成本极高的产业，如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“（个体）效益”价值暂时退居次要地位，必将有利于国民经济稳定和有序地运行。此外，在紧急情况下，为了救护大众的生命健康和社会公共利益，临时放弃竞争理念，采取必要的限制竞争措施是十分必要的。其次，道德价值。许多国家都规定某些特殊组织，如律师、医生、会计等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争。最后，公平价值。现代反垄断法禁止一切有限制竞争图谋的垄断行为，除非该行为者有充足的证据表明自身实施的行为是为了对抗另一家企业的不法竞争。确切地说，这并不构成反垄断法的适用例外制度，但法律在此处处理问题显然是从公平出发的。例如美国《鲁宾逊—帕特曼法》第2条第2款允许适应竞争性的销价，只要这样做是为了保住老客户而采取的防御性行为（注：14曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1999年版，第32页。）。
3、合法垄断的确认原则。如前所述，合法垄断与非法垄断相伴而生，构成矛盾统一体，因而如何区分两者就成为认定和研究合法垄断的前提条件。面对纷纭复杂的经济生活，建立任何刚性的衡量标准往往会适得其反，但是立法的严肃性和稳定性要求我们必须尽可能找到合理的确认原则，以作为立法和执法的指南。笔者认为，反垄断法中区分合法垄断和非法垄断的原则有两条：“本身违法”和“合理原则”。前者是指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；“合理原则”则正好相反，它要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。由于学术界对垄断与竞争的关系及垄断的定义尚未定论，人们无法从垄断本身对它的合法性进行分析、预测和确定，因而只能从垄断对社会经济的影响上来衡量其合法性。从这一方面而言，“合理原则”具有优先地位，它理应作为确认合法垄断的基本原则，具体法律规定宜采取概括式与列举相结合的方法，即一般规定与明确列举相结合的办法来界定合法垄断与非法垄断的范围。
4、合法垄断的表现形式。合法垄断作为反垄断法的适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，它与反垄断法相伴而生，是各国立法中共有的制度。其法律形式大体分为以下三种：第一，制定单行的合法垄断法规，独立地作为与反垄断法相伴而生的“适用例外法”。如美国的《出口贸易公司法》、《亚科卡兰—费尔森法》就是作为《谢尔曼反托拉斯法》的“例外法”而产生的；我国的《烟草专卖法》也是有关烟草专营垄断的“特别法”。第二，在已有的反垄断法律中用专章或专条对合法垄断加以规定。如德国《反限制竞争法》的“第2条”到“第8条”就是反垄断法的“适用例外条款”。第三，在反垄断法之外的其他法律法规中规定有承认和保护合法垄断的条款。如日本《保险法》中就有对保险业限制竞争的合法性肯定内容。值得一提的是，日本的合法垄断的法律表现形式囊括了所有上述三种形式，如日本单行的反垄断法的适用例外法有《中小企业团体组织法》、《农业协调组织法》，该国的《禁止垄断法》的第6章是对合法垄断的专章规定等等（注：刘剑文、崔正军主编：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版，第34、36、38页。）。
三、合法垄断分论
由于合法垄断的表现形式各异，根据合法垄断的适用对象的不同，笔者只能将合法垄断〔现象〕大致分为以下四类。
1、特定的合法垄断行业。(1)自然垄断行业。根据经济学理论和实践，某些关系国计民生的公用事业，如铁路、邮电、电力、煤气、自来水等往往投资成本高、设施布局大，一旦已有经营者投入运营，其他经营者就不愿意再投资搞重复建设，使得先投资的经营者自然而然取得了垄断或支配地位，这就被称为“自然垄断行业”。一方面，根据前文所述的“最低效益规模”理论，这些行业也不宜提倡自由竞争，否则会造成经济资源的不必要浪费；另一方面，实践中也很难出现竞争状态。显然在这种场合下，限制竞争比实行自由竞争更明智、可取。当然，国家应该在服务费用和价格上对这些行业作出严格的规定，以防它们滥用优势地位进行非法的不正当竞争。(2)银行业、保险业。根据世界各国的惯例，银行业和保险业大多免受反垄断法的追究，但是这种反垄断法的适用例外不是绝对的。一方面，这些行业涉及到千家万户，社会影响面极广，不能象一般的商业企业那样轻易被宣告破产。这意味着它们可以在贷款政策、利率、保险等方面进行横向的联合或共同行动（可谓“横向的合法垄断行为”），以避免过度竞争；另一方面，上述的合法垄断行为一旦形成市场进入违障壁垒，将会严重扰乱竞争秩序，损害消费者的利益。所以，这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免。例如，我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条规定：“保险公司开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这些都说明，我国法律允许银行业和保险业保持垄断地位是相对的、有条件的，它们仍然要受到公平竞争规律的约束。(3)农业、林业、渔业。这些行业的特点决定了它们不适合过度竞争。首先，它们对于自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产；其次，这些行业的产品供需弹性小，可替代性差；最后，这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活（注：中共中央政策研究室、国务院发展研究中心“农业投入”总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，《中国社会科学》1996年第1期。）。因此，许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议，甚至有的国家还规定了最低保护价格：或者由国家给予价格补贴，或者国家直接参与购销活动。最典型的例子是欧洲联盟，这里的绝大多数农产品是由欧盟统一管辖，并由欧盟内各国共同商定它们的最高限价和最低限价，实行出口补贴。根据《欧共体条约》第42条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法豁免的行业。(4)体育业。并非所有体育业都属于反垄断法的适用例外，只是其中的某些运动由于特定的历史原因才受到反垄断法的豁免，例如美国的棒球运动可以不受反垄断法的约束（注：〔美〕肯尼斯·W·克拉克森、罗杰·L·米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，第635页。）。
2、特定的组织和人员的合法垄断（行为和状态）。这些特定的组织和人员往往制定有特殊的职业道德和游戏规则，是市场经济中的特殊一族，因而不适用自由竞争规则。(1)工会组织、消费者协会。工会组织和消费者协会都是具有特定目的的社会组织。根据各国惯例，这些组织在实现自己合法目的同时，如果违反了反垄断法的要求，可以不受反垄断法的追究。美国1935年的《国家劳工关系法》规定了上述内容，劳工不受反垄断法的约束，因为劳工不是商品。(2)自由职业。各国法律大多会规定医生、律师、会计师、教师等自由职业者免受反垄断法的约束，这是因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质，不能片面地追求经济效益，它们之间的竞争不符合该职业的道德法典。各国法律都强调通过对自由职业者的行业自律，而相对地放弃自由竞争。(3)企业协同组织。发达国家不但注重大企业的发展而且十分注意保护中小企业的发展。这些国家的经济理论和实践表明：给予中小企业以特殊的保护，阻止过度的“大鱼吃小鱼”的现象，正是抵制大企业垄断的最有效途径之一。为此，美国、日本等国立法规定，中小企业之间出于技术进步和经济发展的理由而组成的企业协同组织，可以有条件地豁免于反垄断法。其受到豁免的前提条件是：第一，这些组织的成员必须是中小企业；第二，不得使用不正当的交易方法或在一定的交易领域实质性地限制竞争并不正当地提高产品价格等（注：参见日本《禁止垄断法》第24条。）。
3、非特定行业组织的合法垄断行为。一般而言，非特定行业组织的垄断行为都应该受到反垄断法的追究，但是出于社会公益价值和公平价值的考虑，并结合“合理原则”来考察，这也会有例外。以各国反垄断法规制的重点卡特尔而言。卡特尔又称“横向协议”，是指法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权（注：参见德国《反对限制竞争法》第1条第1款和第25条第1款。）。可以将其分为两类：一类是应该适用“本身违法原则”的卡特尔，即不管它们产生的具体情况和市场影响如何，一律视为违法，如价格卡特尔。另一类是应该使用“合理原则”的卡特尔，即应该视卡特尔的具体情况和对市场的影响程度而具体分析。对于此类卡特尔中的某些协议，如果协议的一方或双方已经取得市场优势地位，就产生了反竞争的效果，当在反垄断法的禁止之列；否则，协议只是提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，属于反垄断法的适用例外之列（注：王晓晔：《德国竞争法中的卡特尔制度》，《法学家》1995年第4期。）。类似的符合特定条件的合法的卡特尔行为还有：为应付不景气，企业合理组合的共同行为；以维持转卖价格为目的，符合一定条件的共同行为等等（注：罗杜芳：《中日竞争法律制度比较研究刍议》，《广东法学》1998年第3期。）。此外，因为社会和经济发展的需要，签订减少竞争的保护性协议及其他行为；因为重大自然和社会灾难、经济和政治动荡需要临时采取的限制竞争措施；为实行发展科学技术、增强国际竞争力、提高社会生产力、调整产业结构等国民经济目的，所作出的限制竞争的协议、合同、联合等特定的合法垄断行为，均可受到反垄断法的豁免，但是，应该向法定的主管报告协议和行为的内容，并接受监督。此类非特定组织的合法垄断行为的认定比较复杂，因为它们不属于反垄断法的绝对的适用例外，而是反垄断法出于社会公益或公平价值的考虑，凭借“合理原则”、结合个案的具体环境具体分析，给予某些经济组织的临时豁免。因此，此类特定行为大多要经过严格的审核程序并接受监督（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第403—418页。）。顺便提及，国外反垄断法对此类立法的形式较为复杂，有的是放在有关相应内容的条文之后用但书形式制定，有的是列出章节单独制定。
4、知识产权的行使。知识产权包括许多种类，如专利、商标、著作权、技术秘密和其他一些相当的法定权利，如特许专营权、植物新品种等。此类反垄断法的豁免是基于有关特别法的直接规定，是典型合法垄断。知识产权是知识产权法赋予知识产权所有者无形财产权，根据“特别法优于普通法”的原则，这种权力的行使当然不受反垄断法的约束。早在1994年美国司法部反垄断局决定起草“知识产权特许垄断准则”，并于1995年4月正式颁布该文件，认为知识产权与反垄断法在促进竞争、增进消费者福祉方面具有共同的目标。文件还设立了一个安全区，只要在这个安全区内，执行部门将不对由于知识产权特许协议所形成的贸易限制采取法律行动（注：陈晓波：《美国反垄断法及其政策评述》，《江苏社会科学》1996年第5期。）。同时，为了防止知识产权人滥用法律权力，美国司法部又列举了九项专利许可限制的情况，认为它们属于“本身违法”（注：参见约翰·查理斯：《产品进入美国市场的法律问题》，侯国云等译，中国政法大学出版社1994年版，第216—225页。）。进而，为了有效协调知识产权运用中的垄断行为与自由经济秩序的冲突，西方国家还专门制定一系列保护性政策和措施，例如欧盟竞争法在长期的实践中确立了合理运用知识产权的三大原则：“存在权与所有权相区别”原则、“权力耗尽”原则、“同源”原则（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第283—290页。）。可以预见，随着知识产权法与反垄断法的不断完善，有关知识产权行使中的合法垄断问题将会得到较圆满的解决。
5、对外经济贸易领域。无庸讳言，各国反垄断法基于对本国利益的保护，都会对外国企业在本国市场上的或对本国市场会产生影响的垄断行为，采取严格的管制；而又是出于维护本国利益的考虑，各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易、加强本国企业出口竞争力而进行的有关限制竞争行为（垄断行为）包括在合法垄断的适用例外内，其目的是“一致对外”。美国1918年《韦伯波默林法》规定，美国出口企业可以组织联合会等形式，出口其成员的货物或在成员间划分市场，或就出口销售的经过和其他条件达成联合一致的协议，只要不是有意地人为地限制国内贸易和影响国内的价格或限制国内其他竞争者的出口，《谢尔曼反托拉斯法》将不予制止。该法还规定，占有、拥有出口企业的股票及其它资本，该行为不限制贸易和实质性地减少国内竞争，将不受《克莱顿法》的限制。美国的这种“内外有别”做法令其他国家纷纷效法，在其反垄断法中将“纯粹的”出口卡特尔作为适用除外（注：王先林：《论反垄断法与国际贸易》，《学术界》1995年第1期。）。
四、对我国反垄断法的适用除外制度（合法垄断）立法的几点思考
我国是世界上较晚制定反垄断法的国家，应该利用“后发优势”充分吸收前人和国外的经验。本文仅就我国反垄断法中的适用除外制度的建立和完善提出4点建议。
1、注意区分合法垄断与行政垄断的界限。制定反垄断法既要从我国现实情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊情况，又不能过于迁就旧体制，关键是立足于缔造和完善有效竞争的社会主义市场经济秩序的立法宗旨。为此，应注意区分合法垄断和行政垄断。后者是计划经济体制的残余，本身正是反垄断法排斥的对象，但是由于行政垄断部门往往打着“国家利益”的幌子，容易给人以合法垄断的错觉。其实，行政垄断是指政府或其所属部门或其授权的单位凭借行政权力，扶持或培植一定范围的经营者，使之限制竞争、形成垄断的状态和行为。它与合法垄断的区别在于：一、主体不同。行政垄断的主体是特定的行政主体，尽管行政垄断也是一种经济
垄断，但是这种垄断是由行政机关或其授权的单位滥用行政权力所为；而合法垄断的主体大多是企业或者其他组织，相互之间处于平等竞争的地位，它们与行政机关或其授权的单位有被管理和管理的关系，它们没有行政特权。二、目的性不同。行政垄断的目的在于为本地区、本部门或本单位（行政性公司）谋求利益，与反垄断法的根本宗旨相背离；而合法垄断追求的是社会公益、道德、公平价值，最终达到有效竞争的反垄断法的立法目的。三、对竞争的阻碍性不同。行政垄断的结果是导致统一市场的条块分割，破坏自由公正的竞争秩序，最终损害消费者的利益，助长行业不正之风；而合法垄断的结果是健康公正的市场经济秩序的建立。
2、建立反垄断法的适用例外或豁免的审批制度。作为反垄断法的适用例外的合法垄断应是有条件的、相对的。即使对于自然垄断行业、银行业和保险业、农业渔业林业等特定的合法垄断行业，法律也只是允许其垄断状态（独占地位）的豁免，而不能允许其独占地位的滥用。其他的特定的合法垄断行为的豁免更是如此（原因详见本文第三段：合法垄断分论）。为了限制垄断行为固有的负面影响，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，国家应该建立必要的反垄断法的适用例外和豁免审批制度，就申请反垄断法豁免的企业进入市场的条件、产品或服务的价格及其他交易条件，实行政府监督。反垄断法的执行程序中应有一整套关于反垄断法豁免的申请、审查、批准、听证或复议等程序性的规定，并应确定申报材料、审批机构、审批豁免的条件等问题。